臺灣屏東地方法院刑事判決 98年度訴緝字第27號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第4777號、93年度偵緝字第56、62號），本院判決如下：
主 文丁○○共同連續犯詐欺得利罪，處有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、甲○○、乙○○夫妻（2 人均經判決有罪確定）明知經濟困頓無資力支付高額電話費，竟仍與丁○○、何嘉怡（原名為何淳如，業經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以90年度偵字第7227號為緩起訴處分確定）共同基於意圖為自己不法所有與為自己不法利益之概括犯意聯絡，於民國89年11月間，在屏東縣屏東市○○路丁○○店中商議以甲○○夫妻之名義向如附表所示之各家電信公司申請多項門號，同時取得手機，手機質押在丁○○處，門號（即SIM 卡）則交由甲○○、乙○○夫妻使用，丁○○並交付新臺幣（下同）20,000元予甲○○夫妻。商定後，連續為下列犯行：
（一）丁○○分別於89年11月15日與19日，持由乙○○所簽名之申請表及其所交付之身份證、戶籍謄本、印章、存摺等前往屏東縣屏東市○○路○○號和信電訊股份有限公司屏東店（簡稱和信公司屏東店），申辦如附表一所示之門號（即
SIM 卡），致使和信電訊股份有限公司誤信乙○○有給付行動電話通信費用之意，陷於錯誤而提供通信服務並予以核發如附表一所示之門號，乙○○乃得以享有撥打行動電話而無須支出如附表一所示電信服務費用之不法利益，丁○○則得以搭配門號方式獲得如附表一所示之手機。
（二）丁○○於89年11月15日、16日與19日，持由甲○○所簽名之申請表及其所交付之身份證、印章、存摺前往上開和信公司屏東店，由丁○○以甲○○代理人身份申辦如附表二所示之門號（即SIM 卡），致使和信電訊股份有限公司誤信甲○○有給付行動電話通信費用之意，陷於錯誤而提供通信服務並予以核發如附表二所示之門號，甲○○乃得以享有撥打行動電話而無須支出如附表二所示電信服務費用之不法利益，丁○○則得以搭配門號方式獲得如附表二所示之手機。
（三）丁○○與有共同犯意聯絡之何嘉怡於89年11月29日，持乙○○所簽名之申請表所交付之身份證、戶籍謄本、印章、存摺前往屏東縣屏東市○○路○○○ 號中華電信股份有限公司南區電信分公司屏東營運處（簡稱中華電信公司屏東營運處），由何嘉怡以乙○○代理人身份申辦如附表三所示之門號，致使中華電信股份有限公司誤信乙○○有給付行動電話通信費用之意，陷於錯誤而提供通信服務並予以核發如附表三所示之門號（即SIM 卡），乙○○乃得以享有撥打行動電話而無須支出如附表三編號所示電信服務費用之不法利益，丁○○則得以享有如附表三所示手機折價金額優惠共計20000 元。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請及臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
本案公訴人及被告對於本院以下引用之證據資料，其中屬於傳聞證據部分均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均認應有證據能力。
貳、實體部分
一、本院於審判期日訊問被告，被告僅承認有幫甲○○及乙○○各辦理和信電信3 個門號（即附表一及附表二之門號），惟否認有何詐欺犯行，辯稱：伊只有用2 萬元向乙○○夫妻收購10支手機，伊目的只在買手機，不會教他們不交電話費，這於伊沒有好處，何嘉怡（即何淳如）才是通訊行老闆，什麼事都推給伊云云。經查：
（一）就乙○○曾以自己名義向和信公司及中華電信公司申請附表一、三之行動電話門號、甲○○曾以自己名義向和信公司申請附表二行動電話門號，乙○○及甲○○申請該等行動電話時均係處於經濟困頓並無資力支付高額電話費卻仍故意申請，乙○○、甲○○乃得以享有（詐取）撥打行動電話而無須支出如附表一至三所示電信服務費用之不法利益，且其等於申請門號時有以搭配門號方式獲得如附表一至三所示之手機或手機折價金額優惠之事實，除乙○○、甲○○於臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第1656號誣告等案件審理時，業已坦承有各以其名義申請該等門號及均承認詐欺犯行，其後2 人並均經有罪判決確定外，被告亦不否認上開事實，此外並有上開門號之申請表（書）、和信公司以95年6 月1 日和信（業服）字第09520501737號函及其附件、95年7 月3 日和信（業服）字第09520602
047 號函及其附件、中華電信公司屏東營運處93年4 月8日屏服一（93）字第0011號查詢電話資料函復單、中華電信行動通信分公司客戶服務處95年5 月9 日行客二警密95字第0012號查詢電信使用者資料函復單與中華電信股份有限公司屏東營運處95年6 月23日屏服一95字第0013號案件函復單及其附件等在卷可稽，自足信為真實。
（二）次查雖被告僅坦承有有幫甲○○及乙○○各辦理和信電信
3 個門號（即附表一及附表二之門號），但就以乙○○名義所申辦之附表三行動電話門號，亦係被告代為申請，此業經證人何嘉怡於警詢時表示：中華電信門號0000000000等5 支（即附表三）門號是伊本人前往申請，申請時只有被告一人陪伊前往，代為申請前述5 線行動電話門號時，身分證、印章、華南銀行存款簿是乙○○本人親自交給伊，因為乙○○要辦中華電信門號，所以在89年11月29日交相關證件給伊，交給伊時乙○○先生及被告在場，乙○○有口頭授權，但無填寫委託書…因被告欠中華電信公司門號通話費，沒有資格代為申請，所以才叫伊代為申請…是因為要幫乙○○處理支票欠款問題，所以代為申請等語，何嘉怡於偵查中則稱：卷附行動電話申請委託書都是伊簽的，是被告叫伊簽的，被告說乙○○有委託他，伊問被告為何他不自己簽，被告說在中華電信有欠費，他不能簽，…因為被告向黃女說，你沒錢付票款，他可以幫忙想辦法，然後告知黃女說要買機子（洗機子），轉售賣機子收錢，伊當時就知道被告在洗機子，辦中華電信SIM 卡黃女有同意，因為要洗機子，一機一號等語，及於本院前案審理時具結後證稱：伊之前是被告的助理，經由被告的女友關係，才認識甲○○、乙○○，認識他們後，乙○○他們有無請伊跟被告辦理信用貸款，詳細細節被告比較清楚…聲請書乙○○有蓋章簽名，因為一定要有本人簽名、蓋章，聲請書是乙○○寫的，如果有委託的，伊就幫她申請，伊就到中華電信申請，委託書的名字是伊寫的，因為當時伊是被告的助理，當時有經過乙○○同意，她要拿印章給伊，不然要怎麼辦等語。而被告於警詢時亦明白表示：中華電信門號0000000000等5 支（即附表三）門號是伊本人與何嘉怡前往申請，與何嘉怡代為申請前述5 線行動電話門號時，身分證、印章、華南銀行存款簿是乙○○本人親自交給伊，乙○○因為要辦中華電信門號，所以在89年11月
29 日 交相關證件給伊，交給伊時乙○○先生在場，乙○○有口述授權，但無填寫委託書…前述5 線行動電話申請書是何嘉怡代為填寫，申請人印章是中華電信公司門號受理人員代為蓋章的…因要幫乙○○處理財務問題，所以幫她辦理行動電話門號加手機等語，該等所述與何嘉怡警詢所述相符，被告且能明確表示申請人（乙○○）印章是中華電信公司門號受理人員代為蓋章的，被告於偵查中具結後更證稱：乙○○同意伊辦5 個門號，當天是一大早7 點多，她打電話給伊，說她的票要到期了，要軋票，所以伊就借她2 萬，在伊棒球路住處，伊就叫她拿手機給伊抵押，她說她沒有手機，伊就叫她去辦門號，辦好後，她就把手機押在伊這，門號她也拿走了…黃女除了辦中華電信5個門號外，還有辦和信2 、3 個門號，手機都抵押在伊這裡等語，及另一偵查期日仍具結後證稱：黃女她自己來找伊，說他們缺錢要付票款，而且還被高利貸追債，伊一方面有幫她送件，要辦貸款，送很多家，一方面跟黃女講說辦手機比較快，後來貸款不能辦，因為她已經跳票了，叫伊幫他們辦手機，手機質押在伊這裡，伊借他們多少錢忘記了，黃女先生的手機門號是伊拿申請書去她店內，由黃女先生填的，黃女也在場，黃女的手機門號中華電信是伊幫她辦的等語，被告偵查中所述（僅洗機子部分外）仍與何嘉怡偵查及本院審理時所述相符，被告更明白承認中華電信門號是其幫乙○○辦的，故被告於本院審理時才稱其沒有幫乙○○辦理附表三行動電話門號云云，顯為事後卸責之詞不足採信。
（三）再查附表一至三之行動電話，均係被告幫乙○○、甲○○申請業如上述，此外乙○○、甲○○係經與被告協議後，才由被告代為申請附表一至三之行動電話門號，除如上所述乙○○及甲○○於臺灣高等法院高雄分院審理時均已坦承犯罪外，證人何嘉怡於偵查中已稱：因為被告向黃女說，你沒錢付票款，他可以幫忙想辦法，然後告知黃女說要買機子（洗機子），轉售賣機子收錢，伊當時就知道被告在洗機子，辦中華電信SIM 卡黃女有同意，因為要洗機子，一機一號，然後被告給黃女多少錢伊不知道，黃女來找被告貸款，伊當時就知道，黃女當時跟伊說很缺錢，伊事後才知道被告在洗機子等語。被告於警詢時亦明白表示：因要幫乙○○解決財務問題，所以幫她辦理行動電話門號加手機…因為要幫乙○○處理支票欠款問題，所以代為申請等語，而被告於偵查中具結後更證稱：乙○○同意伊辦
5 個門號，當天是一大早7 點多，她打電話給伊，說她的票要到期了，要軋票，所以伊就借她2 萬，在伊棒球路住處，伊就叫她拿手機給伊抵押，她說她沒有手機，伊就叫她去辦門號，辦好後，她就把手機押在伊這，門號她也拿走了…黃女除了辦中華電信5 個門號外，還有辦和信2 、
3 個門號，手機都抵押在伊這裡等語，及另一偵查期日仍具結後證稱：黃女她自己來找伊，說他們缺錢要付票款，而且還被高利貸追債，伊一方面有幫她送件，要辦貸款，送很多家，一方面跟黃女講說辦手機比較快，後來貸款不能辦，因為她已經跳票了，叫伊幫他們辦手機，手機質押在伊這裡，伊借他們多少錢忘記了，黃女先生的手機門號是伊拿申請書去她店內，由黃女先生填的，黃女也在場，黃女的手機門號中華電信是伊幫她辦的等語，被告於偵查時早已明白表示乙○○及甲○○會去辦手機皆是其主動跟乙○○及甲○○2 人講述後，乙○○及甲○○嗣後同意而由其代為辦理，故附表一至三門號，皆係乙○○、甲○○與被告協議後，才由被告代為申請附表一至三之行動電話門號亦可認定。而被告於見乙○○及甲○○2 人經濟困頓顯無資力支付高額電話費，必會導致電信公司無法向乙○○及甲○○收取電話帳款，卻仍建議乙○○及甲○○2 人申辦行動電話門號並由其代為辦理（附表三行動電話門號名義上係由何嘉怡代辦，但實係被告與何嘉怡一同代辦），其後被告則取得附表一至三所示之較低價手機或手機折價金額優惠，乙○○及甲○○則取得被告交付之2 萬元金額與上開行動電話門號SIM 卡用以撥打電話而向和信公司、中華電信公司詐取免付通話費之不法利益，故被告與乙○○、甲○○就上開附表一、二之行動電話門號申請、被告與何嘉怡、乙○○、甲○○就上開附表三之行動電話門號申請，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，洵堪加以認定。被告雖辯稱其目的只在買手機，不會教他們不交電話費，這於伊沒有好處，何嘉怡（即何淳如）才是通訊行老闆，什麼事都推給伊云云，皆與其自己及何嘉怡於警詢、偵查、本院前案審理時之供述或證述，以及乙○○、甲○○坦承犯行之供述不符，更且被告以上述洗機子方式使自己取得低價手機或手機折價金額優惠再轉賣獲利，而乙○○、甲○○則取得其交付2 萬元及行動電話門號SIM 卡可用以撥打電話，當時雙方均蒙其利，被告根本不需刻意教導乙○○、甲○○2 人不交電話費，被告亦可獲取低價手機或手機折價金額優惠再高價轉賣之暴利，被告辯稱對其沒有好處云云，皆無可採信。
二、被告行為後，刑法部分條文業經修正並於95年7 月1 日施行，修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用新法第2 條第1 項規定之從舊從輕之原則為比較，適用最有利於行為人之法律。比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。又如涉及裁量權行使者，須於裁量行使時，方有比較適用問題，如易科罰金、易服勞役及保安處分之宣告等。故前述一般綜合罪刑之結果而為比較，以決定罪刑之適用時，不就易科罰金等列為比較，必須已決定為保安處分之宣告等，所處之刑得易科罰金或易服勞役時，始就各該緩刑等部分決定其適用標準，此部分得予割裂適用，是為例外。就易科罰金、易服勞役而言，則應依修正後刑法第2 條第1 項規定，分別適用最有利於行為人之法律（最高法院95年度臺上字第5125、5343、6171號判決意旨參照）。至行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形，應適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。經查：
（一）被告行為後，修正後刑法第2 條第1 項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則。惟按刑法第2 條第1 項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故所謂「法律有變更」者，除形式上有變更之外，應進一步指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更之實質上變更者而言。故修正後刑法第55條但書有關想像競合犯科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律變更（最高法院96年度台上字第833 號著有判決可資參照），合先敘明。
（二）被告行為後，刑法第33條第5 款修正規定「罰金：新臺幣1,000 元以上，以100 元計算之」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上」即銀元1 元不同，比較新舊法結果，修正後之刑法並未較為有利，仍以修正前刑法較有利於被告。另95年7 月1 日開始施行之刑法施行法第
1 條之1 之規定，僅係規範如何將刑法分則罰金刑之單位由「銀元」轉換為「新臺幣元」，未就各該分則之實際內涵加以變更，尚不生新舊法比較之問題，是應依現行、有效之刑法施行法第1 條之1 此一裁判時法，取代罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定，提高上開規定之最高度罰金刑（最高法院95年度台上字第6159號判決意旨參照），應無比較適用之問題。
（三）修正後刑法第56條已刪除連續犯之規定，而被告本案先後多次詐欺取財與詐欺得利犯行，均時間緊接，所犯構成要件相同，均顯係基於概括之犯意為之，依修正前刑法第56條均屬連續犯，以一罪論，但得加重其刑至二分之一；惟如依新法規定，因連續犯業已刪除，即應按數罪之規定併罰，數罪併罰之結果，顯較諸以一罪論而加重其刑至二分之一之結果不利於被告；比較新舊法結果，修正後之刑法並未較為有利，仍以修正前刑法較有利於被告。
（四）被告與乙○○等人行為時刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。行為後該條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第934 號判決意旨參照），且以修正後刑法規定較有利於被告。
（五）綜上，依整體比較之結果，上開規定以適用行為時之舊法於被告較為有利，爰均依刑法第2 條第1 項前段之規定，均適用行為時即修正前之刑法規定予以論處。
三、核被告所為，上開犯罪事實一、（一）、（二）、（三）之部分，係犯刑法第339 條第1 項與第2 項之詐欺取財與詐欺得利罪。被告與甲○○、乙○○就上開犯罪事實一、（一）、（二）之部分，被告與何嘉怡、甲○○、乙○○就上開犯罪事實一、（三）之部分，均事前同謀，行為時又分擔犯行，事後並由乙○○、甲○○2 人享有撥打行動電話而無須支出如附表所示電信服務費用之不法利益，被告得以搭配門號方式獲得如附表所示之手機與手機折價優惠之利益，顯有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。被告前後多次詐欺取財與詐欺得利之犯行，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件同一之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條論以連續犯，並依法各加重其刑。被告與乙○○等共同以一行為同時觸犯詐欺取財與詐欺得利之罪名，應從情節較重之詐欺得利罪處斷。公訴人起訴書與補充理由書雖未敘及被告詐欺得利之犯行，然該部分事實與公訴人起訴之詐欺取財犯罪事實既具有想像競合之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，基於審判不可分原則，應併予審理，附此敘明。爰審酌被告明知乙○○、甲○○2 人資力不佳，無清償電信費用之意願，竟仍與之或兼與何嘉怡協議後由被告代乙○○、甲○○2 人向如附表所示之電信公司申請多支行動電話門號，乙○○、甲○○2 人可取得免付高額通話費之消費，被告則取得低價手機或手機折價金額優惠再高價轉賣之暴利，造成附表一至三電信公司損害非輕，及被告於本件連續詐欺案件中實處於主導地位，其行為實屬不該，惟乙○○、甲○○已與部分電信公司達成和解，已減少該電信公司損失，有臺灣高等法院高雄分院清償證明書1 紙在卷可按（2 審卷第130 頁），並兼衡被告犯後態度、行為手段、經濟狀況及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又被告為上開犯行之時間雖在96年4 月24日以前，惟被告曾因本案經本院於95年11月14日通緝，迄96年7 月17日始經警緝獲，有本院95年11月14日95年屏院惠刑節緝字第288 號通緝書及高雄市政府警察局新興分局通緝案件移送書、96年7 月17日警詢筆錄等可稽，是依中華民國96年罪犯減刑條例第5條規定，被告本件犯行自不得予以減刑，並予述明。
四、公訴人起訴書與補充理由書之公訴意旨與擴張犯罪事實意旨雖另以下列事實，認定被告涉犯下列詐欺罪：
（一）被告尚於89年9 月16日持甲○○之身份證件及申請書，前往中華電信股份有限公司屏東營運處，申辦0000000000號行動電話門號；
（二）被告尚於89年11月16日帶同乙○○前往屏東縣屏東市○○路○○○ 號臺灣大哥大股份有限公司屏東民生特約服務中心，以甲○○為申請人，申辦0000000000、0000000000 、0000000000、0000000000、0000000000號5 支行動電話門號；
（三）被告尚於89年11月16日帶同乙○○前往屏東縣屏東市○○路○○○ 號臺灣大哥大股份有限公司屏東民生特約服務中心，以乙○○為申請人，申辦0000000000、0000000000 、0000000000、0000000000、0000000000號5 支行動電話門號；
（四）被告與何嘉怡於89年11月29日，持乙○○所交付之身份證、戶籍謄本、印章、存摺前往屏東縣屏東市○○路○○○ 號中華電信股份有限公司南區電信分公司屏東營運處，由何嘉怡以乙○○代理人身份申辦如附表三所示之門號，致使中華電信股份有限公司陷於錯誤以超低價取得手機5 支，得手後被告約於89年12月間託邵國雄居間以1,000 元代價售予知情之施寶源，施寶源隨即以3,000 元代價轉售予知情之丙○○，丙○○並基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自90年1 月3 日起，至同年月15日止，連續撥打該所購得之行動電話門號予不知情之周金燕等人，通話費共計1,331 元，使中華電信股份有限公司誤信為乙○○本人所撥打而提供服務；
（五）被告於89年11月15日、16日與19日，持由甲○○所簽名之申請表及其所交付之身份證、印章、存摺前往屏東縣屏東市○○路○○號和信電訊股份有限公司屏東店，由被告以甲○○代理人身份申辦如附表二所示之門號，致使和信電訊股份有限公司陷於錯誤而以超低價取得手機3 支。
（六）惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第0816號、40年度台上字第86號、53年度台上字第2750號、76年度台上字第4986號判例參照）。另事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；至認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年度上字第482 、1831號判例參照）。又按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第
1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第0128號判例參照）。
（七）經查：⒈被告無論歷次於警詢中或轉換為證人身份於偵訊中均未敘
及有受甲○○所託代為申辦中華電信股份有限公司0000000000號行動電話門號；此外亦無其他證據足資證明被告尚於89年9 月16日持甲○○之身份證件及申請書，前往中華電信股份有限公司屏東營運處申辦上開門號，故前開四、（一）之部分．已屬不能證明。
⒉被告無論歷次於警詢中或轉換為證人身份於偵訊中均未敘
及有受甲○○所託代為申辦臺灣大哥大股份有限公司上開
四、（二）所列之5 支行動電話門號；且此5 支門號於89年11月16日申辦啟用後，甲○○確實旋於90年1 月16日即前往臺灣大哥大股份有限公司屏東復興直營門市簽署非本人申請切結書，表示遭人盜辦，此有該聲明書以及臺灣大哥大股份有限公司93年5 月7 日法警00000000號函各1 份附卷可證，足見其確實於短時間內即向電信公司反應有遭人盜辦事宜，則此部是否亦與被告共同詐欺電信公司申辦門號，非無瑕疵可指。此外亦無其他證據足資證明前開四、（二）部分之犯行。
⒊上開四、（三）之5 支門號於89年11月16日申辦啟用後，
乙○○確實旋於90年1 月15日即前往臺灣大哥大股份有限公司屏東復興直營門市簽署非本人申請切結書，表示遭人盜辦，此有該聲明書1 份附卷可證（見本院卷第176 至第
178 頁），足見其確實於短時間內即向電信公司反應有遭人盜辦事宜，則此部是否亦與被告共同詐欺電信公司申辦門號，非無瑕疵可指。此外亦無其他證據足資證明前開四、（三）部分之犯行。
⒋被告與何嘉怡於89年11月29日，持乙○○所交付之身份證
、戶籍謄本、印章、存摺前往屏東縣屏東市○○路○○○ 號中華電信股份有限公司南區電信分公司屏東營運處，由何嘉怡以乙○○代理人身份申辦如附表三所示之門號，致使中華電信股份有限公司陷於錯誤而提供者，乃提供通信服務並予以核發如附表三所示之門號，乙○○乃得以享有撥打行動電話而無須支出如附表三編號所示電信服務費用之不法利益，被告得以享有如附表三所示手機折價金額之不法利益，此有上開門號行動電話業務申請書5 紙、中華電信行動通信分公司客戶服務處95年5 月9 日行客二警密95字第0012號查詢電信使用者資料函復單與中華電信股份有限公司屏東營運處95年6 月23日屏服一95字第0013號案件函復單各1 份在卷可查，故並無證據證明乙○○有因施用詐術自中華電信股份有限公司取得「手機5 支」之事實。
另外被告無論歷次於警詢中或轉換為證人身分於偵訊中均證稱門號卡均已交由乙○○使用，核與何嘉怡以證人在本院審理中結證稱：5 支手機門號有拿回乙○○店裡當場給她等詞相符，則究係被告將如附表三編號四所示之門號售予施寶源使用？亦或由乙○○自行使用此門號？已存有疑義，不得驟然認定被告有託邵國雄居間以1, 000元代價販售該門號予知情之施寶源。復者，如附表三編號四所示之門號迄今積欠費用為0 元，此有中華電信股份有限公司屏東營運處95年6 月23日屏服一95字第0013號案件函復單1紙附卷可證，是檢察官起訴書認定丙○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自90年1 月3 日起，至同年月15日止，連續撥打該所購得之行動電話門號予不知情之周金燕等人，通話費共計1,331 元，使中華電信股份有限公司誤信為乙○○本人所撥打而提供服務之不法利益等情亦饒有疑義。
⒌被告於89年11月15日、16日與19日，持由甲○○所簽名之
申請表及其所交付之身份證、印章、存摺前往和信電訊股份有限公司屏東店，由被告以甲○○代理人身份申辦如附表二所示之門號，致使和信電訊股份有限公司誤信甲○○有給付行動電話通信費用之意，陷於錯誤而提供通信服務並予以核發如附表二所示之門號，甲○○乃得以享有撥打行動電話而無須支出如附表二所示電信服務費用之不法利益，被告丁○○得以搭配門號方式獲得如附表二所示之2支手機一情，有上開門號ONLINE服務申請表6 紙、和信電訊股份有限公司95年6 月1 日和信業服字第09520501737號函、95年7 月3 日和信業服字第09520602047 號函各1份在卷可查（見本院卷第101 至第103 頁、屏警分刑族字第23164 號卷第7 至第9 頁、本院卷第98頁、第100 頁、第134 頁），是並無因此獲得檢察官起訴書所指之「3 支手機」。
（八）綜上所述，上開公訴人起訴書與補充理由書之公訴意旨與擴張犯罪事實意旨所指陳之事實，證據均有諸多瑕疵存在，亦無其他補強證據以佐證其真實性，自難憑其等有瑕疵之證述或證據，作為被告有罪之證據，基於無罪推定之原則，被告二人此部分犯罪尚屬不能證明。惟現行司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求。（最高法院95年度台上字第2633號判決參照）。公訴人雖於95年2 月9 日之檢察官補充由書中載明被告另涉有上開詐欺犯嫌，然依前揭最高法院判決說明，該補充理由書所載之擴張被告詐欺部分，均僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求，本院認該部分既屬犯罪不能證明，除不得為無罪之判決外，亦不得為「不另為無罪諭知」之說明，故本院對此部分僅論述無法認定有罪之心證過程即可，毋庸為其他處理，附予述明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、刑法第2 條第
1 項前段、修正前第28條、修正前第56條、第339 條第2 項、第
1 項、第55條，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官劉昀到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 12 日
刑事第一庭 審判長法 官 潘正屏
法 官 涂裕洪法 官 黃紀錄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 1 月 12 日
書記官 戴仲敏附表一：
┌──┬─────────┬───────┬──────────┬──────────┐│編號│ 門號 │ 電信公司 │ 迄今所欠通信費用 │ 領得手機 │├──┼─────────┼───────┼──────────┼──────────┤│ 一 │0000000000 │和信電訊 │2,676元 │MOTO V8088 ││ │（業經檢察官擴張起│ │ │ ││ │訴書犯罪事實，見本│ │ │ ││ │院卷第53頁背面補充│ │ │ ││ │理由書） │ │ │ │├──┼─────────┼───────┼──────────┼──────────┤│ 二 │0000000000 │同上 │9,180元 │MOTO V8088 ││ │（業經檢察官擴張起│ │ │ ││ │訴書犯罪事實，見本│ │ │ ││ │院卷第53頁背面補充│ │ │ ││ │理由書） │ │ │ │├──┼─────────┼───────┼──────────┼──────────┤│ 三 │0000000000 │同上 │3,966元 │MOTO T2688 ││ │（業經檢察官擴張起│ │ │ ││ │訴書犯罪事實，見本│ │ │ ││ │院卷第53頁背面補充│ │ │ ││ │理由書） │ │ │ │└──┴─────────┴───────┴──────────┴──────────┘附表二：
┌──┬─────────┬───────┬──────────┬──────────┐│編號│ 門號 │ 電信公司 │ 迄今所欠通信費用 │ 領得手機 │├──┼─────────┼───────┼──────────┼──────────┤│ 一 │0000000000 │和信電訊 │2,156元 │無 ││ │（業經檢察官更正起│ │ │ ││ │訴書犯罪事實，見本│ │ │ ││ │院卷第53頁補充理由│ │ │ ││ │書） │ │ │ │├──┼─────────┼───────┼──────────┼──────────┤│ 二 │0000000000 │同上 │7,572元 │MOTO V8088 ││ │（業經檢察官更正起│ │ │ ││ │訴書犯罪事實，見本│ │ │ ││ │院卷第53頁補充理由│ │ │ ││ │書） │ │ │ │├──┼─────────┼───────┼──────────┼──────────┤│ 三 │0000000000 │同上 │17,599元 │MOTO T2688 │└──┴─────────┴───────┴──────────┴──────────┘附表三：
┌──┬─────────┬───────┬──────────┬──────────┐│編號│ 門號 │電信公司 │ 迄今所欠通信費用 │ 手機折價金額優惠 │├──┼─────────┼───────┼──────────┼──────────┤│ 一 │0000000000 │中華電信 │0元 │5 支門號共計折價 ││ │ │ │ │20,000元 │├──┼─────────┼───────┼──────────┼──────────┤│ 二 │0000000000 │同上 │0元 │同上 │├──┼─────────┼───────┼──────────┼──────────┤│ 三 │0000000000 │同上 │4,588元 │同上 │├──┼─────────┼───────┼──────────┼──────────┤│ 四 │0000000000 │同上 │0元 │同上 │├──┼─────────┼───────┼──────────┼──────────┤│ 五 │0000000000 │同上 │0元 │同上 │└──┴─────────┴───────┴──────────┴──────────┘