臺灣屏東地方法院刑事判決 98年度訴字第826號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
丙○○上列被告等因水土保持法案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第6426號），本院判決如下：
主 文甲○○共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用、使用致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丙○○共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用、使用致水土流失未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○、丙○○明知坐落在屏東縣○○鄉○○段1051、1052、1540、1541、1542等地號土地，均經行政院核定公告為水土保持法及山坡地保育條例所稱之山坡地，分別為莊恩蘭、田瑞惠、莊正德、乙○○○、莊瑞香等人所有之私人山坡地，未經同意，不得擅自占用或從事修建道路之使用，詎為自己土地通行之便，共同在私人山坡地未經同意擅自占用及從事修建道路之使用，致生水土流失之犯意聯絡，未經上開各筆土地之所有人同意，即以3 日新臺幣（下同）2 萬5,000元之代價，一同出資僱用不知情之宋文山駕駛所有挖土機，自民國97年1 月21日起至97年1 月23日止，將前揭土地上之相思樹、雜木等地上物挖掘剷除後，占用各該筆土地分別如附表所示之面積，並修建道路，惟尚未致水土流失之結果而不遂。嗣於97年3 月23日，乙○○○發現所有土地遭開挖占用，於97年5 月27日報警處理，因而查獲。
二、案經屏東縣警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案後述援引認定被告甲○○、丙○○犯罪事實存否之被告甲○○、丙○○以外之人之言詞或書面陳述，被告甲○○、丙○○及檢察官於本院審理時，均同意作為證據，且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，因經審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、被告甲○○部分：上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦白承認（參本院卷第40頁背面），核與證人田瑞惠、乙○○○、宋文山等人分別於警詢及偵查中證述之情節相符（見警卷7 至7 之
1 頁、9 至10頁，屏東縣政府卷第38至42頁，偵卷第15至16頁）。此外，並有會勘紀錄、地籍圖、現場照片、上開各筆土地之所有權狀及土地登記謄本、屏東縣泰武鄉調解委員會調解書、屏東縣泰武鄉調解委員會調解不成立證明書、屏東縣政府97年12月4 日屏府原產字第0970245970號函及所附山坡地範圍地段明細表、97年度偵字第6426號勘驗筆錄、屏東縣潮州地政事務所土地複丈成果圖、屏東縣泰武鄉公所98年
9 月1 日泰鄉農觀字第0980006741號函、屏東縣泰武鄉公所98年10月7 日泰鄉農觀字第0980008061號函及所附土地標示詳細資訊山坡地範圍資料等在卷可佐（見屏東縣政府卷第2至7 、10、21至25、48至54頁，警卷第19至20頁，偵卷第9至11、28至29、34至37、43至45頁，本院卷第15至16、20至
22、27至34頁），是本件被告甲○○部分事證明確，其犯行堪予認定。
二、被告丙○○部分：訊據被告丙○○固坦承因通行需要，與甲○○出資僱用宋文山駕駛挖土機在上開土地修建道路之事實，惟矢口否認涉有上揭違反水土保持法之犯行，辯稱：開路時並未參與，係事後被告甲○○以伊亦會通行使用該闢建之道路，要求分擔費用云云。經查：
（一）本案被告甲○○僱工修建道路所占用如附表所示土地，均係水土保持法及山坡地保育利用條例所規範之山坡地，有屏東縣泰武鄉公所98年9 月1 日泰鄉農觀字第0980006741號、98年10月7 日泰鄉農觀字第0980008061號函屏東縣泰武鄉公所等函文附卷可證（參本院卷第20、31頁）。又前揭土地分別為附表登記名義人所有等情，亦有上開土地所有權狀、土地登記謄本在卷足考。是如附表所示土地為私人山坡地之事實，堪予認定。再者，甲○○道路修建之初，並未擬具水土保持計劃向各該目的事業主管機關及主管機關申請核准，亦未經各該土地所有人同意乙節，為被告甲○○、丙○○所不爭執；而本件經屏東縣政府派員勘查現場，發現土地上經修建道路，長約150 公尺，平均寬約
3.5 公尺，且邊坡呈現重機械挖鑿痕跡，且觀諸卷附現場照片所示（見警卷第16至18頁），該道路路面僅存碎裂之砂石，路樹均經剷倒，邊坡傾斜，幾無植披覆蓋，參以證人甲○○宋文山、田瑞惠、乙○○○均一致陳述原在該處栽種之樹木數棵，業經剷倒毀損乙節明確（分別見屏東縣政府卷第17、20、28頁，警卷第3 、7 之1、10 頁）。堪認本件在如附表所示山坡地上修建道路之行為，如未經彌補、復原，長此以往，容有使各該山坡地水土流失之可能。
（二）被告丙○○前於警詢及偵查中勘驗現場時供述：與甲○○一同開挖道路，曾前往現場查看，見挖土機損及相思樹，數量不清楚，原農路因去年豪雨沖刷成溝、坍方無法通行，伊與甲○○之土地在乙○○○土地上方，不得已在乙○○○土地上開挖道路，未申請許可，亦無經地主同意，伊與甲○○係以挖土機開挖道路，由甲○○雇用司機駕駛挖土機，不知工資總額，然其中伊支付有1 萬7,000 元等語明確（見警卷第5 至6 頁、偵卷第35頁倒數第3 至4 行）；核與證人甲○○於警詢、偵查中所述：去年豪雨，導致原農路坍方無法通行，開闢農路係伊與配偶之兄長即被告丙○○2 人之意，因2 人土地在乙○○○土地上方，不得已須從乙○○○土地上開挖新闢農路，2 人未經土地所有人許可，即予占用，並一同僱用挖土機司機宋文山於97年
1 月21日起迄至同月23日止，從事開挖工作，期間有損及相思樹、雜木等地上物，司機3 日工資共2 萬5,000 元亦由2 人平均負擔等語相符（見警卷第2 至3 頁、偵卷第17至18頁）。以被告丙○○前揭供述內容，可知其於道路修建中，曾前往現場查看挖土機開挖進度，否則不會見及樹木損壞情形，其所辯事後始經要求分擔僱用司機之費用乙節，已非無疑。再者，甲○○與被告丙○○為二親等之姻親，又共同出資僱用宋文山駕駛挖土機，渠等間應無任何怨隙；且其於本院審理中作證時，更多所設詞迴護被告丙○○衡情應無攀誣構陷被告丙○○之理，則如非被告丙○○早於事前或事中已與甲○○共同決意修建道路，甲○○當不會於警詢及偵查中直陳係與被告丙○○一同僱用司機、一同開闢道路，且係共同出資等情如上，足認被告丙○○於偵查及本院審理中翻異前詞，委無可採。故被告丙○○係與甲○○共犯上開犯行，亦可認定。
（三）證人甲○○於本院審理時固證述：伊出資僱用司機開挖道路，整修3 日，費用約2 萬餘元，均由伊單獨負責出資，僅係單純向被告丙○○借款2 萬元云云（參本院卷第41頁背面、第42頁）。然觀諸證人甲○○於同日審理時先後證述情狀（參本院卷第41頁背面、第15至29頁），顯見證人甲○○於本院審理時，初始所為證詞出於子虛，經以被告丙○○之供述內容詰之，始願陳述實情，足認其於本院審理時之證詞或因與在庭之被告丙○○間親誼關係，已受影響，而有刻意迴護被告丙○○之情事，應認其於乙○○○提出告訴後，即接受警方及檢察官詢問，尚未經權衡利害，或考量其他與本案犯罪事實無關之因素，先前所為與被告丙○○供述相符之陳述，與事實較為相合。參以證人甲○○於本院審理中之證詞，關於向被告丙○○借款用以支付宋文山薪資乙事，與被告丙○○所述：2 人係共同分擔挖土機司機工資等語迥異；就僱用之司機宋文山是否知悉工資為其與被告丙○○共同支付乙節，其於本院審理時證陳：開完道路後伊交付工資與司機，並未講述甚麼，司機不知被告丙○○有出資，係自行找人從事修建道路工作完畢，且已支付工資後，始向被告丙○○講述狀況，要求分擔云云（參本院卷第42至43頁）；亦與證人宋文山於警詢中證述：甲○○僱請工作，3 日工資2 萬5,000 元，由甲○○及被告丙○○各付半數等語有悖（見警卷第9 至10頁）。倘甲○○係於修建道路完畢，且已先行獨自支出工資後，始告知被告丙○○，並要求分擔司機薪資，宋文山當無從知悉被告丙○○係分擔工資之人或甲○○與被告丙○○分擔工資之狀況，益徵甲○○於警詢及偵查中之證詞，始為可採。
（四）又被告丙○○於偵查及本院審理時雖改口係事後始知悉開挖道路之事，然以其於同次偵查庭中，經詢修建道路使用前是否經所有人田瑞惠同意時所供稱：甲○○與伊討論時，認係將以前曾有之道路整理使用，應屬無妨等語（見偵卷第20頁）；顯然甲○○應係於僱工修建道路之初或事中，曾徵詢被告丙○○意見，與之討論後始共同形成決意。且核諸被告丙○○於偵查中陳稱：除伊使用開闢之道路外，尚有甚多人使用，係因挖土工資由伊與甲○○共同出資負擔，故僅有伊2 人賠償田瑞惠等語明確（見偵卷第20頁）；設若甲○○非事先與被告丙○○商量出資事宜，並經同意；而係於事後，以其修建道路完成，被告丙○○同受通行之利益為由，要求支付費用，被告丙○○交付之金錢，其性質應趨近通行之對價，而非挖土機司機工資之負擔；且此項額外支出之金額達萬餘元，顯逾一般日常生活用品之需用；對照被告丙○○於警詢及本院審理中供陳：伊在屏東鄉泰武鄉公所擔任公職，在土地上係種植芋頭、地瓜及青菜等作物，收成不豐，均僅供自己食用等語（本院卷第48頁），以及甲○○於屏東縣泰武鄉公所會同至現場勘查時、警詢及本院審理中陳述：以農為業，在所有土地上種植地瓜、芋頭等作物，颱風豪雨導致道路坍方，已有
5 人家在山上之農作物損失嚴重等語（見屏東縣政府卷第
2 頁會勘紀錄、警卷第1 頁及本院卷第42頁背面）；可知被告丙○○對於道路通行之仰賴程度，應遠低於甲○○或其他農戶，即倘未先與被告丙○○討論，徵得共同出資之同意，甲○○當無法預見被告丙○○必然願意支付達半數之工資比例，亦不致率爾以2 人名義僱工修建道路。矧被告丙○○如非事先參與謀議，何以其既知悉另有多人通行該道路，且對於道路通行之需求度更高，卻未要求被告甲○○應再由他人分擔部分，反逕自應允負擔開挖道路費用之半數，又豈會首肯為甲○○事前之個人行為，而與之一同賠償上開土地所有人田瑞惠因渠等修建道路所生之損失。由是益徵被告丙○○前揭辯解，衡與常情不符，要非可採。
（五) 綜上所述，被告丙○○前揭所辯，委無足採，其犯行事證亦屬明確，洵堪認定。
二、按水土保持法屬山坡地保育利用條例之特別法；水土保持法第32條第1 項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第
1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水地保持之處理與維護設施為要件。此項規定含有竊佔罪之性質；其所謂「未經同意」，乃指未經土地所有權人同意而言。森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320 條第2 項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處。（最高法院88年度台非字第278 號、96年度台上字第1498號判決意旨參照）。又水土保持法第32條第1 項規定之在公有或私人山坡地未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬水土保持法第32條第4 項未遂犯處罰之範圍（參照最高法院90年台上字第5821號、90年台上字第4325號、94年台上字第4073號判決意旨）。從而，行為人未經所有權人同意，擅自在合於山坡地保育條例及水土保持法所稱之山坡地墾殖，而未致生水土流失之結果，自應依水土保持法第32條第4 項、第1 項之未遂犯處罰。是核被告2 人所為，均係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項之在私人山坡地未經同意擅自占用、使用致生水土流失之未遂罪。又被告等之行為雖同時該當於山坡地保育利用條例第34條第1 項、森林法第51條第1 項、刑法第320 條第2 項等刑罰罰則規定，揆諸前揭判決意旨及說明，應依水土保持法第32條第4 項、第1 項之規定論處，不再論認其他罪名，併予敘明。被告甲○○、丙○○主觀上以單一犯罪目的，僱用挖土機司機宋文山於3 日內接續修建道路，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，然各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，為包括一罪（最高法院90年度台上字第6470號判決意旨參照）。被告2 人就上揭犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。渠等利用不知情之宋文山為上開犯行，則係間接正犯。被告等修建上開道路之際，同時占用如附表所示5 筆私人山坡地之部分，面積詳附表各該編號「在該土地占用之面積」欄所示；起訴事實固未敘及被告等占用如附表編號1 、3 、5 所示土地部分面積，然該部分事實與起訴書所指被告等占用如附表編號2 、4 所示土地面積具有事實上一罪之關係，應為起訴效力所及，本院自應予裁判。又被告2 人已著手於犯罪行為之實行，然尚未致生水土流失之結果，均為未遂犯，各依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。爰審酌被告2 人僅為一己方便之私利，即擅在山坡地修建道路，極易破壞原生植被，致土地涵水結構產生缺損，導致水土流失，使政府原核定山坡地範圍之功能、目的無法達成，如遇雨季，亦有導致土石流災害之虞，被告等所為，不啻提升眾多生命傷亡及重大財產損害之潛在風險；惟考量被告甲○○坦承犯行，與如附表編號2 所示土地所有人田瑞惠達成和解，賠償修建道路期間損壞田瑞惠所有地上物之損失有卷附屏東縣泰武鄉調解委員會調解書在卷可憑（見屏東縣政府卷第49頁），堪認已有悔意，被告丙○○則無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，素行應非不良，另被告2 人分別之犯後態度及渠等犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並分別諭知如主文所示之易科罰金折算標準。被告甲○○前因違反電信法案件，經本院於98年7 月13日以98年度簡字第1055號判決判處有期徒刑2 月，該案雖經宣告緩刑，然依刑法第76條規定之反面解釋，緩刑期滿前，刑罰宣告之效力尚存，是被告甲○○於本案裁判之際，曾因故意犯罪受有期徒刑2 月之宣告，且尚未執行完畢，核與刑法第74條第1 項規定得宣告緩刑之要件有背，被告甲○○求為緩刑宣告，於法不合，尚難准許，特此說明。末按水土保持法第32條第5 項規定：「犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，然依此規定宣告沒收之物，仍以該等物品為被告或其共犯所有為限。本件被告等用以犯罪之前開挖土機，為司機宋文山所有，此據證人宋文山於警詢中證述明確（見警卷第10頁第3 行），因無證據證明該挖土機為被告甲○○或丙○○所有，亦無證據證明宋文山為知情之共犯，爰不另就該挖土機為沒收之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第4 項、第1 項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官潘國威到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 8 日
刑事第三庭審判長法 官 邱明弘
法 官 陳怡先法 官 戴韻玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 12 月 8 日
書記官 張語恬附錄法條：
水土保持法第32條附表┌──┬─────────────┬──────┬─────────┐│編號│土地坐落地段及地號 │登記所有人 │在該土地占用之面積│├──┼─────────────┼──────┼─────────┤│1 │屏東縣○○鄉○○段○○○○○號│莊恩蘭 │1平方公尺 │├──┼─────────────┼──────┼─────────┤│2 │屏東縣○○鄉○○段○○○○○號│田瑞惠 │1平方公尺 │├──┼─────────────┼──────┼─────────┤│3 │屏東縣○○鄉○○段○○○○○號│莊正德 │6平方公尺 │├──┼─────────────┼──────┼─────────┤│4 │屏東縣○○鄉○○段○○○○○號│乙○○○ │158平方公尺 │├──┼─────────────┼──────┼─────────┤│5 │屏東縣○○鄉○○段○○○○○號│莊瑞香 │58平方公尺 │└──┴─────────────┴──────┴─────────┘