臺灣屏東地方法院刑事判決 98年度易字第244號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○上列被告因違反律師法等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第2798號、97年度偵字第7394號），本院判決如下：
主 文戊○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、戊○○經由不知情之丁○○介紹，得知甲○○之父林用文欲對包女前夫提民、刑事訟訴後，認有機可趁，明知其未曾擔任過司法官，且未取得律師資格，依法不得辦理訴訟事件，竟基於意圖為自己不法所有及營利之犯意，於民國96年12月間向甲○○佯稱曾擔任過法官、檢察官，可義務幫忙代撰民、刑事訴訟狀紙，甲○○即委託戊○○代撰民、刑事訴訟狀紙，戊○○撰狀完成後復向甲○○佯稱需支付新台幣（下同）35,000元之撰狀費予其合作律師，致甲○○誤信戊○○具司法官資歷且與其他律師合作而陷於錯誤，應允支付費用，戊○○乃於97年1 月9 日11時30分許，在屏東縣屏東市屏東火車站前，將其以甲○○、林用文之名義所撰寫之民事起訴狀、刑事告訴狀交予甲○○，並將其事先擬好記載「甲○○同意支付成法老師（即戊○○）及合作之律師，為甲○○幫其父親林用文所作台灣屏東地方法院檢察署刑事；及台灣屏東地方法院民事均第一審全部之純粹撰寫狀紙費用，共計新台幣參萬伍仟元（原價為柒萬元，因成法老師熱心義務協助而減半），至於費用則請成法老師代收。」之同意書交由甲○○簽名、用印，戊○○復於同日陪同甲○○至本院及臺灣屏東地方法院檢察署遞送上開民事起訴狀、刑事告訴狀，而辦理訴訟事件，甲○○則於該日18時許，在位於屏東縣屏東市○○路上之85度C 咖啡店內，將35,000元交予戊○○。嗣甲○○發覺受騙報警處理而循線查獲，戊○○乃透過丁○○將35,000元返還甲○○。
二、案經甲○○訴由屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，證人甲○○、丁○○、乙○○、丙○○於檢察官偵查中經具結所為之證述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，且被告戊○○並未提出有何顯不可信之情形，是上開證人於偵查中之證言，自得為證據。又證人甲○○、丁○○、乙○○、丙○○於司法警察調查時之陳述，其性質對被告而言屬傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之情形，惟渠等所為之上開陳述，業經本院於審判程序時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告表示意見，當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該筆錄內容異議，本院審酌該陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故上開證人於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，得為證據。
㈡次按證人已經具結合法訊問後又再行傳喚者，其前後應訊作
證之內容及各項條件等，並非盡然相同，偵查或審判中自應逐次查明證人是否有得拒絕證言或不得命其具結等情形，而分別命其具結或不命其具結；又命證人具結係為擔保證人供述之真實性，證人之證言極易因時間之經過等各項因素之改變等，致前後不盡一致，自應於每次訊問前或訊問後踐行命證人具結之程序，使證人能警惕其所為供述已受法律上之拘束而不敢為虛偽之陳述，俾使偵查及審判機關能藉以發現事實之真相。從而刑事訴訟法第一百八十八條所稱：具結應於訊問前為之，但應否具結有疑義者，得命於訊問後為之，自係指於不同期日訊問證人均應逐次命其具結而言（最高法院96年度台上字第6320號判決意旨參照），查證人甲○○、丁○○於偵查中陳述時雖曾經具結，惟證人甲○○嗣於97年9月24日、同年10月22日、98年2 月25日；證人丁○○嗣於97年10月22日經檢察官訊問前、後均未經具結，且渠等無依法不得令具結之情形，是渠等於偵查中未經具結之陳述，不得作為證據。
㈢被告雖一再指稱檢察官訊問前未告知其刑事訴訟法第95條之
權利，且係以強暴、脅迫之恐嚇言語及行為取得其自白，故不利之自白無證據能力，且依毒樹果實理論，卷內所有民事、刑事訴訟狀紙、同意書、簡訊影像照片、通聯調閱查詢單等亦無證據能力，並聲請勘驗偵訊錄音光碟云云。惟按所謂自白係指被告就犯罪事實全部或一部承認自己刑事責任所為之陳述，查被告自始至終均否認有為違反律師法及詐欺取財之犯行，難認其曾為任何自白，被告既未於偵查中自白，顯無勘驗偵訊錄音光碟之必要。又學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理念，我國並未引用（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨參照），查被告既未自白，即無違法取得被告自白之情形，且卷內所有民事、刑事訴訟狀紙、同意書、簡訊影像照片、通聯調閱查詢單等均非出於被告自白而取得，自與毒樹果實理論無涉，被告所指均有誤會。
二、訊據被告戊○○固坦承受甲○○之委託撰寫民事起訴狀、刑事告訴狀，並陪同甲○○至本院及臺灣屏東地方法院檢察署遞狀，及自甲○○處收取35,000元之事實，惟矢口否認有為違反律師法及詐欺取財犯行，辯稱：伊沒有向甲○○自稱曾擔任法官、檢察官、律師，伊是義務幫甲○○撰狀，35,000元係日後為甲○○請律師撰狀之預收款云云，經查：
㈠上揭事實，業據證人甲○○於本院審理時結證稱：是透過丁
○○認識被告的，當時有事情需要幫忙，因為伊父親和伊前夫的案件，丁○○說被告可以幫忙寫狀紙，她說被告是高雄地方法院檢察官，丁○○有事先告訴伊被告背景，且事後被告也有當面告訴伊說他是高雄地方法院檢察官，因為檢察官不可以在外面教課，所以被告才以「成法」這個名義在外面教書，被告自稱是檢察官時，當場乙○○及丁○○都有聽到，當時渠等在高雄與被告會面，被告說狀紙可以自己去寫，他說他要幫忙寫，伊想既然是姐姐介紹就可以信任，乙○○有當場聽到要寫狀紙的事情，寫狀紙之前被告說是義務幫忙，但是伊當時有想要包紅包給被告，伊也有問被告寫狀紙費用要多少錢，被告說不用，他義務幫忙，之後給被告35,000元是因為被告準備好民、刑事狀紙，他和伊約好在火車站碰面，事先被告有告訴伊他的部分不收錢，但是因為他和別人合開律師事務所，需要收其他合夥人的費用，被告沒有提到他的律師事務所的名稱及合夥人的名字，丙○○知道伊有簽同意書，當天下午6 點，在大連路及瑞光路的85度C ，伊付35,000元給被告，被告拿同意書出來時就已經把內容寫好要給伊簽名，被告說35,000元是他合夥的律師要的錢，被告說民、刑事的訴狀是他整理的，被告除了幫伊整理訴狀之外，就伊父親的官司沒有幫忙何事，被告和伊一起去遞狀，被告當時說他是檢察官，但是他說的法院伊不清楚，伊也搞不清楚高雄地方法院及高等法院有何不同，那時被告沒有告訴伊寫狀紙那次不用錢，及35,000元是將來要給合作律師或代書寫狀紙的錢，伊怎麼知道35,000元被告要給誰，被告只告訴伊說要給他的合夥人，當時被告說另有合作律師要收費，所以伊才給錢，當時同意書上面有寫錢是要給合作律師的，如果被告不是律師，也沒有合作律師，伊不會付這些費用，伊提告時還是認為被告是檢察官，因為被告說謝長廷及陳菊的案件都是他審理的，直到報警之後才知道被告不具檢察官的身份，會找被告寫狀紙，是因為被告自稱檢察官，所以伊相信被告，同意書簽名前伊並沒有仔細看，因為當時時間很趕，但是被告有口頭告訴伊35,000元是其他合夥人要收的費用等語（見本院卷第113~116 頁），核與其於警詢時、偵查中所證被告向其自稱係司法官、一開始言明不收費，迨完成訴狀後向其表示合作律師需收取35,000元之費用，其乃收受被告所撰寫之訴狀且支付35,000元等情相符，並與證人乙○○於警詢時、偵查中及本院審理時證稱：曾與甲○○、丁○○及被告在高雄市會面，席間被告自稱係法官、檢察官等語（分別見警卷第16頁、97年度偵字第2798號卷第18頁、本院卷第117 頁）；證人丁○○於偵查中及本院審理時分別證稱：
與甲○○、乙○○、被告在高雄市會面時，被告自稱當過法官、被告曾於課堂自稱係法官等語（分別見同上偵卷第61頁、本院卷第119 頁）；證人丙○○於警詢時、偵查中及本院審理時證稱：曾陪同甲○○至屏東火車站與被告會面，甲○○為了付狀紙費將機車賣掉、有簽同意書，甲○○說被告以前當法官等語（分別見警卷第11頁、同上偵卷第17頁、本院卷第111 、112 頁）一致，復有被告撰寫之民事起訴狀、刑事告訴狀（分別有本院及臺灣屏東地方法院檢察署之收文章）在卷足憑，又被告係國立成功大學工業管理科學系畢業，未有律師資格、且未曾擔任法官、檢察官等情，亦據被告陳明在卷，並有該校97年5 月23日成大教字第0970002977號函可稽（見同上偵卷第42頁），顯見證人甲○○所證非虛，應堪採信，足認被告確曾向甲○○施詐術而佯稱曾擔任過司法官，及合作律師需收取35,000元之撰狀費，則被告既自行收取35,000元之撰狀費，自可認定其基於意圖為自己不法所有及營利之犯意辦理訴訟事件。被告又辯稱其僅撰寫狀紙不屬辦理訴訟事件云云，惟按訴訟行為，乃當事人在訴訟中所為之法律行為，其中所為攻擊防禦行為攸關當事人權益至鉅，而代理當事人為該項訴訟行為，自以具有相當法律專業知識之律師為適宜，此觀律師法第1 條規定律師以保障人權，實現社會正義及促進民主法治為使命，並承前項使命誠實執行職務，維護社會秩序及改善法律制度；及第2 條規定律師應砥礪品德、維護信譽、遵守律師倫理規範、精研法令及法律事務；並參以同法第3 條、第4 條就律師資格取得之積極、消極資格等規定自明，是以非律師代理當事人為訴訟行為，足以嚴重破壞司法信譽、損壞司法形象，乃同法第48條第1項另設有處罰規定。被告既未具有律師資格，竟為人撰寫前揭訴訟書狀，收取費用營利，自已觸犯該項規定。
㈡被告雖另辯稱35,000元係日後為甲○○請律師撰狀之預收款
云云，惟觀諸卷附被告擬具之同意書（見警卷第37頁），其上所載甲○○支付35,000元之對象係被告及「合作之律師」，並由被告代收；支付原因則為撰寫狀紙費用，以該同意書之文意衡之，甲○○支付予被告之35,000元即為被告撰狀之對價，該同意書顯無表明甲○○所支付之35,000元係被告預收以待日後為甲○○委任律師之意。況被告曾於案發後之97年2 月15日、同年3 月17日，寄送存證信函予甲○○，該2件由被告親撰之存證信函（見警卷第18、19頁）上分別載明「... 迫令返還已拿給『合作律師』之費用...，『律師』也將35,000寄放敝人」、「限妳在10日內，依一個月前傳簡訊給妳，將『合作律師』託我拿給妳... （之）狀紙... 寄還我，我會即速電匯或到法院提存所35,000元還妳」等文字，顯見被告寄送存證信函予甲○○時仍表明確有「合作律師」，且甲○○所支付之35,000元已交予「合作律師」，亦足證證人甲○○上開所證與事實相符，被告並自承無任何合作律師，顯見其確係向甲○○施用詐術，是被告所辯均係事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。㈢至告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異
時，究以何者為可採，法院原得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，苟其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院92年度台上字第1961號判決意旨參照），查證人甲○○於本院審理時雖證稱被告自稱係高雄地方法院檢察官，及其係在屏東火車站簽同意書當天始知要付35,000元云云，核與其於偵查中證稱被告自稱係高等法院的司法官、高院法官等語；其於警詢時證稱遞狀前2 天被告曾打電話說其在外面有和律師合開律師事務所，代寫狀紙全部的費用是7 萬元，其部分不用收，只收取律師的部分費用35,000元就好等語不符，惟被告曾於課堂上、與甲○○、乙○○、丁○○在高雄市會面時自稱擔任法官、檢察官，甲○○曾向丙○○陳稱被告自稱當過法官等情，業據證人丁○○、乙○○、丙○○證述明確，已如上述，顯見被告確曾自稱擔任過法官、檢察官，而證人甲○○就被告究自稱曾在何單位擔任法官或檢察官之所述雖有所不一，然此正足以顯現甲○○就此部分之常識有所欠缺，始為被告趁虛而入，又證人甲○○於警詢時之上開證述核與證人丙○○於偵查中及本院審理時所證相符，是證人甲○○應係在簽同意書前即已知需支付35,000元之撰狀費，則其此部分於本院所證自與事實不符，惟證人甲○○就被告向其佯稱曾任司法官，及合作律師需收取35,000元之撰狀費等之所述，前後均屬一致，並與證人丁○○、乙○○、丙○○所證及卷附之同意書、存證信函相符，是證人甲○○就被告施詐術過程之重要事項既能為一致之陳述，顯可憑信，本院因認無從僅以證人甲○○就被告自稱曾任之職務，及其知悉需支付費用時間之所述有所不一，即遽認證人甲○○之證詞均不足採，併此敘明。
三、按為訴訟人撰作書狀，即為律師職務之執行（司法院院字第2204號解釋參照），被告戊○○未取得律師資格即代甲○○、林用文撰寫書狀，自屬辦理訴訟事件之行為；又被告未曾擔任過司法官，竟向甲○○佯稱曾擔任過法官、檢察官，且需支付35,000元之撰狀費予其合作律師，致甲○○陷於錯誤而付款，是核被告所為係犯律師法第48條第1 項之非律師意圖營利辦理訴訟事件罪、刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告係以一行為，而觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應從一重之刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪處斷。爰審酌被告利用他人臨訟無助之機會誆騙被害人，且犯罪後空言狡飾態度不佳，惟所詐得之金錢已全數返還被害人，所生損害尚屬輕微，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，律師法第48條第1 項，刑法第11條、第339 條第1 項、第55條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官廖華君到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 石家禎
法 官 程士傑法 官 林家聖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 6 月 26 日
書記官 陳蓉柔附錄本判決論罪科刑法條全文：
律師法第48條第1項未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件者，除依法令執行業務者外，處1 年以下有期徒刑，得併科新台幣3 萬元以上15萬元以下罰金。
刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。