臺灣屏東地方法院刑事判決 100年度侵訴字第74號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 B選任辯護人 鍾治漢 律師上列被告因家庭暴力之妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（
100 年度偵緝字第51號），本院判決如下：
主 文
B 男對未滿十四歲女子犯強制性交罪，未遂，處有期徒刑壹年拾月；又成年人故意對少年犯強制性交罪，未遂，處有期徒刑壹年捌月。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並向公庫支付新臺幣伍萬元。
事 實
一、B 男（姓名年籍均詳卷）前與代號00000000A （姓名年籍均詳卷）同居，2 人生有1 子1 女，代號分別為00000000B （姓名年籍均詳卷）、00000000（民國00年0 月生，姓名年籍均詳卷，下稱A 女，A 女於後述時期係12歲以上未滿18歲之少年），其為A 女之父，其與A 女間有家庭暴力防治法第3條第2 、3 款所定家庭成員關係。B 男頗常喝酒，00000000
A 則因為外出工作，通常於下午1 、2 時許離開住處，翌日凌晨5 、6 時許返回住處。
二、⑴95年10月間某日凌晨1 、2 時許，00000000A 尚未返回住
處（地址詳卷內資料），B 男於酒後進入當時未滿14歲之
A 女房間，違反A 女意願，以其身體強行壓制在床上睡覺之A 女之強暴手段，強行脫去A 女之上衣，著手對其進行性交。嗣B 男更欲強行褪去A 女身著之褲子，A 女即趁機以右腳踢踹B 男，旋即逃入00000000B 之房間，B 男對A女之性交行為始未得逞。
⑵97年11月5 日晚間11時許，00000000A 尚未返回住處（地
址詳卷內資料）00000000B 在外服役。B 男僅著內褲、未穿上衣，叫喚當時已為15歲之A 女由房間進入客廳，隨即要求A 女口含並吸吮其性器，然A 女不從。詎B 男竟違反
A 女意願，以出手勾住A 女頸部之強暴手段，著手對其進行性交。A 女趁機以左手肘反擊B 男胸部，旋即逃入房間，B 男對A 女之性交行為始未得逞。
三、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「均不爭執」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，刑事訴訟法第159 條之5定有明文。檢察官、被告及辯護人於本院審理時就本判決引用之各項證據資料屬審判外之言詞或書面陳述，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，均表示無意見（見本院卷第21頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認具有證據能力。
二、上開事實，業據被告B 男於本院審理時坦承不諱（見本院卷第20、51頁），核與被害人A 女於警詢、偵查中指證及證人00000000A 、00000000B 、林翠玲於警詢、偵查中證述情節大致相符，此外，復有個案匯總報告、諮商紀錄表、戶籍資料查詢結果在卷可佐，足認被告確有於上開時、地對被害人
A 女為加重強制性交未遂及強制性交未遂之行為各1 次之事實，應無疑義。又被害人A 女於上開事實二⑴當時未滿14歲，於上開事實⑵當時已滿14歲，且係12歲以上未滿18歲之少年，有其年籍資料在卷可稽，是本件事證明確，被告犯行均已堪認定。
三、被告行為後「兒童及少年福利法」已於100 年11月30日修正公布，修正法規名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」，其中修正前兒童及少年福利法第70條，移列兒童及少年福利與權益保障法第112 條「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」「對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。」並自000 年00月0 日生效，僅為條次變更，非法律之變更，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照），附此敘明。又按家庭暴力者，謂家庭成員間實施精神或身體上不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪；家庭暴力防治法第2 條第1 、2款分別定有明文。次按刑法分則加重刑罰之規定，係就常態之犯罪類型，變更其罪型，加重其法定刑，而成為另一獨立之罪，其罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪之判決書，自應諭知其罪名及構成要件；又原兒童及少年福利法第70條第1 項前段「成年人故意對兒童、少年犯罪者，加重其刑至二分之一」之規定，係屬刑法分則加重之性質，非僅單純之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之罪型不同，為一獨立之犯罪構成要件，最高法院72年台上字第6785號判例及92年度第1 次刑事庭會議決議意旨可供參照。
四、查本件被害人A 女於被告為上開事實二⑵犯行時，年僅15歲，此有A 女之年籍資料彌封在卷足憑，為12歲以上未滿18歲之少年，當屬兒童及少年福利與權益保障法第2 條後段所稱之少年，而被告為00年0 月生，於行為時係滿20歲之成年人。被告已著手於強制性交行為之實行，因被害人趁機脫逃，始未發生既遂結果，其加重強制性交及強制性交均尚屬未遂階段。是被告上開事實二⑴之犯行，核係犯刑法第222 條第
2 項、第1 項第2 款之對未滿14歲之女子犯強制性交未遂罪，未遂所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2 項前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。另刑法第221 條第1 項、第2 項之罪，並非專就12歲以上未滿18歲之少年所設之特別保護及加重處罰之規定，是以被告故意對被害人Ａ女所為上開事實二⑵之犯行，核其所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第221 條第1 項之成年人故意對少年犯強制性交未遂罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定，加重其刑至2 分之1，未遂所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2 項前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加後減之。檢察官認被告所為上開事實二⑵之犯行係犯刑法第221 條第2項、第1 項之強制性交未遂罪，即有誤會，惟起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。被告上述2 次犯行之犯意各別，時、地有異，應分論併罰之（最高法院78年度臺上字第2490號判決參照）。
五、又本件被告與A 女因親屬關係而為家庭暴力防治法第3 條第
2 、3 款所定家庭成員，業如前述，被告對之加重強制性交未遂及強制性交未遂，自屬家庭成員間實施不法侵害行為，為家庭暴力防治法第2 條第2 款所稱家庭暴力罪，且構成刑法之妨害性自主犯行，惟因家庭暴力防治法關於該等規範並無罰則規定，應僅依刑法之罪刑處斷，本件起訴書漏載家庭暴力防治法之適用，應予補充。再查被告於上開事實欄二⑴之犯罪行為時係因酒後亂性致自我控制力薄弱，一時衝動而犯案，惟事後知所悔悟，坦認犯行，被害人A 女亦表示希望對被告從輕量刑，然情輕法重，本院基於衡平原則認堪予憫恕，認被告所犯上開事實欄二⑴之罪雖科以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，減輕其刑，並依法遞減輕之。被告經本院囑託屏安醫院為精神鑑定後，認為被告於行為時並無因精神障礙或其他心智缺陷，致減低其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力之狀況，有屏安醫院100 年12月1 日屏安醫字第（100 ）0521號函附屏安鑑字第（100 ）1002號精神鑑定報告書在卷可參，故辯護人認被告有刑法第19條第2 項減輕其刑規定之適用，尚有誤會。
六、爰審酌被告係被害人A 女之父，本應謹守分際，愛護少女，反為逞一己私慾，酒後性侵A 女，顯然欠缺尊重少女身體自主權之觀念，並對涉世未深之A 女心理造成傷害，惡性非輕，惟被告無犯罪前科，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，且犯後坦認犯行，足見其犯後態度尚可，又被告智識程度為高中肄業，飲酒後思慮容有未周，被害人
A 女亦表明不願告訴及請求對被告從輕量刑，犯罪手段及犯罪所生危害非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，經此刑之宣告後，應知所警惕而信無再犯之虞，本院因認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5 年，以啟自新，並依刑法第74條第2 項第4 款命被告向公庫支付5 萬元之金額。末因被告所犯係刑法第91條之1 所列之罪，亦係犯家庭暴力罪，應依刑法第93條第1 項第1 款、家庭暴力防治法第38條第1 項規定，諭知緩刑期間付保護管束，以觀後效。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第222 條第2 項、第1 項第2 款、第221 條第2 項、第1 項、第51條第5 款、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第93條第1 項第1 款，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第
1 項，家庭暴力防治法第2 條第2 款，第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官潘國威到庭執行職務中 華 民 國 101 年 2 月 7 日
刑事第一庭 審判長法 官 涂裕洪
法 官 許嘉仁法 官 陳茂亭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 2 月 7 日
書記官 黃佳惠附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。