臺灣屏東地方法院刑事判決 98年度簡字第1010號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 蔡將葳律師被 告 乙○○選任辯護人 周春米律師上列被告因瀆職等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第5103號），因被告於本院自白犯罪，本院裁定改以簡易判決處刑，判決如下：
主 文甲○○犯公務員洩漏國防以外之秘密消息罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，緩刑肆年，並向公庫支付新台幣拾萬元。
乙○○犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，緩刑肆年，並向公庫支付新台幣拾萬元。
事 實 及 理 由
一、甲○○前係屏東縣政府工務局水利課技士，自民國89年10月起至95年5 月1 日止，負責屏東縣轄內水權登記及取締違法取水業務，為依法令從事公務服務地方自治機關而具有法定職務權限之公務員。乙○○則為豐農鑿井機電工程行負責人。甲○○於94年12月某日，接獲匿名民眾檢舉經濟部加工出口管理處屏東分處（通稱屏東市二代加工出口區）有違法鑿井取水情事，即於同年月27日至屏東市二代加工出口區現場勘查拍照，發現由三和鑿井機電工程行負責人郭明清所僱用鑿井工人鄭恆富，未經核准在屏東市二代加工出口區側門內鑿井取水，其明知政府機關對於水權許可准否事項係國防以外應秘密之消息，竟基於洩漏國防以外秘密之犯意，於94年12月底某日，將上開查獲郭明清違法鑿井取水之中華民國國防以外之應秘密事項，在屏東縣政府工務局水利課辦公室內，洩漏予經常至屏東縣政府辦理申辦水權之乙○○知悉。
二、乙○○知悉上情後，竟意圖為自己不法之所有，本於詐欺取財之犯意，於95年1 月23日撥打電話聯繫同業郭明清，表示其係經過甲○○之授意，可協助其處理上開違法鑿井取水案，否則郭明清可能遭吊牌或處罰鍰新臺幣（下同）5 萬元至25萬元，而以此方式向郭明清詐取處理費6 萬元，嗣降價為
5 萬元，惟因郭明清拒絕給付而未得逞。
三、上開事實，業據被告甲○○、乙○○於偵查及本院準備程序中坦承不諱（他卷第25、30至31、85至86、92、100 至103頁；偵卷第24至27、32頁；本院卷1 第58頁；本院卷2 第9、91頁），核與證人廖玉堂、郭明清、紀志勇、鄭恆富、江國豐於屏東縣調查站或偵訊中證述情節大致相符，並有被告甲○○拍攝之現場照片2 張、屏東縣調查站會勘紀錄、會勘現場圖、會勘照片4 張、證人郭明清與被告乙○○95年1 月23及24日對話錄音譯文、三和鑿井機電工程行、豐農鑿井機電工程行基本資料、被告甲○○與乙○○通聯紀錄彙整表（調查卷第10至26頁）；通訊監察電話用戶申請人基本資料、雙向通聯紀錄（他卷第15至16、33至37、109 至238 頁）、被告乙○○代辦水權委託書（本院卷1 第61至74頁）、屏東縣政府回函（本院卷2 第60至68頁）等資料附卷可稽，足見被告甲○○、乙○○上開自白，應與事實相符。
四、查被告甲○○前係屏東縣政府工務局水利課技士，自89年10月起至95年5 月1 日止，負責屏東縣轄內水權登記及取締違法取水業務一情，業據其自承在卷，核與證人即屏東縣政府工務局水利課課長江國豐偵查中證述情節相符，是被告甲○○為依法令從事公務服務地方自治機關而具有法定職務權限之公務員，應無疑義。又政府機關對於水權許可准否事項，涉及水權之管理規劃，攸關國家機關對於水資源之利用及發展運作，係屬關於國防以外應秘密之消息，公務員自有保守秘密之義務，被告甲○○對此亦知之甚明，並經其供認無訛（他卷第92、101 至103 頁），然被告甲○○仍將此消息以上開方式洩漏予共同被告乙○○知悉，其上開洩漏中華民國國防以外應秘密之消息之犯行，洵堪認定。從而，本件事證明確，被告甲○○、乙○○前揭犯行，應予依法論處。
五、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。再按行為後法律有變更者，應將行為時之法律與裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律；又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（95年第8 次刑事庭會議決議參照）。本件被告2 人行為後，94年2 月2 日修正之刑法已於95年7 月1 日施行，本件所適用之刑法有所變更，詳述如下：
㈠被告甲○○行為後，刑法第10條第2 項關於公務員之定義，
已經修正變更。本件被告甲○○無論依修正前後之規定，均為公務員，無有利、不利比較之問題，應逕適用裁判時之法律。
㈡未遂犯得減輕其刑之規定，僅係由刑法第26條移至刑法第25
條，為純文字修正，無比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
㈢法定刑有罰金刑部分，依修正後刑法第33條第5 款「罰金：
新臺幣1 千元以上，以百元計算之」規定觀之，最低額為新臺幣1 千元；而修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：銀元
1 元以上」，銀元1 元經配合修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條（現以刪除）之規定，就其原定數額提高為10倍，即為新臺幣30元，是經比較後，以修正前刑法第33條第5 款規定較有利於被告。
㈣易科罰金之折算標準，依修正前刑法第41條第1 項前段及修
正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，有期徒刑或拘役易科罰金，以銀元100 元以上300 元以下（即新臺幣300 元以上900 元以下）折算1 日，依修正後刑法第41條第1 項前段規定，則改為以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算
1 日，比較新舊法，關於被告所處有期徒刑易科罰金之折算標準，以適用修正前之規定對其較為有利。
㈤綜上，依整體比較之結果，以適用行為時之舊法於被告2 人
較為有利，爰依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時即修正前之刑法予以論處。
㈥犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告應適用新法第
74條之規定（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。是緩刑之規定，應逕適用新法。
六、核被告甲○○所為，係犯刑法第132 條第1 項之洩漏國防以外之秘密消息罪。又刑法第132 條第1 項之公務員洩漏國防以外之秘密罪，亦為身分犯之一種，若無公務員身分之人與公務員共犯該罪時，依同法第31條第1 項規定，雖應論以共犯，但以該無身分關係者與公務員共同將國防以外之秘密洩漏予他人，始克相當。倘公務員洩密之對象為該無身分關係之人時，該無身分關係者乃公務員洩密之相對人，尚不能依上開洩密罪之共同正犯論處。被告乙○○僅係被告甲○○洩密之對象，自不與之成立共同正犯，附此敘明。被告乙○○已著手於詐欺取財行為之實施，惟未生詐欺取財之結果，其犯罪尚屬未遂，核其所為，係犯刑法第339 條第3 項、第1項之詐欺取財未遂罪。公訴意旨認被告乙○○與被告甲○○共犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之對於違背職務之行為要求賄賂罪，容有誤會（詳下述），惟起訴之基本事實相同，且本院業已告知被告變更法條，給予其等辯明機會（本院卷2 第91、93頁），爰依法變更起訴法條。被告乙○○已著手詐欺行為之實施而未生詐欺取財之結果，犯罪乃屬未遂，應依修正前刑法第26條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
七、爰審酌被告甲○○身為屏東縣政府工務局水利課技士，職司水權申辦業務，不知表率守法，恪守公務人員應保密之規定，竟因與被告乙○○熟識，而任意洩漏他人違法鑿井取水之消息，影響國家公權力之執行，所為自應予責難；被告乙○○利用其自被告甲○○處所得之前開消息，進而藉機詐欺他人，騙取不法財物，影響國家機關之公信力，所為甚有不該，惟因證人郭明清未陷於錯誤，亦未交付財物，犯罪始未得逞，及其2 人因此所生危害，犯罪之動機、目的、手段，情節尚非重大，於偵查及本院準備程序中坦承犯行，仍有悔意，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依中華民國96年罪犯減刑條例之規定予以減刑，及均諭知易科罰金之折算標準。又查被告2 人未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，因一時失慮，致罹刑典，事後已坦承犯行深具悔意，其歷經偵審程序及科刑後，當知所警惕，諒無再犯之虞，本院認所處之刑以暫不執行為適當，爰依被告2 人行為後新修正之刑法第74條第1 項第1 款規定，諭知緩刑4 年，並均向公庫支付新臺幣10萬元，以勵自新。
八、公訴意旨另以：被告甲○○為依法令從事公務服務地方自治機關而具有法定職務權限之公務員，明知三和鑿井機電工程行負責人郭明清所僱用鑿井工人鄭恆富，未經核准在屏東市二代加工出口區側門內進行鑿井取水，竟未依水利法之規定辦理上開違法取水處分作業，而基於對於違背職務上之行為要求賄賂之犯意，推由知情之乙○○於95年1 月23日撥打電話聯繫郭明清，以可協助處理上開違法鑿井取水案，否則可能吊牌或罰鍰5 萬元至25萬元為由，向郭明清要求賄賂6 萬元，嗣降價為5 萬元，惟郭明清拒絕給付，因認被告甲○○所為亦涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之對於違背職務之行為要求賄賂罪嫌。惟查：
㈠共同被告乙○○已於調查站供稱：甲○○沒有透過我向民眾
要求賄賂，他是有告訴我郭明清有違法鑿井取水情事，我因為經濟狀況不佳又逢過年，所以藉此機會向郭明清騙稱甲○○開口索賄6 萬元，我與甲○○94年12月1 日至95年2 月17日間的9 次通聯紀錄都是和他討論水權登記等相關業務，並未提及郭明清違法鑿井取水案等語明確（他卷第25、30至31、84至86頁），並有上開被告甲○○與乙○○通聯紀錄彙整表、通訊監察電話用戶申請人基本資料、雙向通聯紀錄等資料附卷可稽，查被告乙○○本係鑿井業者，又為鑿井工會之理事，有前開豐農鑿井機電工程行基本資料可按，其基於辦理水權業務之必要，於3 個月內撥打電話予承辦水權業務之被告甲○○9 次，次數並非甚多，時間亦難認特別密接，自難以其2 人有上開通聯即認其2 人有前揭貪污罪之犯意聯絡。又被告甲○○固於95年2 月17日撥打電話予共同被告乙○○詢問「你找我做什麼（台語）」，共同被告乙○○則回答「成哥你下班是否要從厝裡回來（台語）」等語，此有通訊監察錄音帶在卷可憑，並經本院當庭勘驗無誤（本院卷2 第76頁），然其2 人本為熟識，業如前述，互有電話聯繫詢問下班與否，乃屬事理之然，尚難僅因被告甲○○與共同被告乙○○有前揭電話應答而認其等有公訴人所指貪污罪嫌之犯意聯絡。
㈡證人即鑿井業者郭明清固於偵查中證稱：此案我於95年1 月
17日曾至縣政府向甲○○詢問狀況，甲○○表示已依法簽辦，如無人再提出檢舉，就沒有關係，當時乙○○還未跟我接觸，乙○○係於95年1 月23日向我宣稱甲○○表示此案如要處理要6 萬元，我不知道乙○○跟甲○○有無在一起，是乙○○跟我這樣說的，此案到現在都沒有任何通知或處分等語（他卷第38至41頁；偵卷第8 至14、38至39頁），然查，證人郭明清上開證詞已明確表示均係共同被告乙○○與其聯繫，至被告甲○○是否與共同被告乙○○有犯意聯絡，其無從知悉，又參諸證人郭明清證稱被告甲○○早於95年1 月17日即表示此案沒有關係應該無事一節，益徵被告甲○○與共同被告乙○○上開詐欺取財犯行應無犯意聯絡，否則豈有在共同被告乙○○聯絡證人郭明清之前即告知證人郭明清該違法鑿井取水案沒有關係之理？㈢證人即鑿井工人鄭恆富於偵查中證稱：94年12月底某日甲○
○有來鑿井現場問我受雇於何人及有無申請水權，他表示因接獲檢舉才來察看，並於拍照後離去，沒有開罰單，後來我聽郭明清說甲○○透過乙○○向他要6 萬元，最後結果如何我就不清楚了等語明確（他卷第47至49頁；偵卷第10頁），核與證人即鑿井業者紀志勇於偵查中證稱：95年1 月間乙○○向我表示郭明清違法鑿井取水，有可能被吊牌，要我轉告郭明清看要如何處理，郭明清得知後表示會自行處理，後來聽郭明清說乙○○開口表示此案處理要6 萬元，但郭明清不願付款，我不知道有無其他人透過乙○○向甲○○交付賄賂，我對申請水權流程不熟，有業主要申請水權我會請乙○○代辦，如有時間拖延太久我會懷疑是甲○○刁難，但實際上甲○○、乙○○未曾有索賄情事等情大致相符（他卷第42至44頁；偵卷第11頁），查此2 位證人與被告甲○○、乙○○並無夙怨或特殊情誼，衡情應無偏袒或誣陷被告2 人之理，其等證詞應可採信，依其2 人所證，關於被告乙○○要求賄賂6 萬元一事，均係聽聞自證人郭明清，而證人郭明清上開證言無法證明被告甲○○與被告乙○○有索賄之犯意聯絡，業如前述，是證人鄭恆富、紀志勇此部分證言，為轉述證人郭明清所言，亦難證明被告2 人間有貪污罪之犯意聯絡。㈣被告甲○○於偵查中供稱：這件違法鑿井取水案件我確實未
依作業規定簽辦郭明清違法取水，我是自己到場拍照蒐證並請工人通知郭明清補辦申請才能鑿井，之後郭明清到縣政府水利課找我，我叫他要補辦申請才能施作，因為這件是電話匿名檢舉，沒有檢舉書類憑辦，我也沒有類似承辦經驗，為了便宜行事，我打算如果檢舉人沒有寄檢舉信，上級又沒有交查，就不主動裁罰，因此處置不當，但我不知道乙○○藉此案向郭明清索賄，我也沒有透過乙○○向他人要求賄賂，並無藉機索賄之意圖。後來我有通知加工出口區的廖玉堂要補辦申請，因為大多數的井都沒有提出申請，而且本件只是為了澆樹6 個月，所以我沒有加以裁罰，只有請他們提出申請等語詳實（他卷第89至94、101 至103 頁）。核與證人即屏東縣政府水利課課長江國豐於偵查中證稱：接獲民眾檢舉違法鑿井取水案件，如情節具體，應實地勘查製作會勘紀錄或拍照存證，再依水利法第93條之4 規定，得限期令行為人回復原狀、拆除、清除或其他適當處分，在鑿井案應該會通知行為人補辦申請，甲○○處理此案確有違失，他應該向我報備或製作書面資料，此案迄今都沒有作任何處置等語（他卷第51至52、偵卷第12至13頁），及證人即加工出口區屏東管理處技士廖玉堂於偵查中證稱：加工出口區95年初有發生違法鑿井取水案件，該工程是經濟部委託營建署發包，由伸泰營造公司得標，施工過程中因臨時用水，故該公司雇請鑿井業者鑿井取水，甲○○於95年2 月中旬某日有到屏東分處找我，表示前開違法鑿井取水須依法申請，我則表示此應由承包工程之伸泰公司負責，非屬本處權責等情大致相符（調查局卷第6 至7 頁、偵卷第13頁）。本件違法鑿井取水案業經被告甲○○通知上開加工出口區技士廖玉堂予以補行申請，已如前述，足見被告甲○○並非毫無行政作為，被告甲○○雖遲未對上開違法鑿井取水案作成行政處分，此種不作為於法固有不當，不無行政怠惰之嫌，然尚難以此行政不作為直接推論其與共同被告乙○○有前揭貪污犯行。
㈤按違反水利法第46條規定者（即本件違法鑿井取水案），主
管機關得限期令行為人回復原狀、拆除、清除或適當處分其設施或建造物；屆期不遵行者，得按日連續處新臺幣1 萬元以上5 萬元以下之罰鍰，水利法第93條之4 定有明文，依上開條文文義，主管機關並非「應」裁罰，而係「得」裁罰，足徵此應有行政裁量之空間。況該違法鑿井取水案應裁罰之對象為伸泰營造公司，而該違法鑿井設施已在95年7 月底全部拆除，違規事實已不存在，故屏東縣政府依現況無法對伸泰營造公司辦理行政裁罰處分一節，業據本院函詢屏東縣政府無誤，有屏東縣政府回函1 份在卷可按（本院卷2 第60至68頁），足見該違法鑿井取水一案之應受處分人並非證人郭明清，是難認被告甲○○有何向證人郭明清要求賄賂之動機。且該違法鑿井取水案於被告甲○○95年5 月1 日調離取締違法取水業務後，調查局已於95年7 月18日邀同證人即屏東縣政府水利課課長江國豐至現場會勘，有該會勘紀錄在卷可佐，益徵屏東縣政府水利課課長於知悉後亦未加以裁罰，顯見是否予以裁罰尚非至關緊要，否則豈有歷任承辦人員均未就該違法鑿井取水案予以裁罰之理？當難以被告甲○○未加以裁罰即以貪污罪相繩。
㈥被告甲○○將前開郭明清違法取水之國防以外應秘密之消息
洩漏予被告乙○○知悉，於法固然有違，但尚難遽指此節具有違背職務要求賄賂之意圖，而令其負貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之罪責。此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○確有公訴人所指對於違背職務之行為要求賄賂之犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與上揭被告甲○○論罪科刑部分有修正前刑法第55條牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，併此敘明。
九、應依刑事訴訟法第449 條第2 項、第300 條，刑法第2 條第
1 項前段、第132 條第1 項、第339 條第1 項、第3 項、第26條前段、第41條第1 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第
4 款，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第
7 條、第9 條，刑法施行法第1 條之1 ，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，逕以簡易判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 24 日
刑事第二庭 法 官 翁世容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 6 月 24 日
書記官 賀燕花中華民國刑法第132條第1項公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3 年以下有期徒刑。
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。