臺灣屏東地方法院刑事判決 100年度重訴字第11號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 黃啟水指定辯護人 本院公設辯護人張宏惠以上被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第2344號），本院判決如下：
主 文黃啟水犯未經許可製造鋼管槍罪，累犯，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣（下同）貳拾萬元，罰金如易服勞役，以壹仟元折算壹日，扣案鋼管槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）沒收；又犯未經許可製造子彈罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月，扣案子彈參顆沒收；又犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月；應執行有期徒刑柒年，併科罰金貳拾萬元，罰金如易服勞役，以壹仟元折算壹日，扣案鋼管槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、子彈參顆均沒收。
事 實
一、黃啟水前曾因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以95年簡字38號判處有期徒刑3月確定，並於民國95年3月27日繳納易科罰金執行完畢，猶不知悔改，㈠明知具有殺傷力之土造鋼管槍係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得擅自製造與持有，竟基於未經許可製造可發射金屬而具有殺傷力土造鋼管槍之犯意，於不詳時間，在其位於臺東縣○○鎮○○里○○路○ 號之2 之住處，製造土製鋼管槍1 枝、霰彈5 顆後，放置在車牌號碼000-00號營業大貨車上持有之，㈡另基於意圖為自己不法所有之犯意，於99年4月20日中午12時許（起訴書誤載為19時35分），在屏東縣鹽埔鄉鹽埔端南側引道旁盛堂營造有限公司（以下簡稱盛堂公司）工地，竊取黃得文為負責人之盛堂公司所有鋼筋（13mm* 7m、16mmｘ7 m 、19mmｘ7m等三種尺寸）一批，並由不知情之朱崇郁、劉佩儒（上二人業經檢察官另為不起訴之處分）在被告所駕駛車牌號碼000-00號營業大貨車上協助將鋼筋吊上車，嗣經黃得文發現報警處理後，為警於99年4 月20日19 時35 分在屏東縣○○鄉○○道北上回轉道旁，當場查獲失竊之竹節鋼筋8.5 噸、上開土造鋼管槍1 枝、霰彈5顆後，始悉上情。
二、案經黃啟水訴由屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢寫官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦著有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，核屬傳聞證據部分，因均經當事人於法院準備程序及審判期日中表示無意見，而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認前揭證據資料，均有證據能力。
二、又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 至第206 條之1之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件扣案之槍枝、子彈，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之99年5 月17日刑鑑字第0990056581號槍彈鑑定書（見99年度偵字第4281號卷第31、32頁），應為刑事訴訟法第159條第1 項規定之例外情形，即具有證據能力而得為本案之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告黃啟水對於上揭製造改造鋼管槍、子彈之犯行坦承不諱，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局槍枝初步檢視報告表各1 紙及現場照片7 張在卷可稽，復有扣案之土造鋼管槍1 支、子彈5 顆可佐。另扣案上開槍彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果：㈠送鑑鋼管槍1 支（槍支管制編號0000000000號），認係兩節式土造鋼管槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；㈡送鑑子彈5 顆，認係非制式子彈，由口徑12GAUGE 制式霰彈金屬彈丸而成，採樣2 顆試射，可擊發，認具殺傷力；亦有內政部警政署刑事警察局99年5 月17日刑鑑字第0990056581號鑑定書1 份( 見偵卷第
31、32頁) 附卷可稽，足見上開扣案槍枝係可發射子彈具有殺傷力之土造鋼管槍。查被告以土造金屬槍管之方式製造具有擊發子彈功能之鋼管槍，應認被告係製造成可發射子彈具有殺傷力鋼管槍；另扣案之非制式子彈5 顆，認係非制式子彈，由口徑12GAUGE 制式霰彈金屬彈丸而成，採樣2 顆試射，可擊發，認具殺傷力，已如前述，而非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果同時製造之違禁物，客體種類相同（同為手槍或同為子彈，或同為爆裂物），縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈、數顆爆裂物）仍屬單純一罪，不發生想像競合之問題。」最高法院82年度臺上字第5303號判決意旨可資參照。本件被告黃啟水先後製造前揭具有殺傷力之子彈之行為，係於密切接近之時間及同地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一製造目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價，而論以單純一罪。另被告自承自行製造鋼管槍，子彈則係至山上撿拾別人打剩下的彈殼裝填火藥做出來的，自非一行為觸犯數罪名。又被告黃啟水於製造後之非法持有可發射子彈具殺傷力之土造鋼管槍及非法持有子彈之低度行為，均為其等非法製造槍枝、子彈之高度行為所吸收，亦不另予論罪。又被告黃啟水前述攜帶手槍竊盜犯行除據其自白外，亦核與同案被告朱崇郁、劉佩儒於警詢所述之情節相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽，而攜帶手槍竊盜，足以對人之身體、生命、安全產生威脅，自屬攜帶兇器竊盜，事證明確。
二、按所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內（最高法院86年度臺上字第7558號、92年度臺上字第924 號判決意旨參照）；核被告黃啟水此部分所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第12條第1 項之製造鋼管槍及子彈罪。被告持有前揭槍、彈之低度行為，為製造槍彈之高度行為所吸收，不另論罪，已如前述。又被告黃啟水攜帶上述槍、彈竊取鋼筋之所為係犯刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器之加重竊盜罪。另被告先後所犯上開非法製造具殺傷力鋼管槍、非法製造子彈及攜帶兇器竊盜之3 罪間，犯意各別，行為互殊，且係觸犯構成要件相異之罪名，自應予分論併罰。又被告有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，均為累犯，應均依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被告已有多次竊盜犯行，有上開紀錄表2 份在卷可考，其再犯本件三項犯行，誠屬不該，惟犯後能坦承犯行，態度良好，鋼筋已由被害人黃得文領回，上述土造槍彈亦未以之實害他人，並其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。扣案具殺傷力之土造鋼管槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），係槍砲彈藥刀械管制條例所定之未經許可不得持有之違禁物，且為被告所有，業據被告於本院審理中陳明在卷，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，於被告所處該項罪刑項下宣告沒收之。另扣案之非制式子彈5 顆，鑑定時已試射2顆，具殺傷力，業如前述，餘3 顆屬違禁物，應予沒收；至試射之2 顆子彈經試射後已非子彈，不具殺傷力，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍礮彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第12條第1 項，刑法第11條前段、第
321 條第1 項第3 款、第51條第5 款、第47條、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官潘國威到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 張世賢
法 官 許嘉仁法 官 蕭筠蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 7 月 29 日
書記官 粘嫦珠附錄所犯法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上
10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。