臺灣屏東地方法院刑事判決 98年度簡上字第282號上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 己○○上列上訴人因被告詐欺案件，對於中華民國98年8 月31日本院所為第一審判決（98年度簡字第84號）提起上訴（原聲請簡易判決處刑案號：97年度偵字第5071號），本院管轄第二審合議庭，認為應適用通常程序審判，自為第一審判決，判決如下：
主 文原判決撤銷。
己○○犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑貳年。
事 實
一、己○○前於民國89年間犯傷害罪，經本院以89年度潮簡字第91號判處有期徒刑3 月，如易科罰金以銀元300 元即新台幣
900 元折算1 日，並經本院以89年度簡上字第66號駁回其上訴確定，並於89年12月29日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，於81年8 月10日與案外人即祭祀公業黃五六公管理人黃國棟訂立買賣契約，出售黃五六公祭祀公業所有座落在屏東縣○○鄉○○○段第220 、220-3 、20-4號土地，並由黃金森、黃接鴻、黃秋展、黃木雄、黃丙全、黃興發、黃金生（即戊○○等5 人之被繼承人）擔任出賣同意人，己○○並已給付價金新台幣（下同）57,091,400元。惟前揭買賣契約嗣經祭祀公業黃五六公派下員主張前開土地所有權處分未經派下員同意，向法院提起訴訟，經臺灣屏東地方法院以86年度重上更（一）字第42號民事判決黃國棟無權處分係爭土地，該買賣契約對祭祀公業黃五六公不生效力。己○○乃以不當得利訴請黃國棟、黃金森、黃接鴻、黃秋展、黃木雄、黃丙全、黃興發、黃金生等人返還其因該買賣係爭土地所支付之價金，該訴訟進行中，因黃金生死亡，依法由黃金生之繼承人即戊○○、甲○○、丙○○、乙○○、丁○○5 人承受訴訟，並經最高法院94年度台上字1074號判決認定戊○○等5人應給付己○○2,956,571 元確定在案。嗣於94年6 月16 日己○○將上開債權讓與溫孟源，溫孟源遂以債權讓與為由，持前揭確定判決向臺灣屏東地方法院民事執行處，查封為丙○○所有座落在屏東縣○○鄉○○段第1117之3 地號及位於該土地建號第287 之建物（即臺灣屏東地方法院民事執行處94年度執字11275 號案件）與戊○○對於燁聯鋼鐵有限公司之薪資債權（即臺灣高雄地方法院94年度執助字第779 號案件）。戊○○等5 人隨即於同年9 月9 日、10月19日分別給付溫孟源50萬元、150 萬元，且於10月19日當天與溫孟源簽訂協議書約定於94年10月31日再給付溫孟源150 萬元後，而由溫孟源撤回前開強制執行案件。詎己○○竟意圖為自己不法之所有，明知其於94年6 月16日將前揭債權讓與溫孟源後，已無權主張自戊○○等5 人受領由上開最高法院判決認定不當得利返還事件之清償，竟於94年10月19日在屏東市○○路○○○ 號法蔚律師事務所在場見證戊○○等5 人與溫孟源簽訂協議書時，向戊○○等5 人諉稱：即使於94年10月31日將
150 萬交予溫孟源，溫孟源依舊無法撤回臺灣高雄地方法院民事執行處94年度執助字第779 號案件，因溫孟源並非該案之聲請人，其方為該案之真正聲請人，倘戊○○等5 人將本次和解所應交付之尾款150 萬元交付予他，其必定撤回強制執行等語，因己○○與溫孟源原先係共同出資購買祭祀公業黃五六公名下土地之合夥人，且前開最高法院判決之不當得利事件，本係由己○○對戊○○、甲○○、丙○○、乙○○、丁○○5 人提起民事訴訟後，所確定之債權，致戊○○等
5 人誤信己○○所言，因而陷於錯誤委由戊○○代表其餘4人與己○○於94年10月28日簽立和解書，並於同日交付150萬元予己○○。嗣溫孟源因未收到尾款150 萬元，遂拒絕撤回對於戊○○之強制執行，戊○○等5 人乃對之提起債務人異議之訴，並經最高法院以97年度台上字369 號裁定駁回上訴確定，造成戊○○等5 人受有150 萬元財產上之損害。
二、案經戊○○、甲○○、丙○○、乙○○、丁○○訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159 條之5 規定甚明。告訴人戊○○於偵查中之指述固屬被告以外之人於審判外之陳述，然本案被告於本院準備程序中同意作為證據，且本院審酌告訴人之偵訊筆錄與其所提之相關文書證據相符，顯無人情施壓或干擾，認為以之作為本案之證據核屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，自得為證據。
二、次按92年2 月6 日修正公布，於同年9 月1 日起施行之刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，是自92年9月1 日起，證人除有同法第168 條第1 項規定不得令具結之情形外，均應令具結，否則其證言即不具證據能力，不得採為判決基礎（最高法院93年度台上字第6578、6838號判決參照）。本案證人戊○○、溫孟源97年9 月23日檢察官偵查時，曾經傳喚到庭作證，依卷內資料，該證人業已具結，依上開說明，證人於偵查中所為證言，自有證據能力。
三、本件檢察官所提出之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，自有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告己○○就前揭詐欺犯行，於本院審理中坦承不諱，核與告訴人、證人溫孟源指訴相符，另本院民事執行處94年度執字1127 5號案件及臺灣高雄地方法院94年度執助字779號案件779 號案件卷宗分別存有94年6 月16日被告與溫孟源合意簽署將被告對於告訴人戊○○、甲○○、丙○○、乙○○、丁○○5 人之債權讓與溫孟源之債權讓與契約書、94年
9 月9 日溫孟源書立予戊○○等5 人之50萬元收據及94年10月19日溫孟源於收受150 萬元後應撤回強制執行（94年度執字11275 號案件及臺灣高雄地方法院94年度執助字第779 號）之協議書（由被告、溫孟源、被告共同簽定），是被告於94年6 月16日即將其對於告訴人戊○○等5 人之債權讓與溫孟源，又渠等協議告訴人戊○○等5 人交付50萬元予溫孟源後，隨即溫孟源先撤回94年度執字1127 5號強制執行案件，待告訴人戊○○5 人於94年10月31日將150 萬元交予溫孟源後，溫孟源應再撤回94年度執助字第779 號強制執行案件等情應堪認定，且在94年9 月9 日之收據與同年10月19日之協議書上均有被告之簽名，用以知會原債權人即被告己○○且見證雙方之合意，故被告應已知悉，其將對於告訴人戊○○
5 人之債權讓與溫孟源後，並無權向告訴人戊○○5 人受領清償，此於臺灣高等法院高雄分院95年度上字207 號民事案件審理中，亦同此認定，有該院判決在卷可按。因而，該債權之真正權利人為溫孟源無疑，況依94年10月19日所簽訂協議書內容以觀，告訴人戊○○5 人與溫孟源和解後，被告尚負有與溫孟源共同具狀向臺灣高雄地方法院聲請變更債權人之義務，被告顯非94年度執助字779 號案件之真正債權人。
再證人溫孟源於偵查中證述：被告將其對於告訴人戊○○5人之債權讓與予我，其無權向告訴人戊○○5 人收取清償。
我雖與被告達成協議，約定就94年度執字11275 號強制執行案件所收取之款項，以被告4 成，我占6 成之比例分配，惟不包含94年度執助字779 號對於告訴人戊○○薪資強制執行案件，因當初我與告訴人戊○○5 人所協議撤回該強制執行案件之尾款150 萬已為被告取走。是被告尚不得以95年3 月
6 日與證人溫孟源簽署之協議書作為受領告訴人戊○○5 人支付150 萬之依據，況前開協議書之條款亦僅就94年度執字11275 號案件所得款項，約明被告與證人溫孟源之分配成數，並未就94年度執助字第275 號案件所得款項有所約定，是被告不得執此協議書辯稱與證人溫孟源為合夥人，進而有權向告訴人戊○○5 人受取150 萬元之清償。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵認堪定。
二、論罪科刑：
(一)、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。修正後刑法第2 條第1 項定有明文。茲因本件論罪科刑所適用之刑法於民國94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，被告行為後刑法法律有變更，爰比較新舊法如下：
⒈法定刑罰金部分：按修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金
：一元以上。」修正後改為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」比較新舊法，關於刑法第339 條第1 項法定刑罰金部分，以適用修正前之規定較有利於被告。
⒉累犯部分：按刑法關於累犯之規定，於修正後第47條第1 項
限制以故意再犯者為限，方成立累犯，並於修正後第47條第
2 項增設擬制累犯之規定，此外刑法第49條依軍法受裁判者不適用累犯之規定亦於修正後刪除。本件被告前此所犯之罪非係依軍法受裁判，且其又係受有期徒刑之執行完畢後5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，無論依新法或舊法，均構成累犯，適用新法對其並無較為有利之情形。
⒊綜上比較結果，本件被告行為後變更之刑法法律對其並無較為有利之情形，則本件自應適用被告行為時刑法之規定。
(二)、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被
告有如上述之前案執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前案受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，應依累犯規定加重其刑。
三、廢棄原判決之理由原審依詐欺罪予以論科，固非無見，惟查刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。本件詐欺案件被告因被告貪婪之心，詐得款項150 萬元，金額甚鉅，其前並於偵查中矢口否認犯行，犯後迄今未償還被害人分文，原審因而量處被告有期徒刑6 月，觀之本案情節，實嫌過輕，似不符罪刑相當之比例原則，尚有未洽，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，原判決既有上開違誤之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。
本件原審未及審酌刑法第57條第1 、9 、10款被告犯罪之動機、犯行造成之損害、犯罪後態度，致未適用通常程序審理，其所踐行之簡易處刑程序違背法令，為保障當事人之審級利益，本院合議庭依通常訴訟程序審判後，按法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應注意事項第14點規定，應撤銷原審判決，以第一審法院之地位，自為第一審通常程序之判決。
四、爰審酌被告之智識程度及素行，本件詐欺使用之手段、目的，騙取之金額達150 萬元，迄未與被害人達成和解，賠償被害人所受之損害，暨其於犯後一度矢口否認犯行，難認已有悔意等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。又被告犯罪之時間在96年4 月24日以前，但其所犯為刑法第339 條之罪，宣告刑又逾一年六月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條第1 項第15款之規定，不予減刑，附此敘明。
柒、據上論結應依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項、第369 條第1 項前段、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段，刑法第33
9 條第1 項、修正前刑法第47條第1 項，判決如主文。本案經檢察官任亭到庭執行職務中 華 民 國 99 年 5 月 5 日
屏東地方法院刑事第五庭
審判長法 官 石家禎
法 官 林家聖法 官 程士傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 5 月 5 日
書記官 林鴻仁附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。