臺灣屏東地方法院刑事判決 101年度侵訴字第74號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 陳柄睿選任辯護人 賴玉山律師
邱佩芳律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第6008號）及移送併案審理（101 年度偵字第9561號），本院判決如下：
主 文陳柄睿成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑陸年；又成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑陸年陸月；又成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑柒年。應執行有期徒刑拾貳年。
事 實
一、陳柄睿為成年人，其明知代號0000000000號女子（下稱甲女，民國00年0 月生，真實姓名及年籍詳卷附代號與真實姓名對照表）係14歲以上，但未滿18歲之少年，竟基於對甲女強制性交之犯意，分別為下列行為：
㈠、於100 年9 月間某日下午某時許，以邀約甲女喝咖啡為由，駕駛其所有之車牌號碼0000-00 號自小客車，於位於屏東縣屏東市○○路段某處之好媳婦商店搭載甲女後，向甲女改稱想改喝啤酒，並於超商購買啤酒數瓶後，即逕駕駛上開自小客車搭載甲女前往址設屏東縣屏東市○○街○○號之阿曼汽車旅館，甲女雖覺有異，惟顧忌陳柄睿係同行前輩，遂未表異議而同赴上開汽車旅館內某室，詎陳柄睿竟基於故意對少年強制性交之犯意，違反甲女意願且不顧甲女之反抗，先隔著外衣褲撫摸甲女之胸部及下體，並將甲女放至床上後再以雙手將甲女雙手壓制在頭部上方，繼改以單手壓制甲女，並以另隻手將甲女之外衣、胸罩均往上掀起後親吻甲女之胸部，續將甲女所著之短褲及內褲一併褪下，期間甲女雖曾嘗試掙脫，惟因力氣不及陳炳睿而未成功，陳柄睿隨即起身將自己衣褲褪下後，並將其陰莖插入甲女口中抽動，又將甲女壓倒在床上，再以其陰莖插入甲女陰道，而以此強暴之方法，違反甲女之意願，對甲女強制性交得逞1 次。
㈡、又於100 年9 月下旬某日下午2 、3 時許，撥打電話邀約甲女出來喝咖啡，惟遭甲女拒絕，陳柄睿即脅迫甲女並表示，如不赴約就走著瞧等語，致甲女心生恐懼，擔心陳柄睿對外張揚將曾遭性侵害將影響其名節及殯葬事業前途，遂應允陳柄睿要求，於上址好媳婦商店前搭乘陳柄睿上開車輛後，隨陳柄睿前往址設屏東縣屏東市○○路○○○○號之樂樂汽車旅館某室內，陳柄睿遂基於故意對少年強制性交之犯意，不顧甲女之拒絕與反抗，仍先將其陰莖插入甲女口中抽動，再以其陰莖插入甲女陰道，而以此強暴及脅迫之方法，違反甲女之意願，對甲女強制性交得逞1 次。
㈢、於100 年10月上旬某日時許，撥打電話邀約甲女見面，甲女初不願同意，並擬與陳柄睿談判要陳柄睿放棄糾纏，詎陳柄睿竟對甲女脅迫稱：女人在結婚前都是隨便人家用的，除非妳已經結婚，否則我不會放過妳，只要我有需要，妳就要給我等語，並揚言甲女如不從即張揚此事，致甲女心生恐懼，擔憂陳柄睿果公開上情將影響其名節及殯葬事業前途，遂又應允其請，於同日搭乘陳柄睿上開車輛至上開樂樂汽車旅館內某室，陳柄睿乃基於故意對少年強制性交之犯意，不顧甲女之拒絕與反抗，以將其陰莖分別插入甲女口中、陰道及肛門並前後抽動之方式，而以此強暴及脅迫之方法，違反甲女之意願，對甲女強制性交得逞1 次。
二、案經甲女之父即代號0000000000甲號（下稱甲女之父，真實姓名年籍詳卷附代號與真實姓名對照表）訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。又傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。經查：
證人即被害人甲女及證人丙○○於警詢中之證述，對被告而言，均係被告之人於審判外之陳述，且被告及其辯護人均不同意作為證據（見本院卷第40頁、第102 頁及第226 頁），而查上揭證人即被害人甲女及證人丙○○於本院審理中均以證人身分再為大致相同之證述，是上揭證人即被害人甲女及證人丙○○於警詢時之陳述，尚非屬證明犯罪事實存否所必要，另檢察官亦未釋明該陳述具備刑事訴訟法第159 條之2、之3 、之4 所定例外具有證據能力之情形，揆之前揭法律規定，上揭證人即被害人甲女及證人丙○○於警詢中之陳述，無證據能力，不得作為判斷之依據。然被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但參酌現行刑事訴訟法第166 條之1 第2 項、第3 項第6 款，第166 條之2 之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人、鑑定人陳述之證明力（最高法院94年臺上字第6881號判決要旨參照）。準此，上揭證人即被害人甲女及證人丙○○於警詢時所為陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力，併此敘明。
二、次按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依刑事訴訟法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合該法第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力，不能因陳述人未經具結，即一律適用刑事訴訟法第158 條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院96年度臺上字第3527號裁判意旨參照）。經查：證人即被害人甲女於101 年8 月30日在檢察官面前作成未經具結之證述，雖係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上確屬於傳聞證據，惟當日檢察官並非以證人身分傳喚證人即被害人甲女，而係以被害人身分傳喚證人即被害人甲女到庭為訊問（此有臺灣屏東地方法院檢察署檢察官辦案進行單及點名單在卷可查，見偵6008卷第28至29頁），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，且證人即被害人甲女復經本院於審理期日傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，是縱證人即被害人甲女101 年8 月30日在檢察官面前所為證述未經具結，揆諸上開最高法院判決意旨，仍應認有證據能力。
三、被告及其辯護人對證人即告訴人甲女之父、證人即社工編號250459號、證人即甲女樂團團長陳三才於警詢中所為陳述，暨卷附其他具傳聞證據性質之證據，均表示不爭執其證據能力（見本院卷第47頁），且本院審酌該等證據作成時之情況及取得過程等節，認為以之為證據使用，應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告固坦承有3 次約證人即被害人甲 女喝咖啡，且確有開車載證人即被害人甲 女前往汽車旅館等事實，惟矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：從未與證人即被害人甲 女發生過性行為云云。經查：
㈠、被告確有為「事實欄一、㈠」所載行為之事實，業據證人即被害人甲女於偵查中證稱：大約是在100 年9 月或10月間，被告打電話給伊，說要喝咖啡，被告就跟伊約在好媳婦那邊，後來被告說想要喝酒，買了酒後就開車到阿曼汽車旅館，當時伊雖然覺得錯愕，但是想說被告應該不是這樣的人，而且被告看起來有江湖人士的味道，伊想說要是把他惹火了，被告可能會打伊，而且伊也跑不贏被告，所以伊還是一起進去汽車旅館，進房間後被告先喝啤酒然後就開始看甲片，當時伊有嚇到也覺得很奇怪，但是因為房間是有樓梯的房型，伊有想過如果要逃跑，必須先經過被告就會被被告抓住，然後還要等鐵捲門打開，伊一定會被被告抓住，所以伊就沒有動作只是刻意坐離被告遠一點，然後被告就說伊有嬰兒肥想要摸看看，伊有拒絕並說不行，但被告還是摸了伊的左邊和右邊胸部，然後又摸伊的下體，當時伊找不到逃離的方法，只能待在那裡，後來被告脫伊衣服時伊有反抗，但是被告先用雙手壓住伊的雙手，後來改用一隻手壓住伊的手，伊的另一隻手想要撥開被告但是力氣不夠，被告有脫伊的上衣並把胸罩往上掀親伊的胸部，並把伊的褲子脫掉，也將被告自己的褲子脫掉，然後被告就將性器官靠近伊的嘴邊，伊來不及反應被告就將性器官塞進伊的嘴裡，被告就抓住伊的肩膀前後搖動，後來被告又用性器官插入伊的性器官，伊雖然反抗但是被告身體壓著伊無法反抗，後來被告就射精了等語（見偵6008卷第31至33頁），及於本院審理中證稱：之前被告就約過伊喝咖啡很多次，但是伊都拒絕，伊想說要跟被告講清楚就跟被告出去，詳細日期不記得，只記得是下午，約在好媳婦超商附近，本來有經過85度C ，可是被告說他想改喝啤酒，所以就開車到超商買啤酒，買完之後被告也沒有問伊就開車到汽車旅館，當下雖然覺得怪怪的，但是因為被告長得很壯，被告給伊的感覺讓伊害怕被告會打伊或恐嚇伊，所以當下不敢反抗就一起進去汽車旅館，進去之後被告就喝酒並看甲片，然後有碰伊的胸部和下體，伊當時有用生氣的口氣請他不要這樣做，可是被告還是繼續脫伊的衣服，伊有抗拒、掙扎，也有表明拒絕，但是被告沒有停，被告有先親伊的胸部，並先用性器官進入伊的嘴巴，再用性器官進入伊的性器官，伊當時想要逃跑，可是房間在
2 樓，跑的話一定會被抓到，後來被告有射精等語（見本院卷第105 頁至113 頁）明確；被告確有為「事實欄一、㈡」所載行為之事實，業據證人即被害人甲女於偵查中證稱：第二次隔第一次約1 個星期左右，被告在下午2 、3點時問伊要不要喝咖啡，伊本來回絕被告，但是被告說伊要是不出來就走著瞧，伊聽得出來被告是在威脅伊的工作，所以伊還是到好媳婦那邊去，被告一樣又買啤酒，然後去樂樂汽車旅館，一樣先喝酒再看甲片，伊不想跟被告發生性關係，但被告還是一樣用性器官插入伊的性器官，並強迫伊幫被告口交，被告最後有將保險套拿掉射精在伊的臉上，伊實在不願意回想這件事情等語（見偵6008卷第33至34頁及第36頁），及於本院審理中證稱：第二次被告也是說要喝咖啡，伊本來不想去，但是被告恐嚇伊說如果不去，就要把伊抽菸的事情告訴團長陳三才，如果被團長知道，伊的父親就會知道，因為伊的父親禁止伊抽菸，第二次也是約在好媳婦商店附近，一樣去買啤酒，一樣有碰伊的身體，伊有拒絕，口頭跟肢體的拒絕都有，但是被告都沒有停止動作，一樣先用性器官插入伊的嘴巴，再用性器官插入伊的性器官，性器官插入伊的嘴巴時沒有戴保險套，插入伊的性器官時有戴保險套，而且最後有射精在伊的嘴巴裡等語（見本院卷第114 至119 頁）明確；被告確有為「事實欄一、㈢」所載行為之事實，亦據證人即被害人甲女於偵查中證稱：第三次好像是隔第二次約1 個星期左右，被告又打伊的手機，伊想要跟被告談判看可以怎樣以後不要再這樣，但是被告說除非伊已經結婚，並說女人在結婚前都是隨便給別人用的，並威脅伊說不然事情講出來看誰比較難看，伊只好還是赴約，被告還是一樣脫衣服、喝酒、看甲片，先將性器官插入伊的口中，再插入伊的性器官，後來又插入伊的肛門，伊當時有說不行，但是被告還是這樣做，伊當時反應非常激烈，因為非常痛，伊雖然想要逃跑，但是完全動不了，伊被被告抓住了，伊完全沒有辦法反抗，後來被告就射精了，射在伊的臉上等語（見偵6008卷第34至36頁），及於本院審理中證稱：第三次據第二次可能約1 個星期，當時伊有說不要去但是被告說女生還沒嫁人前，都是別人的，所以還是約在好媳婦超商，大概是下午的時候，也是一樣先買酒然後去汽車旅館，一樣被告喝酒後脫伊的衣服，也有用性器官插入伊的性器官，並且用性器官插入伊的肛門，過程中伊雖然拒絕被告但是被告不理會，被告有射精，而且是射在伊的嘴巴裡等語（見本院卷第121 至124 頁）明確，並有證人即被害人甲女之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（置於偵6008卷第43頁密封資料袋內）在卷可佐，而酌以證人即被害人甲女就各次被告邀約之過程、事發地點、事情過程等情於偵查及本院審理中均證述相符，且就各次受性侵害過程中情節之異同亦能加以指明，而僅非空泛指證，是可認證人即被害人甲女上開證言均為真。被告雖辯稱：從未與證人即被害人甲女發生過性行為云云，然據證人即被害人甲女於偵查中證稱：被告的包皮很長，興奮時整個都包住等語（見偵6008卷第36頁），復酌以被告性器官確有包皮過長之情，有被告性器官特徵照片3 張（見偵6008卷第25至26頁）在卷可證，則衡以包皮係男子私密部位，正常情況下並無從窺見，倘非被告確曾於證人即被害人甲女面前裸露，證人即被害人甲女根本無從得知被告確有包皮較長之特徵，益加可證證人即被害人甲女上開證言為真。
㈡、被告雖辯稱：證人即被害人甲女自警詢、偵查到本院審理中，對於證人即被害人甲女己身各次是否有喝酒，口交時係躺在床上或半坐在床上，是否有洗澡，及伊究竟有無射精在證人即被害人甲女臉上等情，證述並非完全相同，可見證人即被害人甲女之證言並非毫無瑕疵，而難令人採信云云。然無論證人即被害人甲女就己身各次是否有喝酒，口交時係躺在床上或半坐在床上，是否有洗澡，及被告究竟有無射精在證人即被害人甲女臉上等情證述是否略有不一，然證人即被害人甲女就各次確實均由被告駕車載往汽車旅館，被告均有喝酒並看甲片，並違反其意願命其口交，並將陰莖插入其陰道等情均證述相符如前，且本件案發係在100 年間9 月至10月間，距離證人即被害人甲女初次受警詢之101 年6 月6 日已8 月有餘，又於相隔2 月後始於101 年8 月30日受檢察官詢問，復於相隔約7 月之102年3 月20日始於審理中接受詰問，而人類之記憶能力，除特殊事件，可能印象深刻而記憶清晰外，其餘多僅能為大概或片段之記憶，並隨著時間之流逝，記憶逐漸模糊，尤其證人即被害人甲女當時身處危險境地，恐懼壓力後對於非重點之細節無法完全證述一致自屬常情，況案發當時證人即被害人甲女尚未滿16歲而年紀尚幼，身心受創，於受檢察官訊問時亦證稱：時間已久，這件事情伊漸漸淡忘，伊不太想去回想這件事情等語（見偵6008卷第34頁），顯見證人即被害人甲女有亟欲遺忘遭被告性侵情節之情，故其關於案發細節之記憶確有可能因時間之經過，逐漸淡忘，而證人即被害人甲女對於確有受被告強制性交等節既已明確證述，尚難以證人即被害人甲女就其餘旁支末節部分未能清楚為一致證述，即遽否認證人即被害人甲女證言之憑信性。
㈢、被告又辯稱：證人即被害人甲女係自願跟伊去汽車旅館的，證人即被害人甲女若不願意去，可以在停車於櫃檯辦手續時下車或向櫃檯人員呼救，發生性行為時也可以抵抗，，況伊從未有毆打證人即被害人甲女之行為，可見證人即被害人甲女並未表現出任何讓伊知道其無意與伊發生性行為之舉措，更可證伊並無違反證人即被害人甲女之意願云云。惟據證人即被害人甲女於偵查中證稱：當時到汽車旅館時，伊是有覺得驚訝，有想到被告是不是想要做什麼事，可是伊當時想應該不會這樣，加上被告散發著江湖人士的味道，體型又比伊大很多，如果生氣可能會打伊，而且伊也跑不贏被告，所以就沒有任何反應等語（見偵6008卷第31頁），及於本院審理中證稱：伊的朋友本來就男生比較多，人如果沒有心存惡念的話，一起喝酒是沒有問題的，雖然地點是汽車旅館有點奇怪，但是伊當時也不敢跑，被告有一點大哥的感覺，伊會怕被告等語（見本院卷第14
3 至144 頁），復衡以案發當時證人即被害人甲女尚未滿16歲，實屬涉事未深之年紀，對人性的黑暗面應感受不多，從而其對於被告載同其前往汽車旅館之不良意圖，在第一時間未能發覺並有立即之反應措施亦屬合理，加以被告身高約達180 公分，而證人即被害人甲女則僅有約155 公分，有被告及證人即被害人甲女身高照片（見本院卷第17
7 至182 頁）在卷可查，比較2 人體型之差異，是證人即被害人甲女確實因被告之體型優勢而有所顧慮亦屬當然。況據證人即被害人甲女於本院審理中證稱：當時被告摸伊的身體，伊有說不要，但是被告沒有停止，伊有直接說不要，可是被告壓住伊的手，伊雖然兩手用力要把他扳起來，但伊當時身高約150 公分、體重約40公斤，所以伊的反抗對被告而言可能像螞蟻在動等語（見本院卷第141 至14
2 頁），而衡以男女之間倘真係情投意合欲發生性行為，應會在肢體方面互相配合，而證人即被害人甲女除未在動作上配合外，並進而反抗，致被告尚且須壓制證人即被害人甲女雙手，從而，被告對於證人即被害人甲女確無意與其發生性行為乙情，實無從諉為不知至明，故無論證人即被害人甲女係基於何種理由，進而在第1 次與被告單獨出門，就在未與反抗之情形下與被告前往汽車旅館，然在汽車旅館內時，證人即被害人甲女既已明確表明無與被告發生性行為之意願，被告亦已明確知悉之情況下，被告仍壓制證人即被害人甲女雙手而完成性交行為，實可認被告確係以強暴之手段違反證人即被害人甲女而對甲女強制性交無訛，被告上開所辯無足可採。
㈣、被告復辯稱：證人即被害人甲女若不願意與伊發生性行為，再經過第1 次之後，在伊第2 次及第3 次邀約時不要赴約即可，證人即被害人甲女雖稱係因為擔心伊會亂說話及危害證人即被害人甲女的工作，所以一再赴伊的約，但證人即被害人甲女的工作並非由伊來分配，根本與伊無關，實難想像證人即被害人甲女明知伊係邀約其發生性行為，竟然於第2 次及第3 次均單獨赴約，可見證人即被害人甲女證言確有瑕施云云。然查：據證人即被害人甲女於偵查中證稱：距離第1 次後約1 個星期，被告又約伊去喝咖啡，伊當時有回絕，但被告說伊不出來就等著瞧，被告雖然沒有明講，但聽得出來是在威脅伊的工作，因為被告要是亂講話，會影響伊在業界的前途，第3 次是又隔了一星期，伊想跟被告談以後不要再這樣，但被告說女人結婚都是給別人用的，還威脅說講出來看誰比較難看，伊想不到解決的方法所以只好還是赴約，伊並不想告被告，只是希望殯葬禮儀部分可以好好發展，所以伊認為伊的名聲很重要等語（見偵6008卷第34至35頁），及於本院審理中證稱：
伊知道被性侵的事情如果被父親知道了，就不是被父親打一打罵一罵就可以算了，所以一定不能被父親知道，所以第1 次之後還是有去赴被告的約，在第2 次和第3 次被性侵時，伊都有抵抗，但是力氣比不過被告，伊有說不要，兩手都有用力推被告，伊已經很明確告訴被告不要這樣，但是因為怕被告講出去，伊的工作會沒有，所以伊只好還是跟被告去第2 次、第3 次的汽車旅館，伊的學費是自己繳的，沒有工作會無法繼續讀書，伊一開始會沒有把被性侵的事說出去很大原因就是為了保住工作等語（見本院卷第145 至146 頁、第150 至151 頁及第156 頁），而參以社工編號250459號於偵查中證稱：證人即被害人甲女對於自己身體價值權觀念確有偏差，使證人即被害人甲女對於事業、金錢的態度比貞操重視得多，且證人即被害人甲女監護權在父親處，但與父親相處卻很衝突，其父親要求其生活要自己負擔，所以證人即被害人甲女非常重視工作，擔心沒有工作會無法生活，加上交友不廣闊，沒有工作的話就等於只有她自己一個人，所以價值觀和一般人有出入等語（見偵6008卷第36至37頁，此部分未經被告及其辯護人爭執證據能力，且社工意見屬與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，而得供為判斷被害人陳述憑信性之補強證據，有最高法院99年度臺上字第6305號判決意旨可予參照），從而證人即被害人甲女上開因畏懼被告將前與其發生性行為之事向外張揚而影響其工作之證言，尚非無據。再加以證人即甲女之母於本院審理中亦證稱：證人即被害人甲女從國三就在外面工作，似乎認為工作和朋友比較重要，而且如果有工作就不用跟伊拿錢，另外證人即被害人甲女和父親比較有距離，有事不會跟爸爸說，而且告訴人甲女之父是個脾氣衝動的人，要是知道證人即被害人甲女被性侵，一定會衝到對方家打人等語（見本院卷第23
0 頁、第240 頁、第243 頁及第246 頁），而酌以本件證人即被害人甲女遭性侵害被發覺乃係因告訴人甲女之父懷疑證人丙○○對證人即被害人甲女和誘與性侵而報案（見告訴人甲女之父101 年6 月6 日、同年月15日及同年月22日警詢筆錄，警卷第31至36頁），然而一般人若對子女的交友狀況有疑慮，擔憂子女是否受到犯罪傷害，多會先詢問己身子女，但告訴人甲女之父卻係在未有何具體證據的情形下，僅因證人即被害人甲女晚上9 點多仍留待在證人丙○○家中，即報警告訴證人丙○○和誘及性侵（見告訴人甲女之父101 年6 月6 日警詢筆錄，警卷第31至32頁），而衡情當時僅為晚上9 點多，並非午夜，時間也不算非常晚，告訴人甲女之父不先與證人丙○○溝通或前往自行帶回女兒，即採取報警之處理方式，其個性之衝動可見一般；加以，當證人即被害人甲女於警詢中證述係遭被告性侵後，經警詢問告訴人甲女之父有何補充意見時，告訴人甲女之父甚且回答：如果被告到伊店裡造成生命威脅，伊會有自我防衛行為等語（見警卷第32頁反面），而衡以一般人遇此情形至多僅會有希望國家保護生命安全之類的回答，然告訴人甲女之父卻在當時一切情況未明，被告亦未有何動作的情形下，即事先預告會自我防衛，益加可證證人即被害人甲女前開一旦遭性侵之事被其父親發覺會無法處理之擔憂並非無據。再佐以證人即被害人甲女在101 年
3 月11日即已傳簡訊給證人丙○○，內容為：「在生命館看倒垃圾，車牌0000的樣子」等語，有手機翻拍照片
1 張（見偵6008卷第13頁）在卷可稽，另被告所駕自小客車車牌號碼為0000- 00號乙情，業據被告供陳在卷（見警卷第3 頁），而衡以本件證人即被害人甲女遭性侵害案件之案發過程，係於101 年6 月6 日，因告訴人甲女之父在無預警之情形下報警告訴證人丙○○和誘與性侵害，經警受理並使證人即被害人甲女驗傷後，證人即被害人甲女始證述係遭被告性侵害業如前述，從而在101 年6 月
6 日之前，證人即被害人甲女從未想過訴求司法處理，甚或到偵查中仍表明不願對被告提告業如前述，從而證人即被害人甲女實無為使被告受刑事訴追而事前造假之可能，倘證人即被害人甲女確係自願與被告發生性行為，實無須傳簡訊告知證人丙○○車牌0000者係垃圾，亦可證證人即被害人甲女絕無與被告發生性行為之意願。故證人即被害人甲女確係因受被告言語威脅始赴被告第2 次及第3次邀約，被告並分別以身體優勢壓制證人即被害人甲女後發生性行為，從而被告係以強暴及威脅之方式分別違反其意願對其強制性交2 次之事實均堪以認定。
㈤、被告另辯稱：本件被發覺係因告訴人甲女之父告證人丙○○和誘與性侵，證人即被害人甲女於驗傷後始稱係受伊性侵害，而參以證人丙○○之手機尚且將證人即被害人甲女設為「準夫人」，可見證人即被害人甲女實際上是與證人丙○○發生性行為，為保護證人丙○○才誣指伊云云。經查：證人即被害人甲女與證人丙○○間僅係證人即被害人甲女單方面喜歡證人丙○○，2 人間並無交往情事等情，業據證人即被害人甲女於偵查中證稱：伊在案發前未與證人丙○○發生過性行為，也沒有跟證人丙○○去過汽車旅館（見偵6008卷第31頁），及於本院審理中證稱：伊喜歡證人丙○○，證人丙○○也知道，但是並沒有交往，因為差了10歲，證人丙○○就只把伊當妹妹看待，伊向證人丙○○告白後，證人丙○○說希望只保持朋友關係，因為伊年紀太小等語（見本院卷第126 至127 頁）；核與證人丙○○於偵查中證稱：伊與證人即被害人甲女並非男女朋友，而係證人即被害人甲女單方面喜歡伊，手機來電將證人即被害人甲女設為「準夫人」也是證人即被害人甲女要求的等語（見偵6008卷第10頁），及於本院審理中證稱：伊並未與證人即被害人甲女交往過，只是證人即被害人甲女有表達過喜歡伊，伊就當開玩笑叫證人即被害人甲女不要再講，也是證人即被害人甲女要求要將手機設定為「準夫人」，但伊只是把證人即被害人甲女當妹妹而已等語（見本院卷第159 至160 頁）相符，從而證人即被害人甲女與證人丙○○間並無男女之情應可認定，被告就證人即被害人甲女與證人丙○○有過性行為乙情並無提出任何證據以實其說，僅係空言為辯，難以採信。況本件雖係因告訴人甲女之父告訴證人丙○○和誘與性侵害始浮上檯面，然酌以證人即被害人甲女之心境，證人即被害人甲女最初並無對被告為刑事訴追或請求民事賠償之意（業據證人即被害人甲女證述在卷，見偵6008卷第36頁），證人即被害人甲女遲至告訴人甲女之父因證人丙○○之故報案後始願意陳述遭被告性侵害之實情，乃係基於不能冤枉沒有做的人之善意（亦據證人即被害人甲女證述在卷，見本院卷第130頁），此亦係做人該有的基本道德，況被告於警詢、偵查至本院審理中，從未陳稱與證人即被害人甲女間有何過節，倘證人即被害人甲女若真有意坦護何人，為何要挑選與證人即被害人甲女毫無過節之被告？從而，實難想像證人即被害人甲女所為前開受被告性侵害之證述，係悖於事實之誣指，因認被告上開所辯並不可採。
㈥、被告末辯稱：伊以為證人即被害人甲女19、20歲云云。然查：雖據證人即甲女之團長陳三才於警詢中證稱：伊認識證人即被害人甲女，證人即被害人甲女從小就叫伊阿伯，但是伊不知道證人即被害人甲女說曾聽見被告問伊證人即被害人甲女年紀的事等語（見警卷第47至48頁），是依證人陳三才前揭所證，證人陳三才究竟係確實沒有告知被告證人即被害人甲女年紀乙事，亦或是證人陳三才已不復記憶，顯然並不明確，惟據證人即被害人甲女於偵查中證稱：在發生性侵之前被告應該就知道伊的年紀，因為伊的個頭很小，吹薩克斯風看起來比例很怪，所以很多人都會問伊的老闆伊到底幾歲，被告也有問伊的老闆說何時可以找伊出去喝咖啡，當時老闆陳三才就有跟被告說伊這個妹妹才16歲，伊想老闆是誇獎伊的意思，因為伊的年紀在國樂界算小的，但是伊又表現得很好，所以客人都喜歡找伊做案子等語（見偵6008卷第30頁），及於本院審理中證稱：
雖然工作時有化妝，但是伊的樣子一看就知道是未滿18歲，伊很確定被告也知道，伊真的有聽過被告去問伊的團長陳三才伊的年紀，是在工作休息時，詳細內容伊沒有辦法一個字一個字的講，但是伊很確定團長有告訴被告等語（見本院卷第149 頁及第154 至155 頁），復酌以被告初於警詢時亦稱：知被害人甲女約17、18歲等語（見警卷第7頁），及於偵查中稱：伊認識證人即被害人甲女有半年了，證人即被害人甲女有說在念民生家商，所以伊想證人即被害人甲女應該是17、18歲等語（見偵6008卷第23頁），從而應可認被告應確明知證人即被害人甲女係未滿18歲之少年無訛，被告於本院審理中改辯稱：伊以為證人即被害人甲女19、20歲云云，實屬臨訟卸責之詞，不足採信。
㈦、綜上所述，本件事證明確，被告3 次強制性交犯行均堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、被告行為後，刑法第50條規定業於102 年1 月23日修正公布，並於同年月25日生效施行，該條修正前規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」是以，修正後刑法新增但書規定，列舉不得併合處罰之情形，則於裁判確定前犯數罪者，其併合處罰之範圍顯較修正前限縮，惟就本件被告所犯之各罪，經本院分別量處如主文所示之刑，俱屬不得易科罰金之罪，而無修正後刑法第50條第1 項但書列舉不得併合處罰之情形，無論依修正前刑法第50條規定或修正後刑法第50條第1 項前段規定均應併合處罰，即無有利或不利之情形，自無庸為新舊法之比較，附此敘明（最高法院97年度第2次 刑事庭會議決議意旨參照）。
㈡、被害人甲女係00年0 月生，有代號與真實姓名對照表（置於偵6008卷第43頁密封資料袋內）可考，故被害人甲女於被告為上述3 次行為時之年紀確係14歲以上、未滿18歲，則被告為前揭事實欄所示3 次犯行時，被害人甲女屬兒童及少年福利與權益保障法第2 條所稱之少年，是核被告事實欄所示各次所為，各均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段（兒童及少年福利法將名稱修正為兒童及少年福利與權益保障法，並於100 年11月30日公布施行，其第112 條第1 項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 」，內容與兒童及少年福利法第70條第1 項前段規定相同，並未改變）、刑法第22 1條第1 項之成年人故意對少年犯強制性交罪。被告前揭3 次犯行間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。茲審酌被告明知被害人甲女為未成年人，身心均未發展成熟，竟為求滿足己身性慾，而對被害人甲女分別為上開各次犯行，所為實嚴重影響被害人甲女之人格發展及心靈感受，致被害人甲女之身心均遭受難以抹滅之創傷，所為實有不該，且犯後狡飾其詞，意圖卸責，足見其未完全悔悟，犯後態度實難謂良好，亦未對被害人甲女有所賠償或求得原諒等一切情狀及檢察官之求刑，爰就其各次犯行依事實欄所示順序分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第221 條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官李仲仁到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊宗翰
法 官 黃姿育法 官 薛侑倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
書記官 歐慧琪附錄本件論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。