臺灣屏東地方法院刑事裁定 98年度聲判字第8號聲 請 人 丁○○代 理 人 紀錦隆律師
孫大昕律師被 告 丙○○
乙○○上列聲請人因告訴被告等違反商標法案件，不服臺灣高等法院高雄分院檢察署駁回再議之處分（96年度上聲議字第605 號），聲請交付審判，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請交付審判意旨略以：被告丙○○係高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○號3 樓京固股份有限公司（下稱京固公司）負責人，明知「三益及圖」之文字、圖形，經聲請人即告訴人丁○○向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權，指定使用在牛皮紙、棉紙及宣紙等商品，現仍在商標權期間內，竟為行銷京固公司生產之「京固牌」君子麻將棋盤特厚紙（下稱系爭麻將紙），未經聲請人同意，擅在系爭麻將紙上，印製「三益及圖」之圖形。另被告甲○○（業經撤回交付審判之聲請，見本院卷第77頁刑事撤回狀）為高雄市○○區○○○路○○○ 號立揚百貨有限公司（登記營業所在地址為高雄市○○區○○街○○○ 巷○○弄○○號4 樓，下稱立揚百貨）負責人，被告乙○○則係屏東縣○○鄉○○路○段○○○ 號1 樓上俗五金百貨店（下稱上俗百貨）負責人，渠2 人各在所營店內，販賣上開印製仿冒「三益及圖」商標圖形之系爭麻將紙。聲請人曾於民國97年7 月間，通知被告等人回收銷毀，卻遭拒絕。因：
（一）依商標法第5 條、第6 條規定（聲請書贅載稱92年5 月28日修正前之規定），商標之功用係將之用於商品藉以達到宣傳、廣告及使消費者易於辨識商品或服務之來源等目的。被告丙○○為京固公司負責人，該公司生產之系爭麻將紙塑膠外包裝上「京固TWCK及圖」商標，雖與「三益及圖」商標有所差異，詎偷天換日、狸貓換太子地在紙張內頁仿冒聲請人商標之圖形，其圖案與「三益及圖」商標中圖形部分，均屬直線組成之正方型外框，內有虛線構成之正方形，並有斜線4 條，按平行四邊形之方向排列，二者圖形、斜線角度相同，復均使用在麻將紙類之商品，就商品本身而言，整體構圖意匠上予人同一商品系列之聯想；異時異地整體隔離觀察，具有普通知識經驗之消費者購買時，施以普通注意，即有可能混淆誤認系爭麻將紙與聲請人之商品為同一來源，與聲請人商標構成近似，該當商標法第81絛第3 款之犯行。檢察官未就商品本身圖案詳究有無使消費者混淆誤認之虞，將系爭麻將紙內頁格線圖形與塑膠外包裝上之商標分隔認定，誠有疏漏。
（二）縱被告丙○○在系爭麻將紙之塑膠外包裝上標示「京固TWCK及圖」商標之文字及圖形，並標明該商標註冊號為00000000號，用以彰顯「京固TWCK及圖」商標。然以經濟部智慧財產局商標資料檢索服務系統查詢，上開註冊號碼為「當心上一ㄣˇ」之商標、商標權人為陳永盛，經申請使用在「麻辣湯調理包」、「麻辣湯罐頭」等類別之商品，與「京固TWCK及圖」商標註冊使用之類別不同。被告丙○○顯係以他人註冊之商標號碼魚目混珠，檢察官逕自認定上開商標號碼所表彰之商標係「京固TWCK及圖」，自有未妥。
（三）商標法第30條第1 項第1 款規定不受他人商標權效力拘束之情形，須以善意為要件，此與民法上「不知情」不同，亦不以無過失為必要。檢察官疏未探究被告丙○○產製系爭麻將紙時，曾否查詢他人已註冊之商標、如何構思系爭麻將紙內頁圖形、有無參照聲請人商標等節；亦未至市面進行調查比對有無其他廠商出產之麻將紙，如同系爭麻將紙內頁使用類似圖形，作為功用、功能之說明，遂稱系爭麻將紙之斜線為商品功用或本身功能之說明，屬善意且合理使用，容有違誤。且聲請人既得以該等斜線為商標圖形取得註冊、審定，迄未經人提出異議。足認「三益及圖」商標具有相當之識別性，要非單純商品功用或本身功能之說明。
（四）聲請人所經營之三益紙品社產製以「三益及圖」為企業形象之麻將棋盤紙多年，在市場有知名度及商譽，毋庸置疑。被告丙○○顯係預見使用與聲請人商標近似之圖形，企以「搭便車」之方式，使消費者誤認系爭麻將紙為聲請人出產之商品而購買，增加系爭麻將紙之銷售量。
（五）聲請人於提出本件告訴前，即以信函通知同案被告林佳容、被告乙○○（嗣具狀更正為：以電話通知被告乙○○，並親至其店內告知，見本院卷第75頁呈報狀），要求停止販賣仿冒聲請人商標之系爭麻將紙，然渠等知悉後，猶置若罔聞，顯然明知系爭麻將紙為侵害商標之商品而仍販賣。
（六）綜上所陳，本案檢察官不起訴處分及駁回再議之處分之認事用法均有違誤，有應調查之重要證據未予調查，輕縱被告等人，爰聲請交付審判，以維權益云云。
二、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判。法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之，刑事訴訟法第258條之1 、第258 條之3 第2 項前段分別定有明文。又告訴人得向法院聲請交付審判，係刑事訴訟法於91年2 月8 日修正時，新增對於「檢察官不起訴或緩起訴裁量權」制衡之一種外部監督機制，此時法院僅在就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，以防止檢察機關有所濫權。據此立法精神，同法第258 條之3 第3 項固規定：「法院就交付審判之聲請為裁定前，得為必要之調查」，惟其所謂「得為必要之調查」，係指調查證據之範圍應以偵查中曾顯現者為限，不可就新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷以外之證據，否則將與刑事訴訟法第260 條之再行起訴規定混淆不清（參照臺灣高等法院91年4 月25日刑庭會議法律問題研討意見）。況現行「審檢分立」之法制，乃立法例分離偵查起訴與審理判決，檢察官職司偵查，法官專於審判，故偵查非法官所應為之職責，若法官僭越偵查領域而額外再行調查其他證據，將混淆檢察官與法官角色，因此鑑於「交付審判」制度既係對於檢察官之不起訴處分所為增設檢察機關以外之監督機制，法院對證據調查之範圍，自當僅限於偵查中所曾顯現之證據，其理甚屬明確。又法院於審查交付審判之聲請有無理由時，除認為告訴人所指摘不利被告之事證未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則者外，不宜率予交付審判（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第118 項參照）。至上開所謂告訴人所指摘不利被告之事證未經檢察機關詳為調查，係指告訴人所提出請求調查之證據，檢察官未予調查，且若經調查，即足以動搖原偵查檢察官事實之認定及處分之決定而言。倘調查結果，尚不足以動搖原事實之認定及處分之決定者，仍不能率予交付審判，自不待言。
三、本件聲請人前以被告丙○○、乙○○及同案被告甲○○等涉有違反商標法罪嫌，提出告訴，經檢察官以97年度調偵字第
244 號為不起訴處分；聲請人於98年3 月10日收受上開不起訴處分書後，於同月7 日聲請再議，經臺灣高等法院高雄地分院檢察署檢察長以98年度上聲議字第596 號駁回再議。嗣聲請人於98年4 月22日收受駁回再議處分書後，即於98年4月30日委任律師具狀向本院聲請交付審判，有刑事委任狀、交付審判聲請狀在卷可參，並經本院調取上開偵查卷宗核閱無誤。是本件聲請人聲請交付審判，應係合法。
四、本案臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查結果略以：（一）商標法第81條第3 款以於同一或類似之商品，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，為構成要件。採異時異地隔離觀察、通體觀察原則比較「京固TWCK及圖」商標與「三益及圖」商標，就文字部分而言，「京固」與「三益」之字樣迥然不同；就圖形部分而言，前者為黑色正方底，內有白色圓圈，並使用數粗黑色線條形成近六方形之圖案，中間為「TWCK」英文字母；後者則係正方形外框，內為虛線構成之正方形，並有斜線4 條，按平行四邊形之方向排列，圖案部分亦明顯歧異，有數位輸出照片、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務在卷供參，難認上開2 商標間係相同或構成近似，而有致相關消費者混淆誤認之虞。（二）被告等人製造、販售系爭麻將紙之商標，既與「三益及圖」商標並無相同或近似之情形，且紙張內頁使用之斜線圖樣，係商品功用或本身功能說明，參照商標法第6 條、第30條規定，屬善意且合理使用，並非作為商標之使用，尚難逕以商標法罪責相繩。（三）此外，復查無其他積極證據足認被告3人有何聲請人所指犯行，應認渠等罪嫌均尚不足等語，而為不起訴處分。
五、臺灣高等法院高雄分院檢察署審核結果則以：（一）原不起訴處分書理由係先就聲請人與被告丙○○之麻將紙商品上使用之商標加以比較，以明其間差異，及是否足使消費者誤認；嗣再論述被告丙○○在系爭麻將紙內頁印製圖形之作用，前後完整，並無誤認侵害商標權標的之情形。（二）因警方查獲時，曾將扣案商品取出拍照並附卷（見警卷第34頁），檢察官認無須勘驗，並無違法或未盡調查之嫌。（三）檢察官就卷內證據整體判斷，認定被告丙○○之系爭麻將紙並無違法，被告乙○○及同案被告甲○○亦無販賣違法侵害商標權之商品，均已詳述理由，經核並無不合等語。因認再議之聲請或與事實不符；或所指並無再加調查必要，為無理由，而予駁回。
六、經本院依職權調閱前開偵查案卷結果，認臺灣屏東地方法院檢察署檢察官所為不起訴處分以及臺灣高等法院高雄分院檢察署所為駁回再議聲請之處分，已就卷內所存事證詳予論列指駁，其認事採證並無違背經驗法則、論理法則或證據法則之處。參以：
（一）就被告丙○○部分：
1、系爭麻將紙內頁所標繪之格線，應非屬商標法第6 條所稱「商標之使用」：
（1）按商標法之立法目的，依該法第1 條規定，係為保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展。再按商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別；商標法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，亦為商標法第5條、第6 條所明定。可知商標之使用須同時具備以下3要件：A 、使用人須有行銷商品或服務之目的；B 、須有標示商標之積極行為；C 、所標示者須足以使相關消費者認識其為商標（參照商標法逐條釋義，經濟部智慧財產局編印）；是如標示方式不足使消費者認識所標示者為商標，自非商標之使用。而商品上所使用之圖樣，究係商標抑為普通使用，應就指定使用之商品、消費者之認知、實際交易情況及同業間使用方式等綜合考量，判斷是否足以使一般商品購買人認識其為表彰商品，並得藉與他人商品相區別之標識；易言之，是否屬商標之使用應取決於消費大眾在購買時，是否會誤為商標而認購，並應斟酌平面圖像之配置、字體字型、字樣大小、有無識別性以及是否足供消費者藉以區別所表彰之商品來源等情綜合認定之，尚非一經標示於產品、產品包裝或出現於產品廣告內之文字、圖樣，即當然構成商標之使用。設非因表彰自己所生產、製造、加工、揀選、批售或經紀之商品，形式上縱有將商標用於商品或包裝容器上之事實，考其目的與方法，僅係用以表示商品有關之說明者，乃「非商標使用」或稱為「普通使用」（經濟部智慧財產局93年3 月24日智商0941字第9380130440號、改制前經濟部智慧財產局73年台商玖－貳字第214452號、73年台商92字第216881號、73年台商玖－貳字211732號函示）。又判斷商標權是否受到侵害，除應判斷商標是否相同、近似及商標所依附之商品是否類似外，尚應考慮他人對於該商標之使用是否違反商標法之立法目的；他人對於該商標之使用如不致使消費者產生混淆誤認之虞，亦未破壞市場上公平競爭之秩序，即無商標權受侵害可言。
（2）原不起訴處分書以：「縱依告訴人所訴，京固公司之麻將棋盤紙內頁印有4 條斜線之圖樣，近似於告訴人之註冊商標圖樣，然依一般社會通念，該4 條斜線係作為麻將牌堆疊定位使用，供使用者便於放置麻將牌，屬該商品之功用或本身功能之說明，而非標示於商品外包裝或容器以作為商標使用，尚不足使消費者有混淆商品來源之虞」為據（見不起訴處分書第4 頁），已說明係基於一般社會通念，而認定被告丙○○經營之京固公司所產製系爭麻將紙內頁固有與「三益及圖」之圖形部分類似之圖案，然非將該圖案作為商標之使用。雖檢察官同時參酌商標法第30條第1 項第1 款規定，不過補強論述被告丙○○不受聲請人商標權所拘束，因既經認定被告丙○○非將類似「三益及圖」中圖形部分之格線作為「商標之使用」，即與商標法第81條各款「使用」之構成要件並不該當，自毋庸考量被告丙○○係出於善意或惡意，亦無必要針對商標法第30條第1 項第1 款所定要件逐一探討；是聲請人指摘檢察官未調查被告陳建是否具備「善意」之要件，自無理由。
（3）被告丙○○使用「三益及圖」商標中圖形部分，不構成商標法第6 條所稱「商標之使用」：
A、查「京固TWCK及圖」商標早由京固公司委託展一國際專利商標事務所申請使用在第16類商品類別，經該所於89年3 月14日提出申請，於90年4 月1 日依斯時商標法規定審定公告，嗣於90年7 月1 日註冊，於同年8 月1 日公告，有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢表、展一國際專利商標事務所89年3 月13日第17162 號函、商標註冊申請書、經濟部智慧財產局商標註冊簿在卷可證（見警卷第54、56至57頁，偵卷三第6 頁，本院卷第36頁）。又「京固TWCK及圖」、「三益及圖」商標分別經京固公司及聲請人註冊在案，二者文字、圖形之外觀、觀念、讀音迥然不同，並無致相關消費者對於商品之產製來源混淆誤認之虞，業經檢察官於不起訴處分書中敘明理由、認定在案；經濟部智慧財產局亦同此見解（見本院卷第32頁該局98年7 月3 日智商0390字第09880319880 號函），且聲請人就此節並不否認，亦未將「京固TWCK及圖」列為告訴仿冒商標之標的範圍（見偵卷三第6 頁再議聲請狀附件一之註解）。則被告丙○○在系爭麻將紙塑膠外包裝上（見偵卷三第6 頁），僅使用其註冊「京固TWCK及圖」商標，「京固」字樣清楚可辨，顯然表彰商品係由京固公司所生產，據實表明商品來源，任何人自系爭麻將紙之塑膠外包裝均得一望即知該商品為京固公司產製；質言之，相關消費者異時異地隔離，以未開拆包裝、未攤平紙張之相同方式觀察、判讀，要無區分之困難，衡無使消費者對於產品之來源產生混淆誤認之虞，至為灼然。
B、次查，被告丙○○生產系爭麻將紙內頁格線，類似聲請人「三益及圖」商標中圖形部分，已據聲請人證述明確。且觀諸「三益及圖」商標及聲請人商品內頁照片、京固公司麻將棋盤特厚紙內頁照片（見警卷第32至33、37頁、偵卷三第7 頁），可知該系爭麻將紙內頁繪製之格線，與「三益及圖」商標中圖形部分，均為實線4 條、虛線4 條，排列組合、銜接角度均屬雷同，固足認二者或有類似。惟該內頁格線標繪處與打玩麻將時，堆疊擺放麻將牌之相對位置相同（見本院第71至72頁所卷附麻將桌、麻將牌擺放位置之網路列印畫面），依一般相關消費者（即購買使用麻將紙打玩麻將者）之觀點，系爭麻將紙內頁格線，不過打玩麻將時，俾辨識堆疊、擺放麻將牌之位置，屬系爭麻將紙本身功能之強調、效用之擴充。復參以現時市售之麻將紙，產製廠商或因麻將紙本身內頁如使用商標，易妨礙使用，降低對牌面之辨別程度；或因應同業長久使用之習慣，而概將商標使用在塑膠外裝包膜上，未標示在紙張內頁（見本院卷第45至
59 、60 、70、72至73頁背面網頁列印資料）；是依麻將紙類商品之性質、市場交易習慣，衡將商標即商品來源之表徵標示在塑膠外包裝上，鮮在內頁作商標之標示，且此種使用商標之方式應為相關消費者所認識、熟悉；其購買之際，如有意購買特定廠牌之麻將紙，應會認明塑膠外包裝標示者，始為具表彰來源意義之商標，不致以紙張內頁之圖形、格線判斷。況且，本件被告乙○○在上俗百貨販賣系爭麻將紙之架上，黏貼售價標籤標明：「麻將紙（劃【應為『畫』之誤】格子）」（見警卷第65頁現場照片），顯係知悉被告丙○○在該系爭麻將紙內頁標繪之格線，本非作商標之使用，乃於販售系爭麻將紙時，書寫上開標籤內容，強調該格線於打玩麻將時之功能作用；足徵被告丙○○、乙○○主觀上並未認為該系爭麻將紙內頁之格線為商標之使用。另佐諸聲請人產製之麻將紙內頁亦印製有相類格線（見偵卷一第
18 頁） ，而是類格線同經網路拍賣者在拍賣網站之網頁上標明係「加印格式」而予銷售（見本院卷第79頁網路列印資料），堪認如麻將紙內頁繪設相類形狀、格式之線條，一般人主觀上咸會認定係作功能性使用，非作商標之使用，亦可合理推認購買麻將紙類之消費者或知悉「三益及圖」商標之消費者，倘在被告乙○○店內洽購系爭麻將紙之際，會自塑膠外包裝上「京固TWCK及圖」商標判斷係京固公司產製之商品，縱曾開拆外包裝，看見該紙內頁之格線，猶可立時判斷非作商標之使用，而僅屬方便判別堆疊麻將牌位置之功能性格線。益徵系爭麻將紙內頁繪製之格線，雖或類似「三益及圖」商標中圖形部分，然其客觀上尚不足以使相關消費者認識其為商標，或藉以辨別該商品之來源或信譽，自非商標法第6 條所稱「商標之使用」。
C、系爭麻將紙外包裝上並無類似「三益及圖」商標之文字或圖形，為聲請人所不爭執；又聲請人主張仿冒其商標圖形之格線，係存在於系爭麻將紙內頁，須待消費者拆封，再將紙張展開攤平後，始得查見。因本件系爭麻將紙塑膠外包裝上已標明商品為系爭麻將紙，供88乘以88公分之麻將桌專用，關於商品類別、規格之說明已臻詳盡；就封存物品之交易經驗，商家不必然容任、允許消費者開拆破壞原有之塑膠外包裝，且消費者亦或慮及開拆後，回復包裝、套回紙張之程序繁瑣、不易，往往逕由外包裝之標示選擇商品之廠牌、規格。而系爭麻將紙上「京固TWCK及圖」商標與聲請人「三益及圖」商標迥然有異，詳前述，足見消費者並非因見系爭麻將紙內頁類似「三益及圖」商標中圖形部分之格線，誤以為係聲請人所產製之商品而購買。職是，本件系爭麻將紙外觀並無聲請人之商標，徵諸上述封存商品之交易習慣，實難認被告丙○○有欲以其內頁之格線，達成以仿冒商標吸引人購買之目的，參照臺灣高等法院90年度上訴字第1111號、90年度上訴字第1259號判決關於複製光碟內顯示商標之說明，其行為是否屬於商標法所規範之範疇，亦非無疑，容難遽謂違反商標法規範目的。
D、再經對照聲請人所訴非仿冒商標之標的即系爭麻將紙外標示「京固TWCK及圖」商標，及其告訴侵害商標權之標的即被告丙○○在其內頁繪製類似「三益及圖」商標中圖形部分之格線（見偵卷三第6 至7 頁圖片及聲請人加註之說明），前者清楚、單一使用在系爭麻將紙塑膠外包裝上，並同時使用該商標之文字及圖形，於外包裝上僅使用「京固」字樣，全未提及相關「三益」之文字或「三益及圖」商標中圖形部分；後者則係畫設在內頁，猶待將塑膠外包裝開拆後，再將系爭麻將紙展開攤平，始得窺見，又僅與三益及圖商標中之圖形部分構成近似，未使用聲請人註冊商標中之文字部分；因二者標示位置內外不同，明顯程度、使用方式及是否與「三益及圖」商標有類似等節，均有歧異，被告丙○○顯然係以「京固TWCK及圖」商標為使用之重心，並未刻意突顯、強調其商品內頁類似「三益及圖」商標中圖形部分之格線，參照前述麻將紙類商品之性質、市場交易習慣、慣常標示商標之方式及封存物品之通常交易經驗，相關消費者購買系爭麻將紙時，亦應會較注意及前者。此與聲請人所訴「搭便車」之使用情形，往往係將他人已註冊之商標置於明顯醒目處，而將自己之商標置於不明顯處之刻意設計做法，誠然有別。自難謂被告丙○○主觀上係基於行銷之目的，將該格線充作自己商品之商標使用，以混淆相關消費者之意。
E、又者，被告乙○○銷售之系爭麻將紙，乃被告丙○○因積欠立揚百貨債務，以之抵償交付立揚百貨負責人即同案被告甲○○，甲○○在未打開系爭麻將紙，不知其內頁內容之情形下，便轉售被告乙○○等情，業據被告丙○○、乙○○及同案被告甲○○等人分別於警詢、偵查中供述明確（見警卷第3 、5 、12至14頁，偵卷二第7至8 頁），以上述銷售過程，被告丙○○出賣販售系爭麻將紙之對象即被告甲○○，並無展開系爭麻將紙內頁，無從知悉其內繪設有類似「三益及圖」商標中圖形部分之格線，又係因被告丙○○係供抵償債務而交付之，洵無從以之認定被告丙○○有何將上開格線充作商標用以行銷、增加銷售量之事實。
F、綜上，被告丙○○在系爭麻將紙塑膠外包裝上標示所註冊之「京固TWCK及圖」商標，方屬商標之使用。而現時市場上亦有部分廠商販售如系爭麻將紙內頁格線之麻將紙，業據同案被告甲○○於警詢中供述：市面上販售多款之麻將紙商品亦有棋盤畫線之標示，僅廠牌不一等語明確（見警卷第14頁），足認被告丙○○雖另於系爭麻將紙內頁使用類似「三益及圖」商標中圖形部分之格線，然非作商標使用，僅係商品功能性之擴充，亦不失為部分同業廠商慣常使用方式，要不致使相關消費者視其為區辨商品來源之商標。關於此部分事實認定，本非必如聲請人所主張須透過市場調查始得為之；以立揚百貨早於95年6 月15日核准設立登記，營業項目包含文教、育樂用品批發業等，有高雄市政府營利事業登記證在卷可憑（見警卷第51至52頁），同案被告甲○○身為立揚百貨負責人，從事經營育樂用品批發業務迄今已經數年，所述上開商業交易經驗應可採信。且檢察官於偵查中亦有本於調查所得之證據資料，依客觀標準斟酌取捨證據而判斷事實之職權，其判斷既未見有何違背經驗法則及論理法則之處，聲請人任意指摘其採證職權之適法行使，自無可採。準此，因實際上作商標使用之「京固TWCK及圖」商標，相較於「三益及圖」商標，二者予相關消費者之印象有別，不致產生混淆誤認，如前述；復依現存證據，無由認定被告丙○○使用格線主觀上作為商標使用之意圖，或該類商品之相關消費者客觀上會將上開內頁之格線誤為係商標，則既不與註冊商標權發生衝突，又不致使消費者產生混淆誤認，應未破壞市場上公平競爭秩序，揆諸首揭說明，要難謂被告丙○○在系爭麻將紙內頁標繪功能性格線之舉，必屬商標權之侵害。而檢察官於不起訴處分書中已分別詳為論述，就所訴告訴之標的即系爭麻將紙內頁類似「三益及圖」商標中圖形部分之格線，亦已說明：「依一般社會通念，該4 條斜線係作為麻將牌堆疊定位使用，供使用者便於放置麻將牌，屬該商品之功用或本身功能之說明，而非標示於商品外包裝或容器以作為商標使用，尚不足使消費者有混淆商品來源之虞」等語綦詳（見不起訴處分書第4 頁），認定事實均有其據，要無聲請人指摘僅就系爭麻將紙塑膠外包裝上之「京固TWCK及圖」商標審認，而疏未調查系爭麻將紙內頁格線之情。聲請人執此聲請交付審判，委無理由。
2、如非商標法所稱商標之使用，不論善惡意，應均無同法第81條刑事責任規定之適用：
（1）參照商標法主管機關即經濟部智慧財產局對於商標法第81條所稱「使用」之闡釋：「依現行商標法第6 條之規定，為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他介物足以使相關消費者認識其為商標者，均屬商標之使用，修正前第62條第2 款之規定，即屬前揭商標使用態樣之一，並已為現行商標法第81條各款所包括，應無再行重複規定之必要，以免產生解釋上之疑問以及修正前第62條第2 款之行為不罰之誤解」，及關於同法第6 條「商標使用」之涵意與同法第30條第1 項第1 款「合理使用」之區別說明（94年5 月商標法逐條釋義第174 至175頁，經濟部智慧財產局編印），可知商標法第81條之「使用」，在未特別說明、規定之情形下，當回歸同法第
6 條之定義，適用上本不以善意、或惡意為要件；即凡非商標使用，便無構成商標法第81條刑事責任之餘地，至非商標使用之合理使用（即普通使用），縱認屬歷次修法之疏漏，本於刑罰之謙抑性，對於犯罪構成要件理應嚴格解釋，不可任意將「商標使用」之範疇擴及「惡意之非商標使用」。且細繹商標法第61條第2 項民事責任規定，乃以同法第29條第2 項各款情形為侵害商標權之範圍，而該第29條第2 項，則明文將商標法第30條規定之情形除外，即商標法第61條係逕將同法第30條規定之情形除外，則倘非將他人商標作商標使用者，尚須符合第30條第1 項第1 款所指情狀，僅於善意之情形，方不負擔民事責任。反觀商標法第81條各款規定，未如上述同法第61條乃直接以第30條之內容為規範本身之消極要件，其規範方式既有差異，解釋上商標法第81條更應就本身之構成要件判斷被告是否構成刑事責任，此參閱最高法院85年度台上字第1900號判決針對82年12 月22日修正前商標法民刑事責任規範之解釋亦明。至惡意將他人商標作非商標使用之人，固不構成商標法第81 條刑事責任，然依商標法第30條第1 項第1 款規定，仍受他人商標權之效力所拘束；商標權人非不得主張以商標法第61條第1 項、第3 項等規定，對於侵害其商標權者，請求損害賠償、排除侵害或侵害防止；對於侵害商標權之物品或從事侵害行為之原料或器具，亦得請求銷毀或為其他必要處置，並無保護不周之處。
（2）檢察官固於不起訴處分書引用商標法第30條，惟不過藉以說明該條所謂合理使用（普通使用），與同法第6 條所稱「商標之使用」之區別，此詳不起訴處分書第4 頁：「被告等人製造與販售上開京固牌麻將紙內頁所使用
4 條斜線之圖樣，係商品之功用或本身之功能說明，而非作為商標使用」等語甚明。是以，因經認定被告丙○○在系爭麻將紙內頁標繪格線，並非商標法所稱商標之使用，不論善惡意，均無同法第81條規定之適用，自毋庸進一步探究出於善意或惡意。聲請人主張：判斷是否符合商標法第30條第1 項第1 款「善意」要件，... 檢察官未探究被告丙○○於產製系爭麻將紙前有無詳加查閱經濟部智慧財產局之資料，尚嫌疏略云云（見聲請交付審判狀第7 頁），饒係出於法規之誤解。
3、況縱認非屬商標使用之行為，亦應符合「善意」之要件，始得排除刑事責任。因查：
（1）系爭麻將紙外包裝上「京固TWCK及圖」商標及內頁類似「三益及圖」商標中圖形部分之格線，因二者表示位置、使用方式、明顯程度均有區別，業如前述，被告丙○○使用「京固TWCK及圖」商標亦合於同業間習慣標示方法，且為相關消費者所知悉，已難認有何攀附他人商標之惡意存在，否則當不至僅在相關消費者於決定購買合廠牌商品時，無法直接目視之內頁使用類似「三益及圖」商標中圖形部分之格線。
（2）聲請人所稱：產製以「三益及圖」為企業形象之麻將棋盤紙商品多年，於消費市場有知名度（聲請交付審判狀第6 頁誤載為「知明度」）及商譽云云，並未提出佐證以實其說。復經以網路聯結國內知名搜尋引擎，設定「三益紙品社」、「三益」、「麻將紙」為查詢之關鍵字後，搜尋所得結果無多（見本院卷第60至64頁網路畫面列印資料）。則就卷內現存證據猶不足資認定聲請人商標確有相當之知名度，自無法憑空臆測被告丙○○事先知悉「三益及圖」商標，而有使用類似圖形之惡意。矧聲請人亦明商標法第30條第1 項第1 款「善意」，不以無過失為要件（見交付審判聲請狀第7 頁記載），則即便聲請人質疑被告丙○○疏未查證系爭麻將紙內頁格線類似「三益及圖」商標中圖形部分乙情屬實，猶難遽謂必出於惡意。其此部分主張，實不足以動搖原事實之認定及處分之決定。
4、退言之，若上開格線定性為商標之使用，因按商標法第
30 條 第1 項第3 款規定，在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務，以原使用之商品或服務為限，不受他人商標權之效力所拘束。查被告丙○○於偵查中供稱：86年間開始使用系爭麻將紙，京固公司之註冊商標係伊父親設計，於90年申請註冊等語（見偵卷二第8 頁）；而「京固TWCK及圖」商標前於89年3 月14日提出申請，於90年4 月1 日依斯時商標法規定審定公告，嗣於90年7 月1 日註冊指定使用在16類別之商品，於同年8 月1 日公告，詳前六
（一）1 （3）A部分所述，合理可認系爭麻將紙早於89年3 月14日前之86年間業經製造使用；而聲請人「三益及圖」商標係於89年3 月6 日申請註冊，於90年4 月1日依斯時商標法規定審定公告，其後復於90年7 月1日註冊指定使用在第16類之商品，於同年8 月1 日公告，有中華民國商標註冊證、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢表、經濟部智慧財產局商標註冊簿附卷足憑（見警卷第37至38頁、本院卷第35頁）。因使用格線之系爭麻將紙在「三益及圖」商標經公告前已產銷多年，被告丙○○事先當無從知悉「三益及圖」商標之圖形、文字內容，其沿用父親製造、傳承之商品，殊難謂出於惡意。職此，系爭麻將紙在聲請人商標註冊申請日前業已使用，縱如聲請人主張該格線為商標之使用，猶可認被告丙○○符合商標法第30條第1 項第3 款善意先使用之規定。上開不起訴處分書及駁回再議處分書就此部分雖未特別指明，或未臻詳盡，惟對於被告丙○○罪嫌尚屬不足之結論，核不生影響。
5、另商標是否具識別性而得予註冊，僅係以行政審查觀點判定，且本件檢察官所以認上開格線為商品之功用或本身功能之說明，無非起於以被告丙○○在系爭麻將紙內頁標繪格線之運用方式，依一般社會通念，難認屬商標之使用，非謂以其他方式使用類似「三益及圖」商標中圖形部分之格線，概不構成商標權之侵害。倘其他使用類似「三益及圖」商標中文字或圖形之方式，客觀上足以使相關消費者認識其為商標，又無商標法第30條第1項第2 款、第3 款之情形，聲請人自得主張商標權受侵害。且主管機關從事商標註冊申請之審查時，自係針對商標整體含文字、圖形記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式等部分，並參酌其指定使用之類別，而予准駁。查聲請人註冊之「三益及圖」商標兼有文字及圖形，且在註冊第16類之商品類別中指定使用在牛皮紙、棉紙、宣紙等多種紙類，未限縮用在麻將墊紙，而係以產製之牛皮紙充作麻將用紙（見警卷第38頁經濟部智慧財產局商標資料檢索資料及聲請人在其上所為之標示），則因上開圖形非對於任何紙類、用途，均屬功能性擴充之效用，主管機關係合併「三益」文字及圖形為審查，又未與其他類別（第28類）中之麻將作聯結，自可能認定具識別性，而核准註冊。是本件「三益及圖」商標固經註冊，然揆諸上述說明，非謂得執此認為任何使用類似圖形格線之方式，均足以使相關消費者認識其為商標；應就個案具體使用情形，分別認定。本件饒係因被告丙○○使用該格線之方法不會讓相關購買者誤認其來源與「三益及圖」商標之商品相同，未影響聲請人商品、商標之品質或信譽，自不具顯著之特性，非屬商標之使用。檢察官亦未逕指聲請人商標不具識別性，聲請人以之為由，加以質疑，洵無可採。更且，商標註冊後仍可能因異議、申請或提請評定及廢止等程序影響或否定已註冊商標之效力，部分情形或因除斥期間經過，而無從循合法途徑爭執註冊商標之效力，亦不過基於信賴利益保護及對於原先已形成之法秩序狀態予以維持，要不能因商標曾經核准註冊，驟論該商標必然完全與規定之要件無悖，由是益見聲請人此部分主張，猶嫌無據。
（二）就被告乙○○部分：
1、按明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科5 萬元以下罰金，商標法第82條固有明文。惟本件就卷內現存證據尚不足資認定被告丙○○所生產之系爭麻將紙內頁格線屬商標法第6 條所稱「商標之使用」，自不能謂系爭麻將紙為未經聲請人同意，而於聲請人同一、類似之商品，「使用」近似於聲請人註冊「三益及圖」商標中圖形部分，有致相關消費者混淆誤認之虞之商品，即非屬商標法第82條所謂「前條商品」至明。
2、再者，上開條文係以行為人「明知」所販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，為侵害商標權之商品者為限，未得商標權人同意，於同一商品使用他人已註冊之相同商標為構成要件，申言之，行為人主觀上必須具有直接故意。經查：
（1）聲請人前於偵查中稱：於97年7 月底某日，曾電話聯絡被告乙○○，告知所販售之系爭麻將紙侵害伊商標權，要求停止販售，嗣於97年8 月12日發現仍有販賣，始央由警方處理；而甲○○為立揚公司負責人，對於被告丙○○交付用以抵償債務之系爭麻將紙，有侵害聲請人商標之內容並不知情，聲請人對之並無苛求，被告甲○○不具有犯意等語（見偵卷二第28至29頁刑事補充告訴狀）；嗣於未與被告甲○○等人達成和解後，於聲請交付審判時改稱：曾以信函通知同案被告甲○○及被告乙○○，表示所販售之系爭麻將紙有仿冒聲請人之商標，要求停止販售云云（見本院卷第8 頁）；於本件交付審判案件進行中，再具狀更正：聲請人係以電話告知被告乙○○，再親自前往其店內告知所販賣之系爭麻將紙仿冒聲請人商標，要求停止販售，原偵查中表明同案被告甲○○不具犯意部分，仍予援用等語（見本院卷第75頁呈報狀）。其關於有無告知同案被告甲○○、同案被告甲○○是否知情、曾以何種方式通知乙○○要求停止販賣系爭麻將紙等節，先後指訴不一，所陳可否採信，已非無疑。矧類同被告甲○○、乙○○等經營百貨賣場之人，向長期往來之廠商大量批購商品前，非必然開啟商品包裝，逐一詳加檢視內容，尤其同案被告甲○○係因被告丙○○積欠債務，而收受被告丙○○交付作抵償債務所用之系爭麻將紙。復參酌被告乙○○為國小畢業（見警卷第1 頁被告調查筆錄教育程度欄記載），又在上俗百貨內陳列販賣系爭麻將紙處，於售價標籤上載明「麻將紙（劃【應為『畫』之誤】格子）」（見警卷第65頁現場照片），主觀上顯係認為系爭麻將紙內頁之格線並非商標之使用，未認為系爭麻將紙為侵害商標權之物明甚。
（2）而聲請人所稱曾告知被告乙○○系爭麻將紙侵害其商標權乙節，雖核與被告乙○○於警詢中供述：約於97年7月底，聲請人曾以電話告知系爭麻紙侵害註冊商標等語相符（見警卷第3 頁）。然因一般經驗上不乏見商場競爭同業不當發布警告，破壞公平競爭、交易秩序，此亦所以行政院公平交易委員會就製發警告函之行為，訂有「行政院公平交易委員會對於事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件之處理原則」以規範之。按事業須踐行：發函前已事先或同時通知可能侵害之製造商、進口商或代理商請求排除侵害；且於警告函內敘明著作權、商標權或專利權明確內容、範圍，及受侵害之具體事實（例如系爭權利於何時、何地、如何製造、使用、販賣或進口等），使受信者足以知悉系爭權利可能受有侵害之事實等確認權利受侵害之程序，並在無行政院公平交易委員會對於事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件之處理原則第5 點至第8 點規定之違法情形下，始發警告函者，方為依照商標法行使權利之正當行為，為上開處理原則第4 點所明訂。上開條文要求事業正式寄發信函前，須先循合理途逕解決紛爭、釐清疑點，並敘明受侵害之具體事實；反觀本件聲請人僅以電話或口頭等較非正式之方法通知被告乙○○，且未提出證據證明其當時通知之內容是否已臻具體、有無對被告乙○○出示商標權之證據或侵害商標權之相當說明，則被告乙○○非無可能係認商場競爭同業假借商標權人名義阻擾販售，非適法商標權人對之行使權利，自不能以其嗣後仍繼續販賣系爭麻將紙之事實，斷論必然主觀上具有販賣侵害商標權商品之直接故意。
（三）綜上所述，本件查無得交付審判之事由存在，揆諸首揭法條及說明，聲請人猶執前詞聲請交付審判，為無理由，應予駁回。至系爭麻將紙塑膠外包裝上標明之商標號碼，固與「京固TWCK與圖」商標註冊號碼有異，然觀諸本件不起訴處分書內容，並未認定系爭麻將紙塑膠外包裝上之商標號碼與「京固TWCK及圖」商標之註冊號碼相符，聲請人稱檢察官就此節有所誤認，容有誤會。且此部分與系爭麻將紙內頁格線是否侵害聲請人「三益及圖」商標，要屬二事，其標示不實是否涉嫌違反公平交易法或偽造文書等罪嫌，應由主管機關或檢察官另為適法處理，聲請人就此並非被害人，又該部分亦非原不起訴處分之範圍，聲請人當無從就檢察官未為不起訴處分之事實聲請交付審判，自不得以此指摘原不起訴處分及駁回再議聲請有何不當。參以被告丙○○已曾於警詢中說明：係當初將註冊證號報錯，導致誤用等語明確（見警卷第20頁）；而因「京固TWCK及圖」商標確實經主管機關審定註冊有案，衡情並無必要單純盜用他人註冊商標之號碼，被告丙○○前揭辯詞，非無可採，洵無法遽認檢察官有何聲請人所陳漏未查核之情事。
另被告丙○○如係明知系爭麻將紙塑膠外包裝上錯誤印製他人商標號碼，猶予販賣或用以抵償債務，有無涉及刑事或行政責任，饒非屬本件告訴犯罪事實及不起訴之範圍，爰不逐一贅述，附此敘明。
（四）聲請就同案被告甲○○交付審判之部分業經撤回，爰不另說明。
七、依刑事訴訟法第258 條之3 第2 項前段，裁定如主文。中 華 民 國 98 年 8 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃國永
法 官 劉怡孜法 官 戴韻玲以上正本證明與原本無異。
本件裁定不得抗告。
中 華 民 國 98 年 8 月 26 日
書記官 羅永隆