臺灣屏東地方法院刑事判決 97年度重訴字第17號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第2190號、第97年度偵字第4247號），本判決如下：
主 文乙○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑陸年，併科罰金新台幣拾萬元，如易服勞役，以新台壹仟元折算壹日，扣案之仿BERETTA 廠92FS型半自動改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000 000 號）及附表所示之物沒收；又未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之手槍，未遂，處有期徒刑叁年，併科罰金新台幣伍萬元，如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之仿盒式道具手槍貳枝（槍枝管制編號0000000000、0000000000號）及附表所示之物沒收。應執行有期徒刑捌年，併科罰金新台幣拾貳萬元，如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之仿BERETTA 廠92FS型半自動改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）、仿盒式道具手槍貳枝（槍枝管制編號0000000000、0000000000號）及附表所示之物沒收。
被訴製造彈藥未遂部分，無罪。
事 實
一、乙○○曾於民國94年間因執行流氓管訓案件，經借提寄押於屏東看守所而認識同監房之邱志鴻，出所後由於邱志鴻知悉乙○○對槍枝頗為愛好，其於95年11月間某日，前往屏東市歸來湖西里仁前巷2 號乙○○住處，向乙○○借款新台幣（下同）2,000 元，並將槍管已生鏽且尚未貫通之仿BERETTA廠92FS型半自動改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號）質押給乙○○，詎乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止製造及持有之物，未經主管機關許可，不得製造、持有，詎猶基於製造槍枝之犯意，於取得該槍枝後翌日再自邱志鴻處取得已貫通可堪使用之土造金屬槍管1 枝，自行在其上開住處以如附表所示之工具等物將原槍管卸下，換裝上開已貫通完成之金屬槍管改造成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝（下稱92FS型半自動改造手槍）。
二、乙○○復於95年11月起至96年間，透過鴻邱志鴻之介紹，至高雄市○○區○○路夜市商家，購入不具殺傷力之道具槍3枝、槍管半成品9 支、土造撞針半成品1 支、滑套阻鐵1 個、推進桿1 支、彈簧30個、改造槍機1 支、狙擊鏡1 組、槍托1 支、槍把2 支、改造滑套（欠槍機）1 個、紅外線瞄準器1 個、改造槍管半成品及配件1 組等材料；其並自95年11月起，在屏東縣境內，先後購置鑽頭12支、砂輪鑽頭9 支、小型鑽台1 台、固定台1 台、固定夾3 個、瓦斯鋼瓶1 瓶、噴燈座1 個、手動電鑽1 支、砂輪機1 台、砂輪片4 個、挫刀7 支、空氣壓縮機1 台、切割工具1 台、量尺1 支、手動鑽床1 台、擦槍工具1 組、擦槍工具1 組、改造工具2 包、擦槍工具1 組等工具後放置於上開住處（上開材料及工具詳如後附表）。乙○○自97年1 月1 日起承租屏東市○○路○○○ 號4 樓之2、 之3 號租屋處後，乃將先前所購之材料及改造工具搬至上開租處，乃又基於製造槍枝之意思，於97年
1 月間某日，自行前往上開夜市向不詳店名商家購得仿盒式道具手槍2 枝（槍枝管制編號0000000000、0000000000號），隨即在上開4 樓租屋處，以鑽台、電鑽等工具，著手接續地將上開2 枝仿盒式道具手槍槍管進行貫通行為，惟因該等槍管堅硬無比而無法貫通，其製造槍枝之行為乃歸於未遂。
三、嗣於97年3 月26日下午3 時許，經警持本院所核發之搜索票在屏東市○○路○○○ 號4 樓之2 實施搜索，復經其同意，在大武路297 號2 樓之3 實施搜索，並扣得上開具殺傷力之92FS型半自動改造手槍1 枝、不具殺傷力之仿盒式道具手槍2枝，及如附表所示之製造槍枝材料及工具等物。
四、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局台南市機動隊、高雄市政府警察局新興分局移請臺灣屏東方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力之說明
甲、程序方面
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告於警詢、偵審訊中之自白均係出於其自由意識所為，其亦未表示遭不當取供，其自白與事實並無齟齬之處，是其本件之自白應可為證據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人郭晉志、韋英豪於偵查中之供述（偵查卷第8-9頁、第14-15 頁），均已依法具結，其等均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，而被告、辯護人亦未曾釋明上開證述有何顯不可信之情況，是證人郭晉志、韋英豪於偵查中之證詞，依刑事訴訟法第159 條之1 之2 項之規定，自均得為證據。
三、復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問得以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言前辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據中料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件件證人郭晉志、韋英豪之警詢筆錄、搜索筆錄等，均屬被告以外之人於審判外之陳述，均屬傳聞證據，而上開警詢筆錄等，業經本院於審判程序時提示並告化要旨，且各均檢察官、被告、辯護人表示意見，其等已知上述證據均為傳聞證據，然均未於言詞辯論終結前對該等證據表示異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規，自均具證據能力。
四、再按有關鑑定人之選任及鑑定機關（上體）之囑託，依刑事訴訟法第198 條及第208 條之規定，應由法官或檢察官為之，而鑑定人及鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之，所為之言詞或書面報告，即為傳聞證據之例外，具有證據察力。是檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認對當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。扣案之槍彈等物，雖係由行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局送請內政部警政署刑事警察局鑑定後出具97年5 月26日刑鑑字第09700535220 號槍彈鑑定書（偵查卷第75-84 頁），依上開說明，仍屬受檢察官囑託鑑定之範圍，是該鑑定意見書，屬刑事訴訟法第
208 條第項準用第206 條第1 項所稱之書面報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項之立法理由，為該條項所指例外之規定，應有證據能力。
貳、實體方面：
一、製造槍枝部分：訊之被告對於上開製造槍枝既遂及製該槍枝未遂之事實，業已坦承不諱，另證人郭晉志、韋英豪亦證稱：扣案物品均係被告所有等情，又被告就製造槍枝之手法、過程均描述甚詳，若未有進行製造槍械行為，斷不可能為如此詳細之描述，足見被告自白有上開製造槍枝之犯行，核與事實相符而可採信；又其上開改造完成手槍1 枝，經送請內政部警政署刑事警察局依性能檢驗法、檢視法、試射法鑑定結果，認為：「送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：000000000 號），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠92FS型半自動改造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用」等語，此有該局97年5 月26日刑鑑字第0970053522號槍彈鑑定書1 件及槍、彈照片4 幀在卷可稽（偵查卷第75-79 頁）。
另該2 枝仿盒式手槍經鑑定結果，雖認槍管有阻鐵，無法射擊彈丸，亦有上開鑑定書在卷可稽，然該等槍枝經本院當庭勘驗結果，該槍管均有鑽鑿之痕跡，有勘驗筆錄可稽（本院卷第48頁反面），可見被告確有著手鑿貫該仿盒式道具手槍槍管之改造槍械行為，已無疑義；此外復有搜索筆錄在卷及92FS型半自動改造手槍1 枝、仿盒式道具手槍2 枝、如附表所示之製造槍械材料及工具等扣案可資佐證，本件事證明確，被告犯行應可認定。
二、核被告製造92FS型半自動改造手槍既遂之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之未經許可製造可發子彈具殺傷力之槍枝罪。又其著手鑿貫仿盒式手槍槍管之行為，即屬製造槍枝之行為，惟無法貫通，僅於製造未遂犯行，故核其製造仿盒式手槍未遂之行為，係犯同條例第8 條第5 項、第
1 項之未經許可製造可發射子彈具殺傷力之槍犯未遂罪，併依未遂犯之規定，減輕本罪之刑責。其製造後持有92FS型半自動改造手槍之行為，為製造之高度行為所吸收，不另論罪。又其同一時間地點密接以鑽台貫通將該等仿盒式手槍之行為，顯無從分割，應論以接續犯之一罪，公訴人認成立2 次製造未遂罪，容有未洽。爰審酌被告已有槍砲之前科，素行非佳、犯罪之動機、目的、手段、製造槍械嚴重危害社會治安，惟其甫製造完成即被查獲，尚未及持以傷人或從事不法情事，及其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等、並斟酌其為高中肄業，有相當智識程度及其家境小康（見警詢筆錄），並斟酌求刑意旨等一切情狀，分別處量如主文所示之刑，並就所處罰金刑部分，依其資力、社會地位、犯罪情節等情，諭知易服勞役之折算標準，及定其應執行刑。
三、扣案之92FS型半自動改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號）係違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收；另仿盒式道具手槍2 枝（槍枝管制編號0000000000、0000000000號）及附表所示之物，係被告所有供製造或預槍製造槍械之用，業據其供明在卷，爰依刑法第38條第1 項第2款規定宣告沒收；至另扣案之彈頭3 顆、金屬彈殼5 顆、玩具子彈9 顆（即後述之改造未完成之子彈）、電子磅秤1 台、鋼珠2 包、底火3 包等物，核與本件製造槍枝犯行無涉，自無庸為沒收之諭知，併此指明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○自95年11月某日起，在屏東市○○路○○ ○號4 樓租屋處，以金屬彈殼填裝底火後組合金屬彈頭，製造非制式子彈9 顆，然無法擊發，因認涉有槍砲彈藥刀械管制條例第12條第5 項第1 項之未經許可製造子彈未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。
三、本件公訴人認被告涉有上開犯行，無以被告於偵查中之自白及未具殺傷力之9 顆子彈扣案為據。惟訊之被告堅決否認上開犯行，辯稱：扣案之子彈係玩具子彈，並無彈頭，且伊未裝填火藥，不可能擊發；伊於偵查時雖稱有製造子彈，但伊真正意思係指在玩具子彈裝填底火以製造聲光效果而已，自不構成製造子彈未遂罪等語。
四、按子彈係以撞針打擊底火，引爆彈藥室之火藥，藉以將彈頭瞬間射出，是彈頭、彈殼為子彈之二大組成之部分，若彈頭與彈殼為一體成型，顯然不可能將彈頭射出，自不能稱之為子彈。經查，被告所持有之上開「子彈」9 顆，其彈頭與頭殼焊連在一起，該等彈頭、彈殼係一體成型等事實，業經本院當庭勘驗屬實，是被告所持有者顯係玩具子彈無誤，縱裝填底火、火藥等亦不可能供槍枝射擊之用，自非製造槍砲彈藥刀械管制條例所稱之子彈。況該等「子彈」經本院取樣2顆勘驗結果，並未裝填火藥之情形，足見被告於偵查中自白其有製造子彈乙節，顯指於玩具子彈裝填底火以製造聲光效果等情，應無疑義；再者，被告就刑責至重之製造槍枝犯行均已供承明確，衡情，無須對此輕罪事實為巧飾之必要，是被告上開所辯，應與事實相符而可採信，本件被告所持有者為一體成型之玩具子彈，無論如何均不可能射出彈頭，縱其有裝填底火之事實，亦只是製造聲光效果而已，難認係製造槍係彈藥刀械管制條例所列管子彈之犯行；此外，復查無其他確切證據足以證明被告涉有製造子彈未遂之犯行，其此部分犯罪應屬不能證明，依上開說明，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第5 項，刑法第11條前段、第25條第2 項、第51條第5 款、第42條第3 項、第38條第1項 第1 款、第2 款，判決如主文。
本案經檢察官簡志祥到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 9 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃 國 永
法 官 陳 松 檀法 官 劉 怡 孜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中 華 民 國 97 年 10 月 9 日
書記官 唐淑嫻附表材料部分：
道具槍3枝、槍管半成品9 支、土造撞針半成品1 支、滑套阻鐵
1 個、推進桿1 支、彈簧30個、改造槍機1 支、狙擊鏡1 組、槍托1 支、槍把2 支、改造滑套（欠槍機）1 個、紅外線瞄準器1個、改造槍管半成品及配件1 組。
改造工具部分：
鑽頭12支、砂輪鑽頭9 支、小型鑽台1 台、固定台1 台、固定夾
3 個、瓦斯鋼瓶1 瓶、噴燈座1 個、手動電鑽1 支、砂輪機1 台、砂輪片4 個、挫刀7 支、空氣壓縮機1 台、切割工具1 台、量尺1 支、手動鑽床1 台、擦槍工具1 組、擦槍工具1 組、改造工具2 包、擦槍工具1 組。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上
10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。