臺灣屏東地方法院刑事判決 100年度訴字第555號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 曾文星選任辯護人 周春米律師
黃偉倫律師上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第2891號、100 年度偵字第3461號），本院判決如下：
主 文曾文星無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：曾文星係屏東縣竹田鄉公所建設課課長，負責竹田鄉公所各項工程之發包、制定底價、保管底價等工作，係依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之人，竟基於共同圖利杜承東圍標集團及洩露國防以外秘密之犯意，明知依政府採購法第34條第1 項、第2 項之規定，辦理招標前，其招標文件應予保密，且不得於開標前洩露底價。竟因與杜承東圍標集團成員陳達畑係朋友關係，彼此熟識，於民國94年8 月1 日，透過陳達畑將附表編號3 所示「屏東縣○○鄉○○村○○路○○道路○○○○○○○○○號3 所示工程）之底價洩露予陳達畑，陳達畑得底價後再詢問允陽營造陳文欽是否願意承作，再由杜承東之圍標集團（下稱杜承東集團）協議該工程由允陽營造承作，嗣於同年月2 日由允陽營造以19萬元決標承作，直接圖利杜承東等人，使該杜承東集團因而獲得不法利益工程總價百分之十即1 萬9000元，並使國庫蒙受同額之損失，因認曾文星涉犯貪污治罪條例第
6 條第1 項第4 款圖利罪、刑法第132 條第1 項之洩密罪。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按同法第161 條第1 項明定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。（最高法院92年台上字第128 號、76年台上字第4986號判例可參）。
三、貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪，除公務員對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立；而此所謂「利益」，依立法理由說明，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；又公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。從而，乙所得不法利益乃其可領得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額（最高法院
102 年度第3 次刑庭決議意旨參照）。準此，貪污治罪條例第6 條第4 項圖利罪所指之不法利益，乃指得標並承作工程之廠商可領得之工程款，在扣除掉成本、稅捐及其他成本費用後所剩之餘額。經查，檢察官迄今均未舉證證明被告就附表編號3 所示工程由杜承東集團圍標後，其所得到之「不法利益」究竟為何？金額若干？僅當庭主張依據工程界慣例得標廠商之獲利即為工程款的一成，且未明確主張杜承東集團之獲利金額，若對於被告圖他人不法利益之數額，可直接以「工程界慣例」，而非個案之情形計算，則所有工程相關之圖利案件，皆可直接換算，換言之，所有承攬工程之案件，均當然有利可得，則上述最高法院所揭櫫，判斷是否為「不法利益」之計算標準（工程款扣除成本、稅捐及其他費用），即無存在之必要，可見檢察官此項主張被告圖得他人不法利益之主張與計算方式無可採取。則本案中，檢察官既未曾主張上述工程之承攬廠商施作本件工程，需要支出多少成本、稅捐及其他費用，自無從進而計算該廠商於支出上述費用後，仍有剩餘之不法利益，故不論被告是否有洩露底價之違背法令行為，既然檢察官無法舉證證明得標之廠商或同案被告杜承東等人所組之圍標集團有因而獲得不法利益，即無從成立貪污治罪條例第6 條之圖利罪。故本案所應審究者，僅剩「被告有無洩露工程底價之洩露國防以外機密（即本件工程底價）行為」？
四、公訴人認被告曾文星涉有此部分洩密罪嫌，無非係以共同被告陳達畑於調查局及偵訊時之供述、共同被告杜承東於調查局及偵訊時之供述、共同被告潘文鑑、陳文欽、林明仁、陳泰山等人於調查局時之供述、東縣竹田鄉公所開標、決標紀錄、退還押標金申請書（單）、決標公告、共同被告陳達畑之通訊監察譯文等資料為其論據。訊據被告曾文星堅詞否認有此部分之犯行，辯稱：其並未負責保管竹田鄉公所工程招標底價之業務，無從得知亦無從洩露附表編號3 所示工程之底價資訊等語。經查：
㈠ 被告曾文星並未負責保管工程招標底價之業務：證人即竹田鄉公所94年間之鄉長謝桂榮於本院審理時結證稱○○○鄉○○路擴建工程招標之底價，為其所訂定，直到開標前一個小時才會以密封之方式遞交予開標人員即鄉公所秘書施長川，其未曾將該件工程底價告知曾文星，亦從未請人決定過鄉公所內之招標工程底價等語（見本院卷五第186 頁背面以下），核與屏東縣○○鄉○○○○村○○路○○道路工程營繕工程底價表、底價封顯示本件底價於核定、密封時確實僅有證人謝桂榮為之（見本院卷四），及本件工程開記錄顯示當天之主持人為鄉公所秘書施長川等情（見本院卷四）相符，可見被告曾文星所辯其非負責保管工程招標底價業務等語並非子虛，而檢察官又未曾主張或舉證鄉長謝桂榮及秘書施長川有與被告共犯而將其等保管或制定之底價告知被告，或被告以何方式窺知底價，則被告如何有機會在開標前一個小時內迅速自開標主持人處得到底價之資訊後，並即將底價洩露予本件招標工程之投標之廠商或杜承東集團之成員，即有可疑。
㈡ 檢察官固以94年8 月1 日11時34分被告曾與同案被告陳達畑間之通訊監察譯文顯示，同案被告陳達畑有要被告將「菜單」帶至「老三」處等語，並以同案被告陳達畑曾於調查局詢問時供稱，菜單就是內定廠商之工程標價，要用作杜承東集團向得標廠商索取圍標費用之依據等語，認該譯文就是同案被告陳達畑向被告曾索取本件工程底價之通話。然該次通話之時間為8 月1 日11時34分，而本件工程決標時間為8 月2日，有上開通訊監察譯文及本件工程之開標紀綠在卷可憑（見調查卷二第466 頁、本院卷四），徵諸上開證人謝桂榮之證詞，其於8 月2 日開標前1 小時才將底價交給開標人員施長川，則被告如何能於前1 日之上午即行取得底價，顯有可疑；又同案被告陳達畑於95年4 月20日偵訊時，對於「菜單」之意義，改稱「是廠商得標時出價多少錢」等語（見94年度他字第298 號卷第158 頁），嗣於99年12月27日偵訊中再改稱「菜單就是標單」等語（見95年度偵字第2891號卷第12
6 頁），可見對於菜單之意義，證人即同案被告陳達畑不只先後供述不一，且未曾表示「菜單」就是底價；再依上述證人即同案被告陳達畑對於「菜單」一詞之解釋，「菜單就是廠商得標時出價多少」、「菜單是開標後的名單」，均指「菜單」是開標後始能知悉之「得標廠商」、「得標金額」等訊息，均顯非被告或任何人於開標前所能知悉，故檢察官所引用證人即同案被告陳達畑之上述供證，顯無從為不利於被告之認定；另證人即同案被告潘文鑑於本院審理中結證稱，菜單有2 種意思，一種是得標廠商之出價，另一種是「公告」之低價等語（見本院卷五第165 頁背面），除與證人即同案被告陳達畑上開證述不符外，亦與檢察官所主張，「菜單即鄉長所定之底價」等情未合，則證人即同案被告陳達畑、潘文鑑之供證與上述通訊監察譯文，均顯不足以證明被告有何洩露底價之行為。
㈢ 又公訴意旨認本件工程已經杜承東集團協同參與投標之廠商，商議由何人得標，及依得標金額決定朋分之費用，可見杜承東集團及投標廠商在商議後，對於將得標之廠商及投標之金額業已決定，而此業經共同被告杜承東、陳翌誠、錢郁淳、許洺峻、李沅樺、陳達畑、盧永山、林明仁、陳泰山分別於本院準備程序及審理時供承在卷，可見杜承東集團顯無需透過得知底價之方式，進行圍標或確保取得工程，則成員之一的陳達畑是否仍需向被告詢問底價，自有可疑；且依卷附之通訊監察譯文所載，杜承東集團之成員，均毫無不避諱於通話中談論圍標所索取或朋分之不法利益，然不論是被告與陳達畑之對話，或其他集團成員之對話，均未曾提及有朋分任何利益予被告，而檢察官亦未曾主張或證明被告有分得任何利益，則杜承東集團之成員既均於圍標過程中獲取利益，若被告未曾分得任何好處，是否會無償而甘願為此違法行為，自有可疑。
㈣ 本案（即本院100 年度訴字第555 號案件）中，杜承東集團被訴圍標竹田鄉公所之部分有如附表所示之3 件工程，然檢察官僅主張並起訴本件附表編號3 所示工程，杜承東集團有透過被告取得底價，並因而得以順利圍標、得標，然若被告果有能力獲知工程底價，並有洩露底價予杜承東集團之意，是否會只洩露本件工程之底價？顯有可疑。再若被告未曾洩露其他工程之底價，而杜承東集團於不知道底價之情形下，亦一再能順利圍標取得竹田鄉其他工程，則其等是否仍需向被告探索本件工程底價，而增加承辦公務員知情，甚或索討利益（即減少自己利益）之風險？均顯有可疑。
㈤ 退步言，縱上述通訊監察譯文中，被告與同案被告陳達畑所提及之菜單即為工程之底價，但依上述譯文所載，完全無法判斷究係何工程之底價，檢察官徒以該對話時間為94年8 月
1 日，即推論必為隔日開標之附表編號3 所示工程，顯乏依據。故被告是否有洩露本件附表「編號3 」所示工程之「底價」，均顯有可疑。
㈥ 本案被告曾文星涉嫌洩露本件招標工程底價之事實，除上開共同被告陳達畑、潘文鑑之證詞及被告與陳達畑間之上開通訊監察譯文、開標紀錄、工程底價表、底價封等證據外，檢察官雖另以共同被告杜承東警詢及偵訊之供述、共同被告潘文鑑警詢之供述、共同被告陳文欽警詢之供述、共同被告林明仁警詢之供述、共同被告陳泰山警詢之供述、退還押標金申請書（單）、決標公告、附表編號3 所示工程參與投標廠商之營業登記資料、同案被告杜承東如起訴書犯罪事實欄所扣之物及同案被告杜承東、黃招榮、陳翌誠、許銘竣、錢郁淳、張元慶等人之通訊監察譯文等資料，但該等證據，均屬杜承東集團成員、投標廠商涉嫌違反政府採購法之證據，顯與被告曾文星是否洩露附表編號3 所示工程之底價予同案被告陳達畑告無關，自不得作為該犯罪事實之證據。
五、綜上所述，檢察官之舉證，均無法使本院達無合理懷疑之心證，且本案別無其他積極證據可佐，揆諸前開說明，自應為有利於被告之判斷，為被告此部分無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條，判決如主文。
本案經檢察官何克昌到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 12 日
刑事第四庭 審判長法 官 莊鎮遠
法 官 邱瓊瑩法 官 潘怡珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 9 月 12 日
書記官 黃麗燕附表┌──┬────┬──┬────┬─────┬─────┬──┐│編號│工程名稱│得標│得標廠商│陪標廠商 │ 開標日期│圍標│ ││ │ │金額│ │ │ │費用│ │├──┴────┴──┴────┴─────┴─────┴──┤│屏東縣竹田鄉公所工程部分 │ │├──┬────┬──┬────┬─────┬─────┬──┤│ 1 │美崙村龍│18萬│松旺營造│勝利營造( │94.05.31 │工程│ ││ │崗路往龍│元 │(鍾錦和)│李欣龍，另│ │總價│ ││ │頸溪道路│ │ │為緩起訴處│ │之5%│ ││ │工程 │ │ │分) │ │ │ ││ │ │ │ │協順土木( │ │ │ ││ │ │ │ │吳武智) │ │ │ │├──┼────┼──┼────┼─────┼─────┼──┤ ││2 │六巷村往│25萬│瑞明土木│灝明營造( │94.08.02 │工程│ ││ │大湖村道│8000│(張江山)│林明仁)易 │ │總價│ ││ │路設置擋│元 │ │伸昌營造( │ │之5%││ │土牆工程│ │ │陳泰山) │ │ │ │├──┼────┼──┼────┼─────┼─────┼──┤ ││ 3 │竹南村竹│19萬│允陽營造│灝明營造( │94.08.02 │工程│ ││ │南路闢建│元 │(盧永山 │林明仁)易 │ │總價││ │道路 │ │、陳文欽│伸昌營造( │ │之5%│ ││ │ │ │) │陳泰山) │ │ │ │├──┴────┼──┴────┴─────┴─────┴──┤ ││合計 │62萬8000元 │ │└───────┴──────────────────────┘ │