臺灣屏東地方法院刑事判決 100年度訴字第58號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 柯政位
邱榮洲共 同指定辯護人 本院公設辯護人 謝弘章上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第8357號），本院判決如下：
主 文柯政位共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年貳月，扣案之行動電話壹支（序號000000000000000號、含門號0000000000號SIM 卡壹枚）沒收之；未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹枚），與邱榮洲連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，向其與邱榮洲連帶追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣叁萬叁仟元，與邱榮洲連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與邱榮洲之財產連帶抵償之。又共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年貳月，扣案之行動電話壹支（序號000000000000000號、含門號0000000000號SIM 卡壹枚）及販賣第二級毒品所得新臺幣叁萬叁仟元均沒收之；未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹枚），與邱榮洲連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，向其與邱榮洲連帶追徵其價額。應執行有期徒刑陸年，扣案之行動電話壹支（序號000000000000000號、含門號0000000000號SIM 卡壹枚）及販賣第二級毒品所得新臺幣叁萬叁仟元均沒收之；未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹枚），與邱榮洲連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，向其與邱榮洲連帶追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣叁萬叁仟元，與邱榮洲連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與邱榮洲之財產連帶抵償之。
邱榮洲共同販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年，扣案之行動電話壹支（序號000000000000000號、含門號0000000000號SIM 卡壹枚）；未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹枚），與柯政位連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，向其與柯政位連帶追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣叁萬叁仟元，與柯政位連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與柯政位之財產連帶抵償之。又共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑叁年捌月，扣案之行動電話壹支（序號000000000000000號、含門號0000000000號SIM 卡壹枚）及販賣第二級毒品所得新臺幣叁萬叁仟元均沒收之；未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹枚），與柯政位連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，向其與柯政位連帶追徵其價額。應執行有期徒刑柒年，扣案之行動電話壹支（序號000000000000000號、含門號0000000000號SIM 卡壹枚）及販賣第二級毒品所得新臺幣叁萬叁仟元均沒收之；未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹枚），與柯政位連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，向其與柯政位連帶追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣叁萬叁仟元，與柯政位連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與柯政位之財產連帶抵償之。
事 實
一、柯政位前於民國86年間因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣高雄地方法院以87年訴緝字第58號判決，各判處有期徒刑3 年4 月、6 月，並定應執行有期徒刑3 年9 月確定，於89年1 月29日因縮短刑期假釋出監並付保護管束。另於假釋期間內之89年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例、竊盜等案件，違反槍砲彈藥刀械管制條例案件部分由臺灣高雄地方法院以90年度訴字第642 號判決判處有期徒刑5 年2 月，經上訴後由臺灣高等法院高雄分院以90年度上訴字第929 號判決駁回上訴而確定，竊盜案件部分由臺灣高雄地方法院以90年度易字第65號判決判處有期徒刑7 月確定，前開假釋乃遭撤銷，執行殘餘刑期1 年8 月9 日，並接續執行上開違反槍砲彈藥刀械管制條例及竊盜案件，其後此2 接續執行之案件再經臺灣高雄地方法院以96年度聲減字第8423號裁定減刑及定應執行有期徒刑5 年4 月確定，於97年5 月13日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，於98年6 月19日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。邱榮洲前於80年間因竊盜、違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣高等法院高雄分院以80年度上訴字第2047號判決判處有期徒刑1 年、臺灣高雄地方法院以80年度訴字第2142號判決各判處有期徒刑3 年2 月、
6 年4 月，並經臺灣高雄地方法院以81年度聲字第581 號裁定應執行有期徒刑8 年10月確定，於84年1 月6 日縮短刑期假釋出監。另於假釋期內之86年間再因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，經最高法院91年度台非字第124號判決，各判處有期徒刑4 年、9 月確定；因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院以87年度上訴字第621號判決判處有期徒刑1 年，經上訴後由最高法院以88年度台上字第1479號判決駁回上訴而確定；因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄地方法院以86年度易字第8155號判決判處有期徒刑4 月，經上訴後由臺灣高等法院高雄分院以87年度上易字第281 號判決駁回上訴而確定；因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院以89年度重上更㈢字第61號判決判處有期徒刑8 年，經上訴後由最高法院以89年度台上字第7568號判決駁回上訴而確定；因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄地方法院以87年度易字第1961號判決判處有期徒刑4 月確定，前開假釋因遭撤銷，執行殘餘刑期5年8 月17日，嗣經減刑並定應執行刑，於98年7 月10日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，假釋期間迄今仍未屆滿。
二、詎柯政位、邱榮洲猶不知悔改，均明知甲基安非他命業經行政院公告屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，分別為下列販賣行為：
㈠、邱榮洲持有之門號0000000000號行動電話，於99年9 月4 日下午4 時47分許接獲潘秋光持有之門號0000000000號行動電話來電，談妥由潘秋光以新臺幣（下同）3 萬3,000 元購買
1 兩即37.5公克之甲基安非他命後，即由柯政位駕駛其所有車牌號碼00－0000號自用小客車前往交易。期間，邱榮洲持有之上開門號行動電話，於同日下午5 時31分許續接獲潘秋光持有之上開門號行動電話來電，與之聯繫確認柯政位行蹤。迄同日下午6 時9 分許，柯政位以持有之門號0000000000號行動電話撥打潘秋光上開行動電話與之聯繫確定交易地點後，柯政位即於上揭通話後某時，在址設屏東縣屏東市○○○路處之「公館加油站」前，販售交付上開價、量之甲基安非他命與潘秋光，並當場收取上額現金。
㈡、柯政位於99年9 月6 日下午3 時12分許，接聽潘秋光持有之上開門號行動電話撥打予邱榮洲持有之上開門號行動電話來電，談妥由潘秋光以3 萬3,000 元價格，購買甲基安非他命
1 兩，並約在屏東縣萬丹鄉境內交易後，柯政位即駕駛其所有車號00－0000號之自用小客車，前往交易。期間，邱榮洲則以其持有之上開門號行動電話，於同日下午4 時5 分許接獲潘秋光持有之上開門號行動電話來電，與之聯繫確認柯政位行蹤。其後柯政位持有之上開門號行動電話亦分別於同日下午4 時8 、17分許，接獲潘秋光上開門號行動電話來電與其確定交易地點。迨柯政位於上揭通話後至同日時25分間某時，抵達相約之屏東縣萬丹鄉內台88線快速公路萬丹交流道近處之「風城KTV 」前，向潘秋光收取上額現金後，旋於同日時25分許，在該處遭跟監之警員逮捕，致未能於另日交付甲基安非他命與潘秋光，而未完成販賣行為，並當場為警扣得其所有供販賣甲基安非他命所用之行動電話1 支（序號000000 000000000號、含門號0000000000號SIM 卡1 枚）、販賣甲基安非他命所得3 萬3,000 元，嗣循線查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，當亦無刑事訴訟法第158 條之4 之適用。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案監聽亦屬於通訊保障及監察法第5 條第1 項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用（最高法院99年度台上字第7740號判決參照）。又按執行通訊監察所取得之證據，其監聽且經錄音者與僅監聽而未錄音者，兩者之證據性質截然不同，後者係以執行監聽者依聽聞所得之言詞供述或書面紀錄作為證據，固有傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題須加以斟酌，惟前者既以監聽之錄音本身作為證據，至其譯文僅使顯現錄音之內容而已，並非證據本身，亦不得視之為通訊監察另外衍生之證據。蓋在前者，於譯文與錄音之同一性無爭議時，固得直接以譯文替代錄音而呈現為證據，但於同一性有爭議時，仍不得不進而檢驗通訊監察之錄音證據（例如行勘驗或命辨認或實施鑑定），以確定錄音內容為何。本件執行通訊監察既經錄音，係以錄音作為證據，屬於前者，僅因譯文與錄音同一性無爭議之故，以譯文替代錄音證據顯現於公判庭，揆之前開說明，譯文不生傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題（最高法院99年度台上字第5135號、
100 年度台上字第1313號判決要旨可資參照）。末按依據監聽所得錄音帶翻譯製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依法勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音譯文之真實性並不爭執，即無再辨認其聲音之必要，故法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合，自得作為證據（最高法院亦著有99年度台上字第5135號判決可供參照）。查臺灣屏東地方法院檢察署以潘秋光涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪名，向本院聲請准就潘秋光持有之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，業經本院核准監聽、錄音在案，有本院99年度聲監字第351 號通訊監察書1 紙在卷可稽（見卷二第121 、122 頁，詳參附表之卷宗名稱與代號對照表），且查執行通訊監察警員對上開行動電話實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍，復無任何證據證明執行警員有為迴避通訊監察之管制，故意透過對此行動電話監聽以獲取被告柯政位、邱榮洲本案不法事證之證據，是本案尚無違背法定程序取得監聽錄音證據之情事，則於通訊監察期間意外取得被告柯政位、邱榮洲販賣甲基安非他命之監聽錄音，其內容與潘秋光涉犯之上開罪名相關，況被告柯政位、邱榮洲本案涉犯之罪亦屬通訊保障監察法第5 條第1 項第1 款明定得受監察之犯罪，依上揭說明，此監聽錄音自得作為證據。而據此監聽錄音證據所製作之通訊監察譯文（見卷三第26至
32 頁 ），雖未記載製作之年、月、日，亦未由製作人簽名或記載其所屬機關，然當事人均未對該通訊監察譯文制作之程式及內容之同一性有所爭執，且經本院依法定證據調查程序提示當事人閱覽並告以要旨，並使當事人表示意見後為辯論（見本院卷第138 頁），參諸上揭最高法院判決要旨，此等通訊監察譯文，自得作為證據。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。查本院資以認定本案而具傳聞性質之證據，檢察官、被告柯政位、邱榮洲及渠等辯護人均知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，並於本院準備程序就上開證據之證據能力均表示無意見，被告2 人之辯護人並同意上開證據均有證據能力（見本院卷第63、76頁反面），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，依上揭法條規定，視為同意作為證據，復經本院審酌上開或書面陳述之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，洵據證據能力，且均經依法踐行調查證據程序（見本院卷第138至143 頁反面），自得為判斷之依據。
貳、實體部分
一、訊據被告柯政位坦承上揭犯行不諱，其辯護人則為其辯護稱：被告柯政位於偵查及審判中均自白犯行，應有毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定適用，且被告柯政位於99年9月6 日販賣甲基安非他命與潘秋光部分，尚屬未遂，亦有刑法第25條減刑規定適用，另被告柯政位販賣次數僅2 次、對象單一，請考量依刑法第59條規定再予減輕等語；質諸被告邱榮洲固坦承與被告柯政位共同於99年9 月4 日販賣甲基安非他命與潘秋光之犯行不諱，惟矢口否認曾與被告柯政位共同於99年9 月6 日販賣甲基安非他命與潘秋光，並以：柯政位於99年9 月6 日販賣甲基安非他命與潘秋光之事，伊確實不知情云云置辯，其辯護人則為之辯護稱：被告邱榮洲與潘秋光於99年9 月6 日之遭監聽之譯文內容，並未見渠2 人有就販賣交易條件有所合致，亦未言及毒品種類、數量、價格等足認與毒品交易有關之細節，證人潘秋光亦未曾證稱有向被告邱榮洲購買毒品，尚難認被告邱榮洲知悉或有參與此次柯政位販賣毒品與潘秋光之行為云云。經查：
㈠、被告柯政位、邱榮洲於99年9 月4 日共同販賣甲基安非他命與潘秋光部分：
⒈此部分事實，分經被告柯政位於本院準備程序及審理時坦承
在卷，被告邱榮洲於偵查中、本院準備程序及審理時坦承不諱（見偵卷二第125 、126 頁，本院卷第63、76頁、第144頁反面）。另查門號0000000000號、門號0000000000號、門號0000000000號之行動電話分別為證人潘秋光、被告邱榮洲、柯政位所使用等情，分經證人潘秋光證述在卷（見卷四第12頁），被告邱榮洲、柯政位分別供認屬實（見本院卷63、76頁），而上揭門號間，有如下之通話內容「⑴於99年9 月4 日下午4 時47分，證人潘秋光持有之門號00
00000000號行動電話，撥打予被告邱榮洲持有之門號0000000000號行動電話：
B （邱）：喂大仔怎樣。
A （潘）：相同阿。
B ：要叫那個少年大仔上去嗎？
A ：對。
B ：喔好。⑵於99年9 月4 日下午4 時55分，被告邱榮洲持有之門號00
00000000號行動電話，撥打予證人潘秋光持有之門號0000000000號行動電話：
A （潘）：喂。
B （邱）：喂，BMW325那台嗎？
A ：嘿。
B ：安咧我知道。⑶於99年9 月4 日下午5 時31分，證人潘秋光持有之門號00
00000000號行動電話撥打予被告邱榮洲持有之門號0000000000號行動電話：
B（邱）：喂。
A（潘）：喂到哪裡了，起來了沒？
B：上去了，剛上去。
A：喔。
B：他叫你不要催了不然會被車撞到。
A：喔。
B：阿在那裡阿。
A：我還是一樣在這裡阿。
B：喔好。⑷於99年9 月4 日下午6 時09分，被告柯政位持有之門號00
00000000號行動電話，撥打予證人潘秋光持有之門號0000000000號行動電話：
A （潘）：喂。
B （柯）：喂大仔我要到了咧。
A ：要到了，在那裡我沒看到。
B ：到加油站。
A ：喔我在加油站對面。
B ：喔好。」等語，有本院99年度聲監字第351 號通訊監察書、通訊監察譯文各1 份在卷可稽（見卷二第121 、122頁，卷三第28頁反面、第29頁），是證人潘秋光與被告柯政位、邱榮洲確曾有上揭內容之通話，甚為明確。嗣於偵查中經提示上揭譯文與證人潘秋光閱覽後，其結稱：上揭於99年
9 月4 日下午4 時47分許譯文內容係指，伊要向綽號「黑輪」之邱榮洲購買甲基安非他命，上揭譯文中提及之「相同」等語，係指伊要以3 萬3,000 元之代價，購買1 兩重之甲基安非他命，因渠等之前見面時，已有談過價格，而譯文中提及之「少年大仔」係指柯政位，另提及之「BMW325」那1 臺，意指「磚頭」的價錢，就是一兩的意思。再者，上揭99年
9 月4 日下午6 時9 分之譯文係指，柯政位到達交易地點附近時，以其持有之門號0000000000號行動電話與伊聯絡，告知伊其已經到屏東縣屏東市○○○路處之「公館加油站」，伊則回稱伊在該加油站對面處。而當日柯政位有將甲基安非他命交付與伊，伊亦當場給付3 萬3,000 元現金與柯政位等語（見卷四第13頁），經核證人潘秋光證述向被告柯政位、邱榮洲購買甲基安非他命之經過，與被告柯政位、邱榮洲上揭自承販賣甲基安非他命情節相稱，並有被告邱榮洲之自白狀1 紙、上揭通訊監察書1 紙、通訊監察譯文、門號0000000000號行動電話通聯調閱資料各1 份存卷可考（見卷二第10
8 、109 、121 、122 頁，卷三第28頁反面、第29、38頁），足見被告柯政位、邱榮洲上揭自白與事實相符，堪信為真實。
⒉公訴意旨雖認被告柯政位駕駛不詳車號之轎車等語（見起訴
書第2 頁第7 、8 行），惟被告柯政位於本院準備程序時業自承：伊當日駕駛之車輛為其所有之車牌號碼00－0000號自用小客車等語屬實（見本院卷第76頁），並有車牌號碼00－0000號車輛詳細資料1 紙在卷可考（見卷三第42頁），堪認被告柯政位當日係駕駛上開車輛前往與證人潘秋光約定之「公館加油站」處，此部分事實應予補充，附此敘明。
㈡、被告柯政位、邱榮洲於99年9 月6 日共同販賣甲基安非他命與潘秋光部分：
⒈被告柯政位於99年9 月6 日下午3 時12分許以被告邱榮洲持
有之行動電話與潘秋光聯繫，談妥由潘秋光以3 萬3,000 元代價，購買甲基安非他命1 兩，並相約於屏東縣萬丹鄉境內交易，被告柯政位即駕駛上開車輛前往交易，並於同日下午
4 時17分至25分間某時，在屏東縣萬丹鄉境內台88線快速公路萬丹交流道近處之「風城KTV 」前，被告柯政位向潘秋光收取上開價金後，旋於同日下午4 時25分許，為跟監警員逮捕，並當場扣得其所有供販賣甲基安非他命所用之行動電話
1 支（序號000000000000000 號、含門號0000000000號SIM卡1 枚）及販賣甲基安非他命所得3 萬3,000 元等情，業經被告柯政位於偵查中、本院準備程序及審理時坦認不諱（見卷四第88頁，本院卷第76頁、第144 頁反面）。另被告邱榮洲持有之門號0000000000號行動電話、被告柯政位持有之門號0000000000號行動電話與證人潘秋光持有之門號0000000000號行動電話間，有如下內容之通話「⑴於99年9 月6 日下午3時12分許，證人潘秋光持有之門號
0000 000000 號行動電話，撥打電話與被告邱榮洲持有之門號00 00000000 號行動電話，而由被告柯政位接聽：
B （柯）：喂老大仔喂。
A （潘）：嘿，怎樣。
B ：大仔，嘿。
A ：阿同樣阿。
B ：阿，喔。
A ：阿。
B ：阿那個那個同樣那些嗎？
A ：是啦。
B ：我到那裡打給你。
A ：沒有你下萬丹打給我阿。
B ：喔好……。
A ：阿……好。
B ：好，好。⑵於99年9 月6 日下午4 時8 分許，證人潘秋光持有之門號
0000000000號行動電話，撥打予被告柯政位持有之門號0000000000號行動電話：
B （柯）：喂，大仔。
A （潘）：你在哪裡。
B ：我下萬丹了呀。
A ：好ㄚ，阿在哪裡。
B ：在那個加油站阿。
A ：交流道嗎。
B ：萬丹下來左轉，在右邊有一個加油站。
A ：好……好，在那裡等我。
B ：好……。⑶於99年9 月6 日下午4 時17分許，證人潘秋光持有之門號
0000000000號行動電話，撥打予被告柯政位持有之門號0000000000號行動電話：
B （柯）：喂。
A （潘）：你稍等一下，你到哪裡呢？
B ：我呀，那個交流道阿。
A ：在那裡等我，我和你講一下話。
B ：好……。」等語，有本院99年度聲監字第351 號通訊監察書1 紙、通訊監察譯文1 份附卷可證（見卷二第121 、
122 頁，卷三第31頁反面、第32頁）。其後於偵查中經提示上揭譯文與證人潘秋光閱覽後，其結稱：上揭譯文是當日即
99 年9月6 日伊要求柯政位幫伊購買甲基安非他命，而價格及數量則與伊於99年9 月4 日所購者相同。於上揭通話後見面時，伊將3 萬3,000 元交與柯政位後，旋為警察逮捕等語在卷（見卷四第13、14、62、63頁），核與被告柯政位前揭自承收取證人潘秋光交付之購買甲基安非他命價金3 萬3,00
0 元並遭警逮捕等節均相吻合，並有上揭通訊監察書、通訊監察譯文1 份、高雄市政府警察局新興分局扣押筆錄及扣押物品目錄表1 份、車牌號碼00－0000號車輛詳細資料1 紙、扣案物照片3 張、臺灣屏東地方法院檢察署99年度保字第2045號扣押物品清單、100 年度保字第16號扣押物品清單各1紙、本院100 年度成保管字第12號扣押物品清單1 紙存卷可參（見卷二第121 、122 頁，卷三第31頁反面、第32、42、45頁，卷四第94、96、97、99頁，見本院卷第49頁），足徵被告柯政位上揭自白販賣甲基安非他命與潘秋光情節與事實相符，堪信屬實。至證人潘秋光同時雖結稱：99年9 月6 日係伊要柯政位「幫」伊購買甲基安非他命云云，惟此與被告柯政位坦認販賣毒品與證人潘秋光之情節已然不符，尚難遽信。且觀之上揭譯文內容「A （潘）：阿同樣阿。B （柯）：阿，喔。A ：阿。B ：阿那個那個同樣那些嗎？A ：是啦。」等語，可知被告柯政位與證人潘秋光係直接就毒品種類、價格、數量等買賣重要事項直接達成合意，並未有何幫忙或委託之情，證人潘秋光所證前詞，與譯文顯示內容不符，難信屬實。復查被告柯政位於本院準備程序甚且坦認：伊於99年9 月6 日有販賣甲基安非他命與潘秋光，伊尚未向他人販入甲基安非他命即為警查獲，所以尚未能計算其中利差如何，惟伊預計應可獲利3,000 元等語，可知被告柯政位向潘秋光收取現金3 萬3,000 元係欲以之作為其販入毒品之資金，待其向上游販入毒品，始轉交甲基安非他命與潘秋光，堪認被告柯政位主觀上係為藉由轉賣甲基安非他命與潘秋光而獲取轉售利益甚明，從而，被告柯政位自係立於販賣毒品者之地位，此與幫助施用之受施用毒品者委託而無償代向第三人購賣毒品，並於購入初始即為施用毒品者持有毒品後始轉交與施用毒品者之情形，顯然有別，自無從以證人潘秋光所證上詞，而認被告柯政位係幫助施用，附此敘明。
⒉被告邱榮洲與被告柯政位於99年9 月6 日共同販賣甲基安非
他命與潘秋光之事實，曾經被告邱榮洲於100 年1 月17日本院訊問時承稱：99年9 月6 日該次伊有與柯政位議定共同販賣甲基安非他命與潘秋光，該次是賣潘秋光3 萬3,000 元之甲基安非他命，伊也不知道最後會賺多少，要待向上游販入甲基安非他命後，始能知悉實際成本而計算利潤，伊承認此次伊亦有販賣甲基安非他命等語在卷，其後於100 年3 月4日本院準備程序時復為認罪答辯，並供認：伊承認起訴書所載犯罪事實等語在卷（見本院卷第63頁）。且查證人即被告柯政位於偵查中結稱：門號0000000000號行動電話為邱榮洲使用，邱榮洲不在時則由伊接聽，潘秋光會撥打此門號行動電話購買甲基安非他命等語（見卷四第68頁），核與被告邱榮洲於本院準備程序時自承：門號0000000000號行動電話為伊使用，潘秋光均是撥打此門號行動電話跟伊買甲基安非他命等語相符（見本院卷第63頁），兼酌潘秋光於99年9 月6日時，確係撥打被告邱榮洲上開門號行動電話表示購買甲基安非他命而由被告柯政位接聽之事實，業說明如前，堪信被告柯政位、邱榮洲應係共同以門號0000000000號行動電話作為販賣甲基安非他命所用。次查被告邱榮洲上開門號行動電話與潘秋光持有之門號0000 000000 號行動電話間，於99年
9 月6 日下午4 時5 分許之通話內容為「B （邱）：喂。A（潘）：你在哪裡？B ：他到了啦。A ：阿。B ：年輕（少年）大仔（即柯政位）他到了阿，在萬丹啦。A ：喔，你叫他打給我阿。B ：阿打給你，你沒有接阿。A ：有阿，我剛在騎機車阿。B ：好啦，好。」等語，有本院99年度聲監字第351 號通訊監察書1 紙、通訊監察譯文1 份在卷可證（見卷二第121 、122 頁，卷三第31頁反面），可知於被告柯政位前往與潘秋光交易途中，潘秋光撥打被告邱榮洲上開門號行動電話詢問被告柯政位行蹤時，被告邱榮洲均未詢問潘秋光何以撥打其行動電話尋找柯政位，且立即向潘秋光回稱被告柯政位已經到達渠2 人相約之屏東縣萬丹鄉境內，足認被告邱榮洲除對潘秋光來電之意圖瞭然於心，亦對被告柯政位行蹤去向知悉甚詳，顯然被告邱榮洲對被告柯政位與潘秋光間此次交易甲基安非他命經過，心知肚明。綜衡上情，堪認被告邱榮洲上揭自白情節合於事實，可以採信，被告邱榮洲確有與被告柯政位共於99年9 月6 日共同販賣甲基安非他命與潘秋光之事，應無疑義。
⒊被告邱榮洲嗣於本院審理時雖辯稱：柯政位於99年9 月6 日
販賣毒品與潘秋光之事，伊確實不知情云云，然被告邱榮洲於99年9 月6 日確有以其持有之門號0000000000號行動電話與潘秋光聯繫之事，已敘明在前，被告邱榮洲所辯上情，顯非事實。復衡被告邱榮洲涉犯之販賣第二級毒品罪為最輕本刑為七年以上有期徒刑之罪，參諸被告邱榮洲有如前揭事實欄所載之毒品前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表
1 份在卷可按（見本院卷第21至40頁），當知所涉刑責甚重，而趨吉避兇乃人之常情，被告邱榮洲應無坦承不實之販賣甲基安非他命情節，自陷重罪之理，且審之被告邱榮洲所承者與卷內事證亦無明顯矛盾之處，被告邱榮洲翻異其供，顯為事後卸責之詞，要難信採。
⒋證人即被告柯政位於偵查中雖結稱：伊承認99年9 月6 日有
販賣甲基安非他命與潘秋光，而此次始終為伊一人所為云云（見卷四第88頁），並具狀表示伊和邱榮洲有仇恨始故意指認邱榮洲即為綽號「黑輪」之人，事實上並無綽號「黑輪」之人，而此事亦與邱榮洲無關云云，有其自訴狀1 份在卷可參（見卷四第77至79頁），嗣於本院審理時復供稱：99年9月6 日該次邱榮洲不知情云云（見本院卷第137 頁反面），惟查證人柯政位於本院準備程序時即已供稱：伊是與邱榮洲一起賣毒品等語（見本院卷第76頁），是證人柯政位所述上情，實為可疑。另查被告邱榮洲之綽號確為「黑輪」之事，業經被告邱榮洲於本院訊問時自承在卷（見卷五第6 頁），核與證人潘秋光於偵查中經提示被告邱榮洲人別資料與其辨識後結稱：相片中之人確為伊所稱綽號「黑輪」之人等語明確（見卷四第62頁），並有被告邱榮洲之個人戶籍及相片影象資料查詢結果畫面列印資料1 紙存卷可查（見卷四第65頁），衡以被告邱榮洲對於自身綽號為何當無誤記之理，足認證人柯政位所證綽號「黑輪」之人為其虛構，且非為被告邱榮洲之詞，顯與事實不符。復查證人柯政位所稱仇恨之事，亦無提出任何證據供參，況查證人柯政位於偵查中係結稱：於伊遭羈押（99年9 月7 日）前數月伊曾與邱榮洲打架等語（見卷四第87、88頁），此與被告邱榮洲於警詢時供稱：伊好幾年前有與柯政位打過架等語（見卷一第10頁），於本院訊問時供承：伊1 年前與柯政位有打過架等語（見卷五第6頁），無一相符，是證人柯政位所稱仇恨情事，難信屬實。綜上，證人柯政位所稱故意誣指被告邱榮洲等語，顯係迴護被告邱榮洲之詞，諉無可採。
⒌被告邱榮洲之辯護人雖為被告邱榮洲辯以前詞，惟按以自己
犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，最高法院著有27年上字第1333號判例要旨可資參照。查被告邱榮洲自承係為藉販賣毒品分得利益等情，已經說明如前，其當係以自己犯罪之意思，復亦居中聯繫被告柯政位與潘秋光，而助益販賣行為之實現，縱被告邱榮洲未與潘秋光達成販賣甲基安非他命之意思合致、亦未交付毒品或收取價金，而未有構成要件行為，參諸上揭判例要旨，仍應與被告柯政位論為共同正犯，辯護人僅擷片斷事證，為被告邱榮洲辯稱前詞，尚非有理。
⒍公訴意旨雖認被告柯政位係在屏東縣萬丹鄉台88線萬丹交流
道附近加油站處收受潘秋光交付之現金3 萬3,000 元等語（見起訴書第2 項第20至23頁），惟查被告柯政位應係於屏東縣萬丹鄉內台88線快速公路萬丹交流道近處之「風城KTV 」前收受潘秋光交付之上額現金，並旋遭跟監之警員逮捕等節，均已說明在前，公訴意旨所認，尚有誤會，應予更正。
㈢、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。經查被告柯政位於本院準備程序時自承：99年9 月4 日賣3 萬3,000 元，伊可以賺3,000 元，99年
9 月6 日伊先收錢後，雖尚未販入甲基安非他非他命，但伊預估可以賺約3,000 元等語（見本院卷第76頁），被告邱榮洲則於本院訊問時供承：99年9 月4 日賣3 萬3,000 元，賺約3,000 元，伊與柯政位可以各得1,500 元，99年9 月6 日須待販入甲基安非他命後，始可算出利潤而確定所賺金額等語（見本院卷第42頁反面），雖被告2 人所稱賺取之金額數目尚有差異，惟衡被告2 人上揭供述時日已距本案發生時逾數月之久，顯係因日久遺忘所致，且被告2 人就藉由販賣毒品獲取利益之重要基本事實，尚稱一致，堪認被告2 人主觀上確有藉販賣甲基安非他命以牟利之營利意圖，甚為明確。
二、論罪科刑部分：
㈠、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品。次按刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之既遂犯，最高法院著有100 年度台上字第4254號判決可資參照。查被告柯政位、邱榮洲於99年9 月6 日雖已與潘秋光約定販賣價格3 萬3,00
0 元、數量1 兩之甲基安非他命並已收取上額現金，而著手販賣第二級毒品行為，惟因尚未交付甲基安非他命即為警查獲，致未能完成販賣行為，揆之上揭判決要旨，其犯罪應屬未遂。是核被告2 人於99年9 月4 日所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；於99年9 月6日所為，均係犯同條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告2 人於99年9 月4 日持有第二級毒品之低度行為，為渠等99年9 月4 日販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另被告2 人間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。再被告2 人所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互異，俱應分論併罰。
㈡、被告柯政位有如事實欄一所示之前案執行紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可按（見本院卷第8 至20頁），其於98年6 月19日視為徒刑執行完畢後，再犯本案屬有期徒刑以上之販賣第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪，皆屬累犯，除無期徒刑部分不得加重外，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢、毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，固指偵查及審判中均有自白而言。然所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至行為人之行為應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本於職權如何為法律上評價之問題，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要，最高法院著有100 年度台上字第520 號判決可供參照。查被告柯政位就其於99年9 月4 日販賣第二級毒品之犯行，於偵查中雖僅坦承有交付甲基安非他命與潘秋光、並收取價金，辯稱係幫潘秋光購買或幫被告邱榮洲轉交云云，惟參諸上揭判決要旨，仍應認其已就此次相關之主要犯罪構成要件事實自白，嗣並於本院審理時坦承不諱（見本院卷第76頁、第144頁反面）；就其於99年9 月6 日販賣第二級毒品未遂之犯行，則迭於偵查及審理時自承在卷（見卷四第88頁、本院卷第76頁、第144 頁反面），應認被告柯政位就其所犯上開2 罪，均於偵查及本院審理時均已有自白，應依毒品危害防制條例第17條第2 項項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。另查被告邱榮洲就其於99年9 月4 日販賣第二級毒品罪之犯行，於偵查及本院審理時均曾坦認在卷（見卷二第125 、126，本院卷第63頁、第144 頁反面），堪認被告邱榮洲就所犯上開販賣第二級毒品罪，於偵查及審判中均已自白，亦應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。至被告邱榮洲之辯護人雖就被告邱榮洲99年9 月6 日販賣第二級毒品未遂之犯行，曾於本院準備程序時為被告邱榮洲辯稱：被告邱榮洲於偵、審中自白犯罪，應有毒品危害防制條例第17條第2 項規定適用云云（見本院卷第63頁），惟查被告邱榮洲於偵查中歷次警詢、偵訊時均否認有於99年9 月6 日販賣甲基安非他命與潘秋光（見卷一第第2 至12頁，卷二第20、21、22至24頁，卷五第5 、6 頁，卷四第83至85頁，卷六第26、27頁），且查被告邱榮洲於100 年1 月14日偵訊時係供稱：伊自白狀是要表明伊有與柯政位一起販賣甲基安非他命與潘秋光，伊有拿1 次甲基安非他命與柯政位轉交潘秋光，第2 次潘秋光打電話予伊，伊沒有拿甲基安非他命給潘秋光，伊叫潘秋光自行與柯政位聯絡等語（見二第125 、126頁），兼參卷附之被告柯政位99年12月30日寄送抵臺灣屏東地方法院檢察署之自白狀記載，其內容略載：當初柯政位有吸食毒品之習慣，因其無經濟來源始與伊商量由伊出資向綽號「小陳」之人拿以3 萬元代價購入甲基安非他命，因伊不熟悉屏東地區，才由柯政位送甲基安非他命與潘秋光「1 次」，獲取之利益3,000 元，則由伊與柯政位均分等語，有被告邱榮洲書立之自白狀1 份在卷可憑（見卷二第10 7至109頁），顯見被告邱榮洲於偵查中雖曾提及99年9 月6 日柯政位販賣甲基安非他命與潘秋光之事，惟其並未坦認其有與被告柯政位共同販賣甲基安非他命，且查被告邱榮洲亦未曾供認其有交付甲基安非他命與潘秋光或向潘秋光收取價金等販賣毒品之構成要件事實，甚者，被告邱榮洲係稱此次係潘秋光自行與被告柯政位聯絡，基上，自不得認被告邱榮洲於偵查中業已自白犯行，核與毒品危害防制條例第17條第2 項規定不符，自無該條項減刑規定適用，至公訴意旨認被告邱榮洲於偵訊時坦承全部犯行云云（見起訴書第3 頁所載證據清單與待證事實欄、編號2 ），尚有錯誤，併此敘明。
㈣、被告2 人於99年9 月6 日所為，雖已著手販賣甲基安非他命行為之實行，然尚未交付甲基安非他命與潘秋光即遭查獲，致未能完成販賣行為，為未遂犯，依刑法第25條第2 項之規定，分別就被告邱榮洲部分減輕其刑，被告柯政位部分則遞減其刑，並依法先加後減之。
㈤、犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文，惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院著有51年台上字第899 號判例可資參照，查被告2 人均正值青壯，亦知甲基安非他命為政府公告明定違禁毒品，仍予販賣他人牟利，且2 次販賣之數量均為1 兩即37.5公克，數量非微，對國人健康危害甚鉅，客觀上並無犯罪情狀顯可憫恕之情形，且本案已各依毒品危害防制條例第17條第2 項或刑法第
25 條 第2 項規定減輕刑責，亦無科以最低度刑仍嫌過重之情形，本院認無刑法第59條規定之適用，併此敘明，被告2人及其辯護人認有此條規定適用，尚非合理。
㈥、爰審酌被告2 人曾有如事實欄所載毒品前案紀錄，顯見被告
2 人明知甲基安非他命為政府查禁之違禁物，竟仍圖謀私利，動機非善，且漠視政府禁令，助長毒品犯濫，毒害他人身心，復衡被告2 人販賣之甲基安非他命數量非微，犯罪所生危害非輕，兼酌被告柯政位坦承全部犯行，被告邱榮洲承認部分犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均定其應執行刑。
㈦、沒收部分：⒈按毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第4 條至第9 條
、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決要旨參照）。次按而本條項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第2743號判決要旨參照）。再按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共同正犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。而於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收或抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收、連帶抵償主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產連帶抵償之（最高法院99年度台上字第270 號、100 年度台上字第3692號判決參照）。
⒉扣案之行動電話1 支（序號000000000000000 號、含門號00
00000000號SIM 卡1 枚），為被告柯政位所有，供其本案販賣第二級毒品聯絡使用之物，業據被告柯政位自承在卷（見本院卷第76頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，並本於責任共同原則，於被告柯政位、邱榮洲所犯本案各罪主文項下，均宣告沒收。另扣案之3 萬3,000 元，為潘秋光交付用以購買甲基安非他命之價金，已敘明在前，為被告
2 人於99年9 月6 日販賣第二級毒品所得之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，並本於責任共同原則，於被告柯政位、邱榮洲所犯販賣第二級毒品未遂罪主文項下，均諭知沒收。且上揭物品既已扣案，自無不能沒收之虞，無庸另行諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償，併此敘明（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照）。
⒊未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）
，為被告邱榮洲所有，並供其本案販賣第二級毒品聯絡使用之物，業據被告邱榮洲自承明確（見本院卷第63頁），雖被告供稱已棄置（見本院卷第63頁），然卷內尚無積極證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項，並本於連帶沒收主義，於被告柯政位、邱榮洲所犯本案各罪主文項下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，向被告柯政位與邱榮洲連帶追徵其價額。另被告柯政位、邱榮洲於99年
9 月4 日共同販賣第二毒品與潘秋光所得3 萬3,000 元，雖未扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項，並本於連帶沒收主義，於被告柯政位與邱榮洲所犯販賣第二級毒品罪
主文項下，宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項，第47條第1 項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官邱呂凱到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 林家聖
法 官 謝濰仲法 官 黃柏霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 11 月 10 日
書記官 史安琪附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2項。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：卷宗名稱與代號對照表┌───────────────────────┬──┐│卷宗名稱 │代號│├───────────────────────┼──┤│高市警新分偵字第0990027180號卷 │卷一│├───────────────────────┼──┤│臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第8672號卷 │卷二│├───────────────────────┼──┤│高市警新分偵字第0990025791號卷 │卷三│├───────────────────────┼──┤│臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第8357號卷 │卷四│├───────────────────────┼──┤│本院99年度聲羈字第336號卷 │卷五│├───────────────────────┼──┤│本院99年度偵聲字第255號卷 │卷六│└───────────────────────┴──┘