臺灣屏東地方法院刑事判決 98年度訴字第453號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第150 號）本院判決如下：
主 文甲○○共同犯水土保持法第參拾貳條第肆項之非法墾殖致水土流失未遂罪，處有期徒刑捌月；減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
乙○○共同犯水土保持法第參拾貳條第肆項之非法墾殖致水土流失未遂罪，處有期徒刑捌月；減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○、乙○○明知坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，業經中央主管機關核定公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所規範之山坡地，亦明知上開山坡地之所有權人分別為中華民國（管理者為行政院原住民族委員會）、庚○○、丙○○，地上權人為戊○○、己○○及丁○○，且上開土地屬林業用地，未經上開所有權人、地上權人或管理人許可，不得在其內擅自墾殖、占用，竟共同基於意圖為自己不法所有及在公有及私人山坡地未經同意擅自墾殖、占用之犯意聯絡，自民國91年間起至94年間，因欲種植芒果樹，即將坐落前開地號上如附圖（枋寮地政事務所土地複丈成果圖）標示
A 、B 所示，面積5233平方公尺之相思樹等雜木擅自墾殖、占用，並種植芒果樹，惟尚未造成水土流失之結果。嗣於96年11月9 日為地上權人己○○報警處理，始悉上情。
二、案經己○○、丙○○、庚○○、戊○○、丁○○訴由屏東縣政府警察局枋寮分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人己○○、杜來朝、丙○○、庚○○等人，於偵查中向檢察官所為之陳述，均經證人依法具結，被告復均未抗辯該審判外陳述有何顯不可信之情況，亦於本院審理中行使詰問權，本院審酌其等陳述時之外在環境，並無何顯不可信之情況，揆諸上開說明，應認上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，均得為證據，具有證據能力。
二、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。證人己○○於警詢中之證述、屏東縣○○鄉○○段第190 地號土地之土地登記第二類謄本、屏東縣政府97年3 月3 日屏府水保字第0970033177號函、屏東縣政府97年3 月12日屏府原產字第0970051856號函及其附件、屏東縣枋寮地政事務所99年2 月5 日屏枋地二字第0990000822號函及其附件土地複丈成果圖、屏東縣政府99年4 月8 日屏府地權字第0990081811號函及其附件等，均係被告以外之人於審判外之書面陳述，屬傳聞證據，惟被告及其辯護人均已知上述證據均為傳聞證據，然均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時，並無不當取供或非法取得之情形，認以之作為本案證據亦屬適當，故依法自有證據能力。
二、實體方面：㈠被告甲○○部分：
訊據被告甲○○就上開犯罪事實均坦承不諱，惟否認與其子被告乙○○有共犯關係，陳稱其子並未參與其墾殖、占用之過程，其係單獨一人為上開行為等語；核其自白與證人己○○、杜來朝、丙○○、庚○○等人之證述相符，並有屏東縣○○鄉○○段第190 地號土地之土地登記第二類謄本、屏東縣政府97年3 月3 日屏府水保字第09700331 77 號函、屏東縣政府97年3 月12日屏府原產字第0970051856號函及其附件、屏東縣枋寮地政事務所99年2 月5 日屏枋地二字第0990000822號函及其附件土地複丈成果圖等，在卷可佐，堪認被告甲○○上開任意性自白與事實相符，堪予採信。是本件就被告甲○○部分事證明確，洵足認定，應依法論科。
㈡被告乙○○部分：
訊據被告乙○○固坦認於被告甲○○未經許可墾殖系爭土地之後，曾於其工閒之際幫忙被告甲○○於該土地上噴農藥及採收等情，惟伊於其父即被告甲○○在上開土地為墾殖行為時，在外從事水電工作，並無閒暇可參與墾殖之過程等語。
惟查：
⒈證人己○○證稱，伊親眼看到被告2 人（即被告甲○○、乙
○○）於90年間在系爭土地上種植芒果，其中乙○○更對伊表示該土地並非伊所有；伊於同年間多次前往勸止，共勸止
2 、3 次，而於伊勸止時，被告2 人均在場等語明確（本院卷第111 頁背面參照）；參諸證人庚○○證稱其於5 、6 年前2 次前往系爭土地時（其間間隔約7 、8 個月），有發現增加一些小棵的芒果樹等情（本院卷第113 頁至同頁背面參照），足認於該期間內被告仍持續進行墾殖行為；而又衡諸以上開2 證人均結證當時前往勸阻時，均親見被告2 人在場且被告乙○○有從事養護芒果樹之工作等情，且互核大致相符，堪認被告乙○○於系爭土地墾殖過程中，確有參與其父被告甲○○之墾殖過程無誤。
⒉證人周深仁於警詢中證稱：「當時有看見兩個平地人在該處
翻土及種芒果樹。是否為乙○○我不清楚。」等語（本院卷第123 頁參照），衡諸證人周深仁年已86歲，亦非該地之使用權人，復與被告2 人夙無怨係，衡情並無刻意誣陷被告之必要，且若其有意構陷被告乙○○，自當明白證述其所見之人即為被告乙○○，是其所證應屬可信。故依其證述，除已自承參與墾殖之被告甲○○外，應尚另有1 人無疑。是其證詞除堪為證人己○○證詞之佐外，亦可見被告乙○○之父被告甲○○前開有關系爭土地係伊單獨墾殖等語不實。
⒊至被告乙○○雖辯稱當時均在外從事水電工作，並未在家與
聞被告甲○○未經許可墾殖系爭土地，而係事後回家始得知上情，並於事後為其父在該地整理、收成所種植之芒果樹等語，然證人即被告乙○○從事水電工作時之同僚辛○○到庭具結證稱：「我們的工作時間不定，有時休息兩、三天，有時休息兩個禮拜，最多休息一個月……之前90至93年間在高雄時差不多一年中有半年左右一起工作，另外半年沒有一起工作，但會互相聯絡，可是不一定會知道他在做什麼，因為只有電話聯絡。……我們節日本來就會回家，但其他時間，他有沒有回到屏東老家，我就不知道。我沒有跟被告乙○○一起工作的時候，被告乙○○回家的時間，時間會多長，做什麼事情，我不是很清楚。」等語（本院卷第127 頁至同頁背面參照））；衡諸證人辛○○係被告乙○○之友人，又係被告乙○○聲請傳喚之證人，當無刻意為對被告乙○○不利之證述，是以其上開述及於本案發生期間，並未始終與被告乙○○共同從事水電工作，且其間並未在一起工作之時間最長甚至可達半年等情，堪信屬實。故就被告乙○○於上開時間內是否無暇回家協助被告甲○○墾殖一情，尚無從據證人辛○○之證述而為對被告乙○○有利之認定。
⒋綜上，被告乙○○所辯尚無足採。本案事證已臻明確，被告乙○○犯行亦洵堪認定，應予依法論科。
㈢公訴意旨固認被告2 人係自92年8 月起墾殖、占用迄今，惟
據被告甲○○自白其係於台九線拓寬施工後，即著手於系爭土地為墾殖行為，而被告2 人自其土地所領取之上開工程之建築改良物、農林作物補償費係於91年6 月5 日領取，有屏東縣政府99年4 月8 日屏府地權字第0990081811號函及其附件附卷可佐，是以被告2 人未經許可於系爭土地上之墾殖工作當於91年間即已開始，此部分核與證人己○○於本院審理時證稱「時間大概是在民國92年前後，實際時間不記得了。
」等語（本院卷第112 頁參照）大致相符，堪認被告2 人應於91年間即已著手墾殖行為；又被告2 人均坦認該地號土地上較小棵之芒果樹係較晚墾殖之部分，而據證人己○○於本院審理時證稱伊於92年前後2 、3 次勸阻被告2 人時，均有發現被告2 人持續墾殖比較小棵之芒果樹，且被告乙○○亦有養護新種植芒果樹之情（本院卷第111 頁背面至第112 頁參照）；證人庚○○於99年4 月21日本院審理時證稱伊共前往該地2 次，第一次是約5 、6 年前（即93、94年間），第二次係在第一次之後約7 、8 個月，當時該土地上之相思樹即已遭被告2 人砍伐，且業已種植大、小棵之芒果樹等語（本院卷第113 頁至同頁背面參照）。此外，證人己○○、丙○○、庚○○均未親見被告2 人砍伐相思樹、種植芒果樹等墾殖行為（本院卷第111 頁背面、第112 頁、第113 頁參照），是並無其他證據證明被告2 人於94年間之後仍有持續墾殖之行為。又按水土保持法第32條第1 項關於在公有或私人山坡地、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用之刑罰規定，雖重在農、林、漁、牧地，山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之本質，而屬刑法第320 條第2項之特別規定；且刑法第320 條第2 項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續，最高法院86年度台上字第6221號、90年度台上字第5570號分別著有判決要旨及66年台上字第3118號著有判例要旨可資參照。是被告2 人墾殖後雖持續占用土地迄今，然於其墾殖行為完成時犯罪即成立，以後之繼續未經許可使用乃狀態之繼續，而非行為之繼續，其行為時點應自91年間起，至遲於94年間業已墾殖完成。故公訴意旨認被告2 人自92年8 月墾殖迄今，容有誤會，應予更正。
三、新舊法比較：被告甲○○、乙○○行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑庭會議決議參照）。經查：
㈠關於水土保持法第32條第1 項罪名之法定罰金刑最低度部分
，由修正前刑法第33條第5 款規定為銀元1 元（折算為新臺幣3 元）以上，修正後刑法第33條第5 款則修正為新臺幣1千元以上，以百元計算；故關於修正之罰金刑最低度部分，行為時法較有利於被告。
㈡修正前刑法第41條第1 項前段原規定：「犯最重本刑為5 年
以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」，且被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段之規定，本係就其原定數額提高為100 倍折算1 日，故被告行為時之易科罰金折算標準乃以銀元300 元折算1 日，經折算後應以新臺幣900 元折算為1 日。惟修正後刑法第41條第1 項前段則改以：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3千元折算1 日，易科罰金。」，乃就易科罰金之折算標準予以提高。從而比較修正前、後所定之易科罰金折算標準，當以修正前規定較有利於被告。
㈢按修正後之刑法第28條將舊法之「實施」修正為「實行」。
其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍已有不同，自屬法律變更，而無論適用修正前或修正後之規定，本件被告林建輝等人係共同實行犯罪之共同正犯，無論依修正前後之刑法第28條規定均構成共同正犯，行為之法律並無較「有利」於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定應適用修正前刑法第28條之規定。
㈣綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前開規定及說明，
自應適用被告2 人行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處，合先敘明。
四、論罪科刑：㈠按水土保持法屬山坡地保育利用條例之特別法；水土保持法
第32條第1 項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第
1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水地保持之處理與維護設施為要件。此項規定含有竊佔罪之性質；其所謂「未經同意」，乃指未經土地所有權人同意而言。森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320 條第2 項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處。
（最高法院88年度台非字第278 號、96年度台上字第1498號判決意旨參照）。又水土保持法第32條第1 項規定之在公有或私人山坡地未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬水土保持法第32條第4 項未遂犯處罰之範圍（參照最高法院90年台上字第5821號、90年台上字第4325號、94年台上字第4073號判決意旨）。從而，行為人未經所有權人同意，擅自在合於山坡地保育條例及水土保持法所稱之山坡地墾殖，而未致生水土流失之結果，自應依水土保持法第32條第4 項、第1 項之未遂犯處罰。是核被告2 人所為，均係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項之在私人山坡地未經同意擅自占用、使用致生水土流失之未遂罪。又被告等之行為雖同時該當於山坡地保育利用條例第34條第1 項、森林法第51條第1 項、刑法第320 條第2 項等刑罰罰則規定，揆諸前揭判決意旨及說明，應依水土保持法第32條第4 項、第1 項之規定論處，不再論認其他罪名，併予敘明。
㈡被告甲○○、乙○○主觀上以單一犯罪目的，於短期間內接
續開墾上開土地，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，然各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，為包括一罪（最高法院90年度台上字第6470號判決意旨參照）。
㈢被告2 人就上揭犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
㈣又被告2 人已著手於犯罪行為之實行，然尚未致生水土流失
之結果，均為未遂犯，衡其所為，雖以砍伐原有植被、易以芒果樹為其墾殖方法，然果樹之種植仍有維繫水土保育之功能，其所致生之損害，仍屬輕微，是各依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。
㈤爰審酌被告2 人僅為一己私利，即擅自在他人所有之山坡地
墾殖，破壞當地原生植被，易致土地涵水結構產生缺損，導致水土流失，使政府原核定山坡地範圍之功能、目的無法達成，如遇雨季，亦有導致土石流災害之虞，故被告等所為，不啻提升眾多生命傷亡及重大財產損害之潛在風險；惟考量被告甲○○坦承犯行，雖未予被害人方面達成和解，然堪認已有悔意，被告乙○○則無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，素行尚可，另衡酌被告甲○○長期管理鄰近土地，又為被告乙○○之父，於本件犯行實居於主導之地位，及渠等犯罪之手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈥按中華民國96年罪犯減刑條例業經總統於96年7 月4 日公布
，自同年7 月16日施行，本件被告2 人所犯之罪，犯罪時間在96年4 月24日以前，經核尚無該條例第3 條所列不予減刑之情形，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3款規定，減其等宣告刑之刑期2 分之1 ，並另審酌被告2 人年齡、職業、收入、社會地位等節，並各諭知易科罰金之折算標準如主文所示。
㈦末按水土保持法第32條第5 項規定：「犯本條之罰者，其墾
殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，然依此規定宣告沒收之物，仍以該等物品為被告或其共犯所有為限。本件被告於上開地號墾殖之芒果樹，業已與土地附合而為該地號土地所有人所有，爰不另就該芒果樹等為沒收之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第4 項、第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第25條第2 項，修正前刑法第28條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官曾士哲到庭執行職務中 華 民 國 99 年 6 月 9 日
刑事第四庭 審判長法 官 莊鎮遠
法 官 江振源法 官 李謀榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 6 月 9 日
書記官 蔡進吉附錄本件論罪科刑法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
附圖：
枋寮地政事務所99年1 月19日枋測法字第006000號土地複丈成果圖