臺灣屏東地方法院刑事判決 98年度訴字第400號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○指定辯護人 本院公設辯護人 辛○○上列被告因偽造有價證券等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵緝字第464、467號），本院判決如下：
主 文丁○○連續犯偽造有價證券罪，處有期徒刑壹年拾月，未扣案如附表編號1 、2 所示貳張本票上偽造之共同發票人「乙○○」部分，均沒收；又犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，未扣案偽造之「壬○○」印章壹枚、如附表編號3 所示支票壹張背面偽造之「壬○○」印文壹枚，均沒收。應執行有期徒刑貳年貳月，未扣案如附表編號1 、2 所示貳張本票上偽造之共同發票人「乙○○」部分、偽造之「壬○○」印章壹枚、如附表編號3 所示支票壹張背面偽造之「壬○○」印文壹枚均沒收。
丁○○其餘被訴詐欺部分無罪。
事 實
一、丁○○係設於屏東縣○○鎮○○路○○○ 號葡萄園房屋之實際負責人，經營不動產仲介等業務，為從事業務之人，分別於下列時間為下列犯行：
（一）丁○○於94年11月、12月間，以投標法拍屋缺現金為由，向葡萄園房屋之員工丙○○借款，並表示願意付2 分利，丙○○基於2 分利及認為丁○○做人豪爽，判斷錢借丁○○應該沒問題後，分別於94年11月11日交付20萬元、94年12月12日交付10萬元給丁○○，而丁○○明知乙○○不知道其向丙○○借錢之事，為取信於丙○○，竟基於供行使之用而偽造有價證券之概括犯意，於丙○○交付上述款項之日或次日，偽造「乙○○」之簽名及盜蓋其印章，而以自己及乙○○名義共同開立20萬元、10萬之本票各1 紙（詳如附表編號1 、2 ）交由丙○○收執，嗣於95年3 、4月間，丙○○要求丁○○清償借款時，丁○○推施，丙○○詢問後始知受騙。
（二）94年10月25日，丁○○受甲○○委託以林玉彬、壬○○之名義投標台灣屏東地方法院執行處拍賣之坐落屏東縣○○鎮○○段○○○ 號等5 筆農地，嗣於95年3 月15日拍定後，依法須繳足拍賣尾款新台幣（下同）278 萬元，丁○○於遂於95年3 月21日，前往屏東縣○○鎮○○路○ 巷4 之2號甲○○住處，取得甲○○母親吳金絲交付之彰化銀行潮州分行金額278 萬元之支票1 紙（日期95年3 月21日，號碼：KB0000000 ，發票人為彰化銀行潮州分行，指定付款人壬○○）後，丁○○竟先基於行使偽造私文書之犯意，在屏東縣潮州鎮某刻印店，利用不知情之刻印店人員，偽造「壬○○」之印章1 枚，在上述支票背面蓋章而偽造「壬○○」之背書，並基於意圖為自己不法所有之犯意及變易持有為所有之意思，於95年3 月21日將上開支票向彰化銀行潮州分行提示，領得支票款項現金278 萬元侵占入己（支票明細詳如附表編號3 ），再供己清償債務之用。
二、案經丙○○、甲○○告訴及壬○○訴由屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按證據需在公判庭上經過調查程式後方得以被採用。因此，以公判庭為基準以考量證據之性質時，「傳聞證據」自屬以公判庭外之供述為內容之證據。即係透過人之意思活動予以傳達，即供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程予以傳達，故亦稱之為「供述證據」。此與「非供述證據」（非傳聞證據），即非透過人之意思活動予以傳達之證據，如物證、書證等之不同，在於人之傳達、保存之正確度無法與物證、書證相比。判斷證據究屬傳聞證據或非傳聞證據，乃取決於該證據之證明旨趣或該證據與待證事實間之關係。換言之，以證明供述內容之真實性之證據適用傳聞法則，惟相對地縱使屬於「代替供述之書面」或「間接之供述」，書面本身之存在或供述本身之存在即為待證事實時，此證據並不屬於傳聞證據（最高法院94年度臺上字第6076號判決同此見解）。本案如附表所示被告偽造之本票（指偽造乙○○為本票之發票人）、被告以戊○○、達樂生名義（指偽造達樂生為本票之發票人）所簽發之本票，係以其本身之存在為待證事實，並非供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程加以傳達之結果，故非供述證據，自無傳聞法則之適用，具有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定，然若當事人於審判程式中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
本案除了上述附表所示被告偽造之本票（指偽造乙○○為本票之發票人）、被告以戊○○、達樂生名義（指偽造達樂生為本票之發票人）所簽發之本票外，公訴人、辯護人及被告對於本院以下引用之其他證據資料，其中屬於傳聞證據部分，均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均認應有證據能力。
貳、實體部分（有罪部分）
一、訊據被告就其有未得乙○○同意即偽簽乙○○名字及蓋用其印章於附表編號1 、2 所示本票上，使乙○○成為名義上之發票人，其並即將本票交予丙○○，此部分應構成偽造及行使偽造有價證券罪（被告偽造及行使之時間，依論理法則及經驗法則推論應係同一日，另上開本票上乙○○名義之印文，依臺灣中小企業銀行潮州分行98年10月29日98潮州字第00290 號函所檢附乙○○印鑑卡顯示，印文應為真正，惟被告自承未得乙○○同意而擅自簽其姓名及將其印章蓋用於本票上，仍屬偽造），及其有偽造「壬○○」之印章1 枚，並持該枚印章在彰化銀行潮州分行支票背面蓋章而偽造「壬○○」之背書，侵占甲○○278 萬元款項，此部分構成偽造印章、印文、偽造及行使偽造私文書、業務侵占罪，被告均已承認犯行，此外並有證人丙○○、乙○○、甲○○、吳金絲之供述、證述、屏東縣政府檢附之「葡萄園房屋」申請營利事業設立及變更登記之相關資料、本票影本2 紙、委標契約書1 紙、契約書1 紙、彰化銀行支票影本1 紙、彰化銀行潮州分行95年8 月9 日彰潮字第572 號函及其檢附之附件等，足認被告前揭自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按被告為上開偽造有價證券及業務侵占犯行後，刑法部分條文業經修正並於95年7 月1 日施行，修正後刑法第2 條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用新法第2 條第1 項規定之從舊從輕之原則為比較，適用最有利於行為人之法律。
比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。至行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形，應適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。經查：
（一) 被告所犯刑法第201 條第1 項之偽造有價證券罪及同法第
336 條第2 項業務侵占罪，其法定刑均定有得併科罰金之規定，依被告行為時之刑法第33條第5 款規定，罰金刑為銀元1 元（即新臺幣3 元）以上；但被告行為後之現行刑法第33條第5 款係規定罰金刑為新臺幣1,000 元以上，以百元計算之，經比較修正前、後關於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之刑法較有利於被告。
（二）被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業經刪除，此一刪除雖非犯罪構成要件變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。依新法第2 條第1 項規定比較新、舊法之結果，新法並未有利於被告，仍以行為時即修正前刑法第56條之規定較有利於被告。
（三）刑法第55條關於牽連犯業經刪除，修正前，牽連犯原則上應從一罪處斷，修正後，原則上應併合處罰，比較新、舊法結果，新法並未有利於被告，仍應以行為時之牽連犯規定較有利於被告。
（四）關於定應執行刑部分：修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較新舊法之適用結果，新法並未有利於被告，仍應以修正前之刑法第33條第5 款規定有利於被告。
（五）修正後刑法第59條之規定，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，並無法律修正比較適用之問題，應依裁判時法論處。
（六）本案綜合上揭新舊法比較之結果，應認修正後之規定非未較有利於被告，而係修正前之刑法較有利於被告，故有關被告如事實欄所載之犯罪，仍應適用行為時即修正前之刑法規定。
三、核被告就事實欄一之（一）所為，係犯刑法第201 條第1 項之意圖供行使之用而偽造有價證券罪。被告偽造有價證券後持以行使，其行使偽造有價證券之低度行為，應為偽造有價證券之高度行為所吸收，不另論罪，及被告於如附表所示2張本票之正面偽簽「乙○○」署名，與盜蓋乙○○印章之行為，雖有代表乙○○之意，但該等行為均係偽造有價證券之部分行為，均不另論罪。又被告為附表編號1 、2 之偽造有價證券犯行，時間緊接（但已非法律概念上之同時，尚不得以想像競合犯處斷），所犯係犯罪構成要件相同之罪名，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑（另現行實務雖認行使偽造有價證券，除直接用以取得票面金額之對價，不另論以詐欺罪外，凡以該證券間接作為借款之擔保或持以為借款之新債清償之用者，該原詐借款項即為行使有價證券以外之另一行為，應以牽連觸犯行使偽造有價證券及詐欺兩罪論擬；惟如後所述本院認被告向丙○○借款時並無任何施用詐術之行為，而其所交付予丙○○作為擔保之用、由被告及乙○○共同擔任發票人之本票，並非丙○○借款之主因，故不認被告向丙○○借款部分構成詐欺，自無從成立牽連犯）。另按在支票背面偽造他人之署押，以為背書，其偽造支票背書，在票據法上係表示對支票負擔保責任之意思，為法律規定之文書，並非依習慣表示一定用意之證明，而其此項行為，足以生損害於他人，故應成立偽造私文書罪。又其所偽造之此項署押，依法律規定，固應成立偽造私文書罪，但仍不失為偽造之署押，應依刑法第219 條宣告沒收，最高法院70年台上字第2162號判例意旨可資參照。查本件被告偽造壬○○之印章，並持以蓋印在支票背面以為背書之行為，依上開判例意旨，自應成立偽造私文書罪。核被告就事實欄一之（二）所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪、第216 條、第210條之行使偽造私文書罪，被告偽造壬○○印章並持以蓋用於支票背面，屬偽造私文書之部分行為，其偽造上開私文書後復持以行使，偽造之低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告利用不知情之刻印店人員，偽刻壬○○之印章，應論以間接正犯，被告上開行使偽造私文書、業務侵占2 罪間，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定，從一重之業務侵占罪處斷。爰審酌被告因缺少資金，為順利取得借款及清償他人款項，明知未得他人同意，竟連續偽造本票後行使及侵占他人業務上所交付之款項以獲取不法利益，非但侵害被害人財產權，更害及有價證券之交易安全；惟念被告事後坦承犯行，態度尚稱良好，已有悔意，而被告所偽造乙○○為共同發票人之本票2 張，其金額均不多，被告仍應負發票人責任，而被告所觸犯偽造有價證券罪乃有期徒刑3 年以上10年以下之重罪，可謂情輕法重，倘論處法定最低本刑之3 年，仍嫌過重，客觀上足以引起一般之同情，被告犯罪情狀確有可憫恕之處，故依刑法第59條規定酌量減輕其刑，且如上所述被告就偽造有價證券部分本有連續犯應予加重情形，依刑法71 條 第1 項規定，先加後減；而被告基於業務上關係，以偽刻印章及偽造背書方式侵占甲○○278 萬元之款項，其侵占金額頗大，行為惡性非輕，並兼衡被告犯罪之動機、目的、經濟狀況及智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。另中華民國96年罪犯減刑條例已於96年7 月16日施行，本件被告所犯業務侵占行為之時間為中華民國96年4 月24日以前，而其於犯本案後雖曾遭通緝嗣經警緝獲到案，惟其通緝及緝獲時間均係在96年7 月16日後，與上開減刑條例第5條 所定「本條例施行前經通緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑」規定不符，故仍合於減刑條件，就其所受低於一年六月之宣告刑，自應依法予以減刑，至於連續偽造有價證券部分，因本院科處被告之宣告刑已逾一年六月，依法自不得予以減刑。得減刑之罪減刑後並與不得減刑之罪，依法定其應執行之刑如主文所示。
四、未扣案如附表編號1 、2 所示之本票2 紙，其上共同發票人乙○○部分既屬偽造，自均應依刑法第205 條規定，宣告沒收。又該2 張本票上偽造之乙○○簽名，因此部分之本票業經沒收，即無再行宣告沒收之必要；而盜蓋之乙○○印文，因該等印文係以真正之印章蓋之，印文部分並非偽造，非刑法第219 條應予義務沒收之印文，及上開乙○○共同發票部分既已沒收，本院認無再就盜蓋之印文另予沒收之必要，亦不加以沒收。至於該本票上另一共同發票人即被告、發票日、面額、地址等記載均為真正，仍屬有效之票據，並非偽造之本票，自不得宣告沒收（參最高法院93年度台上字第2715號、94年度台上字第1811號判決意旨）。另未扣案被告委由不知情之人所刻「壬○○」印章1 枚，既無證據證明業已滅失，依刑法第219 條規定，本院仍應依法予以沒收。而被告持偽造之壬○○印章蓋於如附表編號3 所示支票（作背書使用），依上開最高法院70年台上字第2162號判例意旨，仍不失為偽造之署押，亦應依刑法第219 條宣告沒收。
叁、無罪及不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：（一）被告丁○○於93年12月10日以其自己及姊夫達樂生之名義參加由庚○○擔任會首，每會新台幣（下同）2 萬元，每月10日開標，共計25會之互助會。丁○○於94年1 月10日得標，取得會款40萬6 千4 百元。於94年3月10日丁○○以姊夫達樂生之名義得標，取得會款41萬7 千元，丁○○因需錢孔急，又於94年9 月20日以其自已及姊姊戊○○之名義參加由庚○○擔任會首，每會1 萬元，每月20日開標，共計39會之互助會，丁○○於94年11月20日以姊姊戊○○之名義得標，取得會款30萬8 百元，於95年1 月20日以自己名義得標，取得會款32萬2 千2 百元。丁○○陸續標得上述會款後，僅按期清償至95年3 月，仍有共計100 萬元之會款未清償，之後即避不見面，庚○○始知受騙。（二）丁○○於94年11月、12月間，以投標法拍屋缺現金為由，向葡萄園房屋之員工丙○○借款，並表示願意付2 分利，丙○○如要用錢，可以隨時還錢等語，丙○○見丁○○為葡萄園房屋之老闆，以為丁○○信用良好，有償債能力，而陷於錯誤，分別於94年11月11日交付20萬元、94年12月12日交付10萬元給丁○○，嗣於95年3 、4 月間，丙○○要求丁○○清償借款時，丁○○推施，丙○○始知受騙。（三）丁○○於94年10月24日幫己○○出售屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○○號之房屋1 棟，售價120 萬元，扣除手續費後，己○○於94年11月22日取得113 萬元之售屋款，惟因己○○有意購買屏東縣○○鎮○○路附近之某間法拍屋，遂將113 萬交給丁○○委託其到法院代標法拍屋，詎丁○○未能標得法標屋，且變易持有為所有，將113 萬元侵占入己挪為他用，己○○發現後對其催討，丁○○陸續於95年1 月11日返還30萬元、同年1 月12日返還13萬元、同年2 月27日、同年3 月17日各返還10萬元給己○○，尚有50萬元未返還。因認被告另犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪、第336 條第2 項之業務侵占罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。另按認定犯罪事實應憑積極證據，倘積極證據不足以為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號著有判例，所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，依據同院76年臺上字第4986號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為被告有罪之確信。
三、本案公訴人認被告涉犯前揭罪責，無非係以告訴人庚○○之指訴及互助會會單影本、被告簽發之本票、支票、告訴人丙○○、己○○之指訴及買賣契約書、同意書、本票2 紙、和解協定書、屏東縣潮州鎮調解委員會95年民調字第87號調解書等。訊據被告否認犯罪，辯稱：伊參加互助會及向丙○○借錢沒有要詐欺的意思，如果有錢就會還，自己○○處取得之113 萬元是伊借的，以上均不構成犯罪等語。經查：
（一）就庚○○於93年12月10日及94年9 月20日所召集之互助會，依該等互助會名單、庚○○之證述可知，戊○○及其配偶達樂生（已死亡）確均各有1 個會份之名義，被告就此亦不爭執。至於上開2 個互助會中以戊○○及達樂生名義之會份究係由何人參加，庚○○最初雖是以被告及其姐姐戊○○名義提起告訴，並曾於檢察事務官詢問時曾稱戊○○名義之會款都是戊○○交給伊的云云，但除庚○○曾供稱其不認識戊○○，是黃梅英介紹找的會腳（即被告），錢都是被告拿走了等語，故就庚○○告戊○○詐欺部分檢察官業已不起訴處分確定外，庚○○於本院作證時，就其互助會係如何召集戊○○及她先生等問題，庚○○係證稱：是王美英（應係黃梅英）介紹被告，被告說她姐也要跟一萬元的，兩萬元的會是被告說她姐夫要跟，是被告說戊○○及達樂生自己要跟，說姐姐要買房子，在把他們名字寫進會單前，有沒有跟戊○○聯絡這件事，伊那時不知道，被告就是說她姐要跟，那四個會都是跟被告收的，有時她姐名義的會沒有準時交錢，伊會直接跟她姐聯絡，她姐在電話中說她馬上會去匯款，用被告姐姐跟姐夫名義的會標金也是被告來拿等語；而證人戊○○則證稱：伊沒有跟庚○○的互助會，當初證人庚○○跟伊妹妹（即被告）說不能用同一人的名字連續標會，會讓別人講話，所以庚○○兩萬元的會讓伊妹妹先用伊先生的名義跟會，一萬元的會則用伊的名義，伊妹事先有告知伊，以上這些都是妹妹跟伊說的，後來以伊先生名義標到會，妹妹沒付所以劉打電話找伊等，跟會前劉沒有跟伊聯絡過，妹妹會款都會遲個一兩天，庚○○會打來，在電話中庚○○沒問過伊會是誰跟的，伊也沒說，但標到一萬元的會當天伊妹直接把錢還給她的債權人，所以庚○○應該知道標會的不是伊，伊在偵訊時說，伊有跟庚○○一萬元的會，是庚○○來跟伊吵架，她說伊妹標走了，伊就說那伊不是還有一個活會，伊等說好用伊先生名義標的會伊跟妹妹一人一半，被告標到會後伊等說好一半給伊，兩萬元達樂生的名義標到會的隔天伊打電話跟庚○○說伊跟妹一人一半，把一半先寄伊帳戶，她沒有理伊，錢沒給伊，伊妹告訴伊說一萬元的會是用伊名字，達樂生兩萬元名義，以及伊一萬元的會款伊妹沒交，都伊在交，一萬元的活會伊有交，錢是透過伊妹妹交給庚○○的語，兩萬及一萬的會伊跟先生都沒跟，會首也知道，伊也沒去過標會現場等語。按由證人庚○○上述與戊○○相符部分之證述可知，庚○○於召集上開一萬元及二萬元之互助會時，實際上都是與被告接洽，並未與戊○○及其配偶達樂生聯絡過，而二張互助會單上雖有記載戊○○及其配偶達樂生名義，但庚○○實際上均是向被告收取會款，及該等互助會均是由被告標會及將標金取走等，故該二個互助會四個會份名義上雖有三人，但其權利義務之對象實際上顯均係被告（庚○○縱曾於被告會款未準時交付時打電話向戊○○催款，及戊○○縱曾表示其亦負責，但此僅因一般人認為被借用名義者亦需負責，與實際參與者為誰尚無關係，至於戊○○與被告間為何關係則與本案無關），故被告稱該4 個會份均是其會份應可採信。
（二）次查就被告於93年12月10日以自己及姊夫達樂生之名義所參加每會2 萬元之互助會，雖有於94年1 月10日以自己名義得標，取得會款40萬6 千4 百元，於94年3 月10日以達樂生之名義得標，取得會款41萬7 千元，及就被告於94年
9 月20日以其自已及戊○○之名義參加每會1 萬元之互助會，亦有於94年11月20日以戊○○名義得標，取得會款30萬8 百元，於95年1 月20日以自己名義得標，取得會款32萬2 千2 百元，及被告於標得上述會款後，就死會金額僅按期清償至95年3 月，迄今仍有共計100 萬元之會款未清償予會首庚○○，此固係事實，但就被告係如何參加庚○○上開互助會，依庚○○及被告之供述均可知，係黃梅英介紹被告參加庚○○之會，是否同意被告加入互助會，庚○○本應自為一定詢問或調查，亦有同意或拒絕之權，檢察官或庚○○既未提出證據證明被告於加入互助會時及標會領取得標金時有施用何等詐術致庚○○陷於錯誤才允其加入及得標，縱被告於93年已有向人借款之事，及有向人借錢還取以前之借款等情，但透支信用事屬平常，有人最後可度過難關，有人最後無法支撐致無法還款均有可能，則被告取得會款嗣後雖有未給付部分應付死會款項，但本院尚無從以被告財務最終陷入困難無法清償之情，即遽行推論被告之前於參加互助會及標會取得得標金時，即有詐欺之犯意及行為，此部分犯罪尚屬不能證明，應為無罪之諭知（至於被告是否有偽造標單而標得庚○○互助會會款之事，因檢察官並未起訴被告涉犯偽造文書，而此部分犯罪與被告參加互助會及標得會款所涉詐欺犯行，2 者間本具有牽連關係，但前提是被告所涉詐欺犯行業已獲得證明，本院才得就未起訴之偽造文書部分加以審理，本院既認被告詐欺犯罪尚屬不能證明，自毋庸就被告是否涉及偽造文書部分加以審理，並予述明）。
（三）另查就被告於向庚○○標得會款後，雖曾以自己及達樂生、自己、戊○○名義共同或單獨簽立本票，及達樂生事後曾提起確認本票債權不存在之訴，否認曾簽發上開與被告共同為名義發票人之本票，但依證人戊○○之證述可知：針對被告得標後用伊及達樂生名義簽本票一事，被告要去拿會款之前，有跟伊說要達樂生簽名，伊要被告自己簽，會首也清楚她只是用達樂生的名義。但伊不知道她已經把一萬元的會標掉了，所以也不知道她有用伊名義簽本票，但她會跟前面的兩萬元的會一樣做法，這伊知道，在偵訊時筆錄記載有人冒用伊名義簽本票表示伊沒授權妹妹簽之事，伊應該不會這樣回答，94年時伊先生的錢都交給伊管，伊先生平時有無允許伊簽他名字，這個都是通的，95年的確認本票債權之訴應該是伊先生提的，若本票是伊開的話伊先生會同意，原先有說有標到的話就一人一半，伊先生就簽本票，但後來因為是被告自己要跟的會，跟伊沒關係，兩萬及一萬的會伊跟先生都沒跟，伊也沒去過標會現場，這兩個會錢伊幾乎每個月都支付被告六至七萬，錢是伊借妹妹的，因為她交不出會錢，伊叫妹妹自己簽自己的名，但會頭說必須要簽達樂生的名字，達樂生應該負責，伊同意被告借妳與先生名義開票，也早就知道是本票會，伊和先生的財務互通是指互為代理人等語。按戊○○於本院審理時就互助會部分證詞若與庚○○有關者，2 人所述大致相符，顯見戊○○之證述並無虛假應可採信，而由戊○○上述及前開（一）部分之證詞可知，雖庚○○所召集上開2 個互助會4 個會份實際會員均為被告，但庚○○亦同意該4 個會份中有2 個形式上為戊○○及達樂生，而實際上戊○○之前本與被告說好標到會一人一半，惟之後戊○○則認自己與達樂生未參加，但嗣後戊○○仍為幫助被告而匯款予被告供其支付會款，及被告標到會後雖有告訴戊○○，但戊○○最後並未領到得標金，故被告與其姐姐戊○○間實際上本具有一定法律關係，在此前提下被告基於庚○○之要求逕自簽發戊○○及達樂生名義之本票，當時應係基於其認得有戊○○及達樂生之授權而簽發，與本院前面之認定並無矛盾，起訴書及公訴人亦不認為被告此部分涉有偽造有價證卷犯行，此一部分若成立犯罪與被告前開偽造有價證券部分應具有連續犯關係，但此部分既未起訴，本院自毋庸為任何諭知僅加以說明即可。
（四）起訴書另認被告於94年11月、12月間，以投標法拍屋缺現金為由，向葡萄園房屋之員工丙○○借款，並表示願意付
2 分利，丙○○如要用錢，可以隨時還錢等語，丙○○見被告為葡萄園房屋之老闆，以為被告信用良好，有償債能力，而陷於錯誤，分別於94年11月11日交付20萬元、94年12月12日交付10萬元給被告，嗣於95年3 、4 月間，丙○○要求被告清償借款時，因被告推施，丙○○始知受騙，故認被告此部分涉有詐欺犯罪云云。就被告確曾於94年11月、12月間向丙○○分別借款20萬、10萬，而自95年3 、
4 月間，被告即未再清償積欠之利息及本金之事，除有丙○○證述及所提出被告以自己及乙○○名義開立作為擔保之本票等外，被告就此亦不爭執，自足信為真實。而被告雖有欠錢不還之事，但嗣後未清償利息及本金，並不代表被告於借錢時即有詐欺犯意及犯行，被告借錢時是否涉嫌詐欺，仍應以嚴格證據證明之。證人丙○○針對其為何借款予被告，於檢察事務官詢問時係供稱：在94年11月的時候，他要伊拿30萬元出來給他，他說要拿去標法院的房子，沒有自備款，所以就跟伊借，伊跟他說伊要用錢的時候，就要還伊，他自己願意給伊2 分利息，伊自己也是要標房子，所以都有現金在身上，伊是因為他是伊老闆，且為人豪爽，所以伊想借他沒有問題，他會還伊錢，所以就借他等語。而證人於本院則證稱：借錢當時被告的經濟狀況看來還蠻體面的樣子，所以伊認為經濟上應該還不錯，借錢給她是供周轉，票一直都在她手上，到現在還沒還錢，借錢給被告時，公司員工薪水沒問題，但她挪用了別人要她代標的錢，伊在偵訊中說，被告是伊老闆且做人豪爽，錢借她應該沒問題部分屬實，伊在借錢之前，不知道她有挪用別人的錢，事後才知道的等語。由證人丙○○上述證詞可知，被告在向丙○○借錢當時，公司支付員工之薪水尚無問題，而被告雖以公司標法院的房子沒有自備款為由向證人借款，當時答應給證人2 份利，證人之所以願借款予被告，除有2 分利外，主要顯然是因認為被告做人豪爽，錢借她應該沒問題之自己判斷問題，但除此之外並無任何證據證明被告當時有何施用詐術欺騙證人使其交付借款之行為。至於證人雖稱借錢給被告時，被告有挪用他人要代標的錢，但證人就此顯不知詳情，而被告雖有上述侵占甲○○交付278 萬支票款之事，但時間已在95年3 月，距被告向證人丙○○借款已隔3 、4 月，尚難以此認定被告借款時即有將來不還之意。又被告雖曾交付偽簽乙○○名義之本票，但如上所述證人丙○○借款之主要原因顯係基於2 分利及因認為被告做人豪爽，錢借她應該沒問題之自己判斷，證人雖曾於檢察事務官詢問時另表示要有乙○○之背書其才肯借錢給被告，但與上開供述及證述不符，尚無從僅以此一回答遽為不利被告之認定。另因為此一部分若成立詐欺，與被告上述偽造乙○○有價證券部分顯具有裁判上一罪之關係，本院既認定被告有在本票上偽造乙○○名義發票之行為，就其詐欺部分雖認不成立犯罪，亦毋庸另為無罪之諭知，並予述明。
（五）起訴書另認被告於94年10月24日幫己○○出售屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○○ 號之房屋1 棟，售價120 萬元，扣除手續費後，己○○於94年11月22日取得113 萬元之售屋款，惟因己○○有意購買屏東縣○○鎮○○路附近之某間法拍屋，遂將113 萬交給丁○○委託其到法院代標法拍屋，詎丁○○未能標得法標屋，且變易持有為所有，將113萬元侵占入己挪為他用，己○○發現後對其催討，丁○○陸續於95年1 月11日返還30萬元、同年1 月12日返還13萬元、同年2 月27日、同年3 月17日各返還10萬元給己○○，尚有50萬元未返還，因認被告另犯刑法第336 條第2 項之侵占罪云云。就己○○有於94年11月22日將120 萬賣屋款扣除手續費7 萬元後餘款計113 萬元交付予被告請被告再標其他房子、被告嗣後曾給付己○○利息、被告曾清償63萬元及被告與己○○曾簽立和解協議書、成立調解、被告尚積欠己○○50萬元等，除有證人己○○之供述及證述、所提出之同意書、本票2 張、和解協議書及屏東縣潮州鎮調解和員會調解書等外，被告就此亦不爭執，自足信為真實。而起訴書所稱被告尚積欠己○○50萬元部分雖係事實，惟查依己○○於本院之證述可知：給被告113 萬以後，雖有95年度他字第889 號卷第6 頁之同意書，伊不太同意寫這張同意書，後來被告雖給了兩次利息，第一次是被告硬拿給伊的，旁邊還站著她帶來的人，第二次被告拿給伊爸爸，也是硬塞的，沒有另與被告約定那113 萬是要借她的，法拍屋賣到的現金是代書交給伊的，被告說若再有適當的房子還可以再買，所以伊才把錢交給她，還貸款那六十萬與給被告的113 萬是兩筆不同的錢，113 萬有無要借給被告部分，被告後來說還沒找到適合的可以買，就先付利息給我，第二次伊就不要收了，同意書是伊給檢方提告用的，在哪裡寫的太久忘了，是否伊要求被告寫的（未答），當初若沒答應要借錢給她，為何要收下同意書是因伊不清楚利害關係，伊收到的兩萬元利息是怎麼算的伊也不知道，同意書是被告先寫好的，伊哪能懂這麼多，所以伊就收下了等語。按由上開95年1 月11日被告與己○○所簽立之同意書（95年度他字第889 號卷第6 頁）及其後所附2 張本票內容可知，就被告自己○○處取得之113 萬元，最遲於當日時被告與己○○間，已就當時尚積欠之70萬元部分轉為借款關係，且此同意書不論究係被告先寫好再交給己○○與否，偵查時既係己○○主動提出給地檢署，顯見當時己○○對該同意書之內容仍認為係真實無誤才會願意主動提出，嗣於95年2 月24日被告與己○○間又再簽立和解協議書，協議書內容係以該同意書為前提，依己○○上開證述內容亦可知其並有自被告處收得利息至少1次或2 次，故被告雖曾因要幫己○○代標法拍屋而取得己○○交付乏113 萬元，但該筆款項事後確已轉為借款，被告亦確已返還一半以上之金額，雖針對上開調解成立被告應分期給付之餘款50萬元，被告並未如期清償，但此僅係被告與己○○間單純之債權債務關係，被告即使未依約清償，仍不成立任何詐欺罪，更不會成立業務侵占罪，起訴書就113 萬元款項被告與己○○間已另行協議轉為借款關係部分未予詳查，逕認被告涉有業務侵占犯行，尚有錯誤。至於己○○證稱其不清楚利害關係才收下該同意書、與被告間並非借款關係云云之說詞顯不可採。另因被告此部分若成立業務侵占罪，與被告前開業務侵占甲○○278 萬元部分，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，應係基於概括犯意反覆為之，具連續犯之裁判上一罪關係，本院既認定被告有上開業務侵占甲○○278 萬元之犯行，就己○○部分雖認被告不另成立業務侵占罪，亦毋庸另為無罪之諭知，附此述明。
四、綜上所述，既無任何證據證明被告有上開2 件詐欺取財、1件業務侵占之犯行，此外亦查無其他積極證據足以認定被告涉有上開犯行，本院依法自應分別為無罪之諭知，或於理由內詳加說明而不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第2 條第1 項前段，刑法第201 條第1 項、第216 條、第210 條、第336 條第2 項、第205 條、第219 條、第59條、修正前刑法第55條（牽連犯部分）、第56條、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官劉昀到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 潘正屏
法 官 涂裕洪法 官 黃紀錄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 5 月 28 日
書記官 戴仲敏附表：
┌──┬──────┬───────┬────┬───────────────┐│編號│行使時間 │偽造之支票或本│票面金額│ 應予沒收之有價證券或文書 ││ │ │票種類、票據號│（新臺幣│ ││ │ │碼 │） │ │├──┼──────┼───────┼────┼───────────────┤│1 │94年11月11日│本票1 紙（票號│20萬元 │本票上偽造之共同發票人「乙○○││ │或同年月12日│WG248054） │ │」部分 │├──┼──────┼───────┼────┼───────────────┤│2 │94年12月12日│本票1 紙（票號│10萬元 │本票上偽造之共同發票人「乙○○││ │或同年月13日│WG248055） │ │」部分 │├──┼──────┼───────┼────┼───────────────┤│3 │95年3月21日 │支票1 紙（票號│278萬元 │支票背面作為背書使用偽造之「鍾││ │ │KB0000000 號，│ │捷明」印文壹枚 ││ │ │發票人為彰化商│ │ ││ │ │業銀潮州分行）│ │ │└──┴──────┴───────┴────┴───────────────┘