臺灣屏東地方法院刑事判決 98年度自字第1號自 訴 人 丙○○自訴代理人 洪條根律師被 告 戊○○選任辯護人 林肇明律師上列被告因詐欺案件，經自訴人提起自訴，本院判決如下：
主 文戊○○無罪。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件被告、辯護人、及自訴人、自訴代理人均已於本院表示就本案用以認定事實卷附之不動產買賣契約書等書證並無意見，且同意作為證據，經本院審酌上開書證作成時之客觀狀況，並無任何不當施壓或干擾，亦未有事證顯示其有遭受不當取供之情形，因認以之作為證據亦屬適當，依上開刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，自得作為證據使用。
貳、實體部分：
一、自訴意旨略以：被告戊○○意圖為自己不法之所有，明知自訴人丙○○覓地欲開設工廠，竟隱瞞其所有座落於屏東縣○○鄉○○段○○段地號188 、188 之1 、188 之2 、188 之
3 號等4 筆土地（下稱系爭土地），其中一筆葬有墳墓之事實，卻刻意隱瞞買賣標的重大瑕疵之事實，致自訴人陷於錯誤，於民國96年12月19日簽訂不動產買買契約書，並交付被告定金新臺幣（下同）70萬元。嗣自訴人支付上開定金後，始從旁得知上情，質之被告，被告予以否認，自訴人又委請律師發函要求退還70萬元，詎被告竟仍拒不返還反片面解除系爭土地之買賣契約並沒收定金，因認被告涉犯刑法第339條第1 項詐欺罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院著有29年度上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。
又按告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有察與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎（最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例要旨可參）。再按告訴人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，自不得遽採為論罪科刑之根據；而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之外，在推理上無從另為其他合理原因之假設而言（最高法院92年度台上字第5580號判決意旨參照）。
三、本件自訴人丙○○認被告戊○○涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌，無非係以不動產買賣契約書、洪條根律師所發之律師函、自訴人所發之存證信函、被告回函、證人陳明章、李建霖所發之存證信函等為其主要論述依據。訊據被告戊○○固坦承有於上開時、地與自訴人丙○○簽立不動產買賣契約書，並收受定金70萬元，惟堅決否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：本案係因自訴人無法支付尾款才告伊詐欺，系爭土地上之前雖然確實有墓碑存在，但是在94年前即已遷移他處，且買賣當時土地上並無存有墳墓了，自訴人也從未曾詢問過系爭土地的狀況，故伊認為這不重要就沒有告訴自訴人等語；辯護人則為被告辯護稱：本件純屬民事糾紛，被告僅消極不告知土地上有墳墓一事，與詐欺罪之構成要件顯不該當等語。
四、經查：
（一）被告戊○○與自訴人於96年12月19日簽訂系爭土地之不動產買賣契約書，及訂約時被告並未告知系爭土地存有墳墓、墓碑，且於訂約當日已收受定金70萬元，及自訴人委請洪條根律師發函返還定金70萬元遭被告拒絕沒收定金，並已片面解除上開契約等情，為被告所不否認，復有不動產買賣契約書、洪條根律師函、自訴人存證信函及被告回函
3 份等在卷可憑，是此部分事實應可認定。
（二）自訴人丙○○雖認被告戊○○以現存有墳墓之系爭土地訂立買賣契約，而卻未主動告知，認被告有詐欺犯行，然此情為被告所否認，並辯稱：簽約當時系爭土地已無墳墓存在等語（見本院卷第46頁），且查：本案自訴人僅片面主張系爭土地存有墳墓，然遍查全卷其並未提出任何證據以證其說，是以系爭土地現今仍是否存有墳墓、抑或訂約時系爭土地仍有墳墓存在均屬有疑。退步言之，縱認自訴人主張之情為真，然被告消極不告知之不作為，是否當然該當刑法上之詐欺罪，仍屬有疑（詳下論述），自不得遽以自訴人未經舉證之事逕認為真實，而對被告予以論罪科刑。
（三）惟被告戊○○既已自承其已於94年間將墓碑自系爭土地移至公墓一事，且此部分為自訴人所不爭執，復參以本院職權命屏東縣政府警察局內埔分局前往系爭土地勘查結果，系爭土地現僅種植樹木並無墓碑、墳墓，此有該分局98年
4 月4 日所出具之內警偵字第0980004542號函及檢附之照片4 張（見本院卷第50至52頁）及辯護人庭呈照片7 張（見本院卷第27至28頁），故系爭土地現已無墓碑、墳墓存在，然於被告與自訴人之96年12月19日簽約前曾經存有墓碑一情，堪予認定。則本案應審究者為：被告消極未告知自訴人系爭土地上曾經存有墳墓、墓碑是否即屬刑法上之不作為詐欺？⒈ 按刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第
三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260 號判例意旨參照）。又所謂之詐術，固不以積極之作為為限，單純事實之緘默，有時亦足使他人陷於錯誤，而該當詐欺罪。但事實上之不告知，有時雖亦可認係詐術之手段，即依事實上之不告知，使對方陷於錯誤而交付財物，但尚不得遽認其負有法律上告知義務而論以詐欺罪。蓋消極犯罪中之不純正不作為犯，須以行為人依法令或契約等法律行為或基於法律之精神觀察，負有積極之作為義務為前提，始能令負犯罪責任，此觀刑法第15條規定自明（參考最高法院86年度台上字第5904號判決意旨參照）。此種不作為欺罔，一般以為應以有無告知義務為準，而此告知義務，必須在對方發生錯誤前即已有之。至於是否具有法律上之告知義務，雖不限於明文規定，要必就法律之精神觀察，有此義務時，始能令負犯罪責任（最高法院31年上字第2324號判例意旨參照），而非就公序良俗之評價標準或基於倫理、道德、宗教、社會等理由而認定之防止或作為義務，均可認於法律上即負有告知義務，以免有違刑法罪刑法定主義之原則。是以仍需視其不告知之程度是否已逾交易上所容認之限度、是否逾越社會上可認相當之範圍、契約有無明訂，或具有特殊信賴關係、相對人明顯欠缺經驗等情形綜合評斷之。
⒉徵之被告戊○○出售系爭土地予自訴人丙○○所訂立該不
動產買賣契約書內容，雙方合意內對於買賣事宜議定條件如左：「第一條：甲方（即戊○○）所有末尾記載不動產全部出賣與乙方（即丙○○），甲方並保證所出賣乙方末尾記載不動產確係自有，同時所出售之房地不動產地號、面積、建號、及一切均與地政機關所出具權狀證明文件相符無訛，如有虛偽不實，一切責任甲方負責。第二條：買賣總價款議定為新臺幣420 萬元。於本契約成立同時由乙方及支付新臺幣15萬元正予甲方為定金，甲方於當日如數收訖無訛不另立據。其餘價款依照左列日期給付甲方清楚。（一）中金新臺幣50萬元整，雙方約定於民國97年1 月15日付清。（二）後金220 萬元，約定於民國97年3 月15日前辦理過戶及設定（連建併案）取款當日找補，如有不足額，乙方在辦理過戶前需自備新臺幣13 0萬清償合庫。
〈註：如買賣不成，以既收金額沒收，回復所有權於甲方，不得要求任何補償〉，〈註：中金新臺幣50萬元整，民國97年元月14日全部一次付清無額：經手人戊○○〉。第三條：甲方於96年12月19日以前將有關產權移轉登記所需一切之證件及印章備妥交與乙方或代書人並偕同辦理產權移轉登記。產權移轉登記所需一切證件如有欠缺，甲方應即刻供給，否則一切責任由甲方負責。印鑑證明於過戶當日交付。第四條：甲方聲明對本件買賣契約標的物均無上手（或原契）來歷不明或有其他糾紛等情事。如本件不動產於本買賣契約成立後有發生來歷不明或是產權、債務上等糾紛，甲方應無條件放棄一切先訴抗辯權（包括軍人優待條例），並負刑事、民事全部責任及賠償，不得異議。第五條：所有權移轉登記上如有遺漏或需要甲方蓋印（連同印鑑證明書）時，甲方應立即應付，不得刁難拖延，亦不得要求任何費用，如因此發生損害於乙方權益者，甲方應付損害賠償之責任。第六條：關於本件買賣土地增值稅由甲方負擔。第七條：關於本件不動產之各項稅款（即地價稅）自交付買賣標的物日起由乙方負擔，以前由甲方理清。第八條：本買賣不動產移轉登記時，關於取得不動產權利名義人，得由乙方自由選擇或指定之。又甲乙雙方同意依照公告現值申報移轉。第九條：買賣標的物限於付清價金後辦理移交。如甲方未能依約履行辦理移交，則視為違約。但於點交不動產時日如乙方未能依約付清價款時，甲方得暫時終止停交不動產手續，待價款付清時再點交不動產不得異議。第十條：買賣標的物如有設定抵押權登記者，限於○年○月○日以前辦理抵押權塗消登記，逾期不辦理抵押權塗消登記者，則視為違約，一切均由甲方負全部責任。第十一條：關於本件買賣移轉登記所需費用（登記費、印花稅、代書手續費）雙方各負擔1/2 。第十二條：本件不動產於買賣契約成立後，如出賣人因其他關係而發生訴訟案，受假扣押處分、強制執行、宣告破產與其他法律處分時，出賣人即視為違約，一切責任由甲方負責。如承買人向司法機關提出訴訟時，一切訴訟費及律師費等均由出賣人負責如數賠償不得異議。又代書人除僅作該不動產買賣契約成立事實之證明外，不負產權、債務、糾紛及日後該不動產如因受都市計畫致建物土地受損缺失之責以及其他一切法律上責任。第十三條：甲方違反本契約各條之一者，除退還對乙方所收款項外，應再支付所收到款項相等金額之違約金予乙方。乙方違反本契約各條之一者，甲方得沒收乙方既付之全部金額雙方絕無異議。其他特約事項：地上及一切設施包括本買賣之內，介紹費三方私下辦理。〈註：雙方緣於96年11月2 日所簽契約同意廢止。〉，〈註：民國97年元月14日買方開具商業本票新臺幣貳佰貳拾萬元整給予賣方收執。本件完竣後，需歸還買方（NO48 3401 ）。〉」細繹上開不動產買賣契約內容，雙方就價金交付方式、不動產過戶時間、稅金負擔均約定甚詳，更在約款之第4 條及第12條部分，載明列舉有何權利瑕疵，被告應負之契約責任，是以若自訴人既已知悉以約款方式規範雙方權利義務，自當將其所認為交易上重要事項列入其中，始為合理；然上開契約內容並無有何條款，足使被告知悉系爭土地是否曾經有墳墓為影響購買土地重要事項，並課予被告須於出售系爭土地時，應主動告知該土地曾經存有墳墓、墓碑之義務。換言之，若自訴人認土地上曾經存有墳墓或墓碑將影響其購買意願，則應將此事項列入約款內，惟其並未採取此方式，是其主觀上是否認為此事為影響交易之重大事項已非無疑。基此，上開不動產買賣契約條款既未課予被告告知義務，則被告即不具契約上有保證人地位，故其出售系爭土地前，雖未主動告知自訴人系爭土地曾經存有墳墓之事實，並不違反雙方所訂之上開契約條款之積極作為義務。
⒊又自訴人丙○○從未具體提出法律上有何規範課予被告戊
○○對土地上存有墳墓一事應有告知義務，實無從認被告在法律上具有保證人地位。退步言之，雖契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有就訂約有重要關係事項，對他方之詢問，惡意隱匿或不實說明者，或其他顯然違反誠實信用之方法者，為締約過失，民法第245 條之1第1款、第3 款固定有明文，依上開規定或可認被告戊○○於自訴人丙○○詢問時交易上重要關係事項時，應負有法律上之告知義務，然查：自訴人於本院準備程序時，即已自承：當初購買系爭土地前，並未詢問過該筆土地有無墳墓，且乙○○也不知道該土地曾經存有墳墓等語（見本院卷第46頁）；而證人即為雙方處理系爭土地之代書甲○○於本院審理時亦證述：伊不知道土地的情況，伊只在簽約後去看過一次，沒有看到土地上有墳墓，當時並沒有提到因為系爭土地上有墳墓所以不買，丙○○簽約時，也沒有詢問過土地上有無墳墓及曾經存有墳墓之事等語（見本院卷第122 頁）；佐以證人即系爭土地之介紹人乙○○於本院審理時證述：伊知道丙○○買土地要蓋青果合作社，但是沒有告訴被告，丙○○也沒有詢問過系爭土地上有無墳墓的問題等語（見本院卷第127 頁），是自訴人與被告訂定契約購賣系爭土地前，並未就土地是否存有墳墓之事項加以詢問被告一情堪以認定，因而被告自無從知悉自訴人認該事項為重要資訊，應予主動告知，況自訴人從未親自詢問或透過代書、介紹人代為詢問，被告無從回答，更無所謂故意隱匿可言；另系爭土地緊鄰道路旁，並無任何圍籬阻礙進入，而自訴人擔任青果合作社之經理，顯然具有良好知識、相當社會歷練，並非欠缺相當經驗之人，對於購買價值動輒達數百萬之土地，理當知悉應事先探訪、查看，此亦為一般人購買不動產通常採取瞭解不動產之方式，且被告所有系爭土地為公眾均得任意進入，其未積極未阻止自訴人進入查訪、亦未要求附近住戶、鄰居積極隱瞞土地之狀況，自訴人欲關心、查詢土地情況顯非難事，然卻捨此不為，其未盡自身查明義務，對本件糾紛實難認無可歸責。是被告所為更無有何違背誠信原則之處，故被告未主動告知自訴人系爭土地存有墳墓一情，尚難認有何違反一般不動產買賣交易所可認或容認之法律上知告義務。
⒋再本件土地買賣契約於96年12月19日訂立前，自訴人丙○
○與被告戊○○已曾於96年11月2 日就系爭土地訂立買賣契約一情，此觀上開買賣契約書所載之其他特約事項內容雙方同意廢止96年11月2 日之契約甚明，佐以證人甲○○於本院審理到庭證稱：契約書上加註雙方於96年11月2 日同意廢止是因為簽訂本案契約時，他們之前就在屏東市寫過一次，因為那時說要蓋香蕉廠，但是因為屏東的那個代書無法辦出來，所以因為前面這個契約伊才加註廢止等語（見本院卷第121 頁），及證人即自訴人之姐丁○○到庭證述：屏東代書使用地辦不下來是因為丙○○要買土地是要蓋合作社，如果可以辦下來，才要買，後來後金220 萬沒有付，是因為地目變更沒有准許且土地上有墳墓都是原因等語（見本院卷第125 頁）；證人乙○○於本院審理時更證述：本件買賣是丙○○來找伊的當中間人，之前他們就已經談好了，伊就跟他們到代書那裡一起簽約等語（見本院卷第127 頁）。可知自訴人前已曾與被告就系爭土地簽約，然因地目變更問題，無法繼續履約，嗣後自訴人又主動找證人乙○○為中間人再度要求被告與之更定契約內容，並非被告主動要約、提議或鼓吹，被告亦從未主動提供任何不實之訊息，以堅定自訴人購買之意願。準此，被告並無以故意營造一假象促使自訴人與其訂約後而隱瞞曾經有墳墓存在之事實而以此方式對自訴人施以詐術，換言之，被告並未引起一危險前行為，故自無防止結果發生之義務。另被告與自訴人間並無何特定之情誼或具有彼此信賴互助、互負排除危難義務之團體，即雙方並無所謂之「特別信賴關係」存在，是被告自無有何上開之保證人地位甚明，故其不作為未告知土地上曾經存有墳墓、墓碑一事，並未違反法律上之義務。
⒌自訴代理人雖以：依一般民間習俗，凶宅、墳墓均屬忌諱
之事，凶宅買賣時，兇殺案件已完成，本件土地曾經存有墳墓，即予上開凶宅意義相同，故被告自應負告知義務云云。惟查：查內政部訂頒之不動產說明書應記載事項，尚無應記載「凶宅」事宜，且「凶宅」非為法律名詞。惟按該部92年6 月間公告修正之「不動產委託銷售契約書範本」附件一「不動產標的現況說明書」項次11內容，「本建築改良物（專有部分）於賣方產權是否曾發生兇殺或自殺致死之情事」，係指賣方產權持有期間，於其建築改良物之專有部分（包括主建物及附屬建物），曾發生凶殺或自殺而死亡（不包括自然死亡）之事實（即陳屍於專有部分），及在專有部分有求死行為致死（如從該專有部分跳樓）；但不包括在專有部分遭砍殺而陳屍他處之行為（即未陳屍於專有部分）。另「不動產標的現況說明書」未納入「不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項」，尚無強制性，一併敘明，此業經內政部97年7 月24日內授中辦地字第0970048190號函釋闡釋甚明。姑不論「凶宅」及墳墓二者是否如自訴代理人所述之將影響所有購買人之意願一事是否為真，然由「凶宅」迄今仍未納入不動產委託銷售定型畫契約應記載及不得記載事項，更遑論在「不動產標的現況說明書」中從未曾提及甚或規範墳墓之說明義務，可知墳墓與凶宅二者若有影響買受人之意願亦顯不相當外，益可合理推論，土地上曾經存有墳墓一事非立法者欲以刑法規定之具有告知之作為義務，退步言之，自訴人代理人認凶宅與墳墓將影響一般人購買意願，然此主張僅適用於信仰某特定宗教之人，並非放諸四海皆準之普世價值，況民間上有將自家親屬過世後葬於其所有土地上之習俗，亦有信仰其他宗教之人等情，自不得單獨以此種宗教上信仰遽以認定被告有作為義務，否則勢將使出賣人之義務無限擴張。
⒍又按債務人於債之關係成立後，如有債務不履行之情形，
在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令出於惡意而有遲延給付或不為給付之情事，苟無足以證明其債之關係發生之始，故意藉此從事財產犯罪之積極證據，亦僅能令負民事責任，尚不得僅以債信違反之客觀事態，推定債務人自始有詐欺取財之犯意。在本案中，被告戊○○與自訴人丙○○簽訂契約賣系爭土地後，在未收受全部價金前，即將系爭土地交付自訴人使用，期間自訴人更前往系爭土地拆除地上物，此有證人即曾前往系爭土地拆除地上物之蔡坤峰到庭證述：是被告及自訴人雇用伊拆除土地上的工寮鐵房，時間約在97年過年前後等語甚詳（見本院卷第124 頁），復為自訴人所不爭執。衡情，被告若自始即蓄意訛詐自訴人，在與自訴人訂立第一次契約時收受定金15萬元時後，自訴人自可捲款逃離，又豈有與自訴人共同前往系爭土地監督拆除工寮鐵屋，又不斷發函催促自訴人辦理過戶之理。被告辯稱：出售系爭土地之初，並無詐騙之意思等語，顯非全然不可採信。
⒎至自訴人所提出之不動產賣賣契約書、律根法律事務所函
、自訴人丙○○所發之存證信函、另案陳明章、李建霖所發之存證信函及被告戊○○所發之存證信函等，僅得以證明被告與自訴人間確有購買系爭土地，自訴人已交付定金70萬元，及事後自訴人與被告因系爭土地衍生糾紛而以存證信函促請對方屢約，與本案案發後另有陳明章、李建霖向被告購買系爭土地亦產生糾紛等情，並無法直接證明或推認被告係故意隱匿此等交易訊息之情狀，且被告依法令或契約等法律行為或基於法律之精神觀之，尚查無負積極告知之作為義務，復已詳如前述，是上開證據均無從證明被告之犯行。
四、綜上所述，被告戊○○出賣系爭土地與自訴人丙○○雖未主動告知自訴人系爭土地上曾經存有墳墓之事實，然此事實上之不告知，尚非基於不法所有意圖而故意隱匿，與刑法詐欺取財罪之構成要件有間。況依社會通常交易習慣，土地買賣契約之主給付義務乃在於買賣標的物之所有權移轉與價金之交付，而買賣標的物是否合於通常得以使用收益之狀態，乃買賣契約之主要目的，至買賣標的物如有影響正常使用收益之瑕疵情形，買受人固得依民法之相關規定，主張行使減少價金等相關權利，然出賣人亦不至達於應受刑法詐欺罪予以非難之程度。故被告未主動告知自訴人告訴系爭土地曾經存有墳墓一事，應係民事債務不履行或瑕疵擔保責任之問題，尚不能以此即以刑法詐欺罪相繩。此外，自訴人所舉證據未達於通常一般之人均不致有所懷疑之程度，復查無其他積極證據足證被告有不作為詐欺之犯行，自屬不能證明被告之犯罪，揆諸首揭法條規定及判決、判例意旨，自應依法諭知被告無罪之判決。
五、至自訴代理人聲請傳喚證人陳明章、李建霖到庭證明被告戊○○之詐欺犯行及證人王麗玉證明系爭土地上葬有墳墓之事實，然證人陳明章、李建霖從未參與本案被告購買土地之過程，自無從就其自身經歷證明本案確有自訴人所述之詐騙經過，而證人王麗玉所欲證明之系爭土地存有墳墓一事，業已明確論述如上，故本院認上開證人3 人均無傳喚之必要附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 2 月 11 日
刑事第三庭 審判長 法 官 邱明弘
法 官 戴韻玲法 官 陳怡先以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 2 月 11 日
書記官 鍾小屏