灣屏東地方法院刑事判決 101年度易字第103號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 楊和梁選任辯護人 柳聰賢律師被 告 許家雄
張旭韡潘加壽上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第5223號），本院判決如下：
主 文楊和梁共同犯賭博罪，處罰金新臺幣叁萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物沒收。
張旭韡共同犯賭博罪，處罰金新臺幣貳萬伍仟元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物。
潘加壽犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案新臺幣伍佰元沒收。
許家雄無罪。
事 實
一、楊和梁自民國99年10月起，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○ 號經營級別為限制級之「勁暴電子遊戲場」，竟共同基於在公眾得出入場所賭博財物之犯意聯絡，在上開「勁暴電子遊戲場」內擺設如附表編號1-8 所示之電子遊戲機具做為賭博工具，與不特定之賭客賭博財物。並於99年10月某日起，以每月新臺幣（下同）24,000元至30,000元（其中10,000元由許家雄補貼）之報酬僱用與楊和梁同有犯意聯絡之張旭韡，擔任該遊戲場洗分員，從事幫賭客兌換代幣及現金之工作。其賭法為：由賭客以每枚代幣10元對價向張旭韡換取代幣，再開啟機具上2.5 分之同額分數，賭客按押分數下注，依偶然之機率而定輸贏，連線為最高倍數666 分、中等倍數為
342 分、最低倍數是113 分，贏者可依先前設定倍數贏得分數，由機具自動累計，輸則由機具自動扣除押注分數，輸贏累計後，再以機具上所示之分數，向張旭韡依1 分2.5 元之比例換取現金。嗣於100 年5 月15日19時50分許，適有賭客潘加壽基於在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，在上開電子遊戲場，先換取500 元之代幣後，在遊戲場內把玩「超悟空」之賭博機具對賭，俟潘加壽贏得200 分後，即向張旭韡要求洗分並兌換現金，張旭韡至該機台洗分後，兌換現金50
0 元與潘加壽。嗣為警埋伏在旁之員警當場自潘加壽口袋內扣得賭博所得500 元而查獲，並在店內扣得如附表所示之物。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
一、證據能力方面
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人即共同被告張旭韡、潘加壽於偵查中之證述，業經具結，且係在台灣屏東地方法院檢察署偵查庭內依法訊問，全程並經錄音、錄影，無證據證明有受外力干擾及影響，無顯不可信之情況，故上開證人於偵查中向檢察官所為之證述，依前揭規定，自有證據能力。
㈡、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之
2 分別定有明文。是被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力，必符合上開例外規定時，始具有證據能力。刑事訴訟法第159 條之2 所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況，經查：
1、 本件證人潘加壽於司法警察調查中所為之陳述，與審判中並
不相符，惟本院審酌此位證人經員警詢問後，業經其簽名，確認筆錄記載內容無訛（見警卷第12頁、14頁反面），且其於警詢中所證均係以一問一答方式製作筆錄，內容係潘加壽自行陳述，未遭員警有以強暴、脅迫或其他不正方式取供等情，業據本院當庭播放警詢光碟勘驗明確（見本院卷第132頁），足認其警詢之陳述具有任意性。參酌電子遊戲場若查獲有賭博行為，電子遊戲場許可證即有遭主管機關撤銷之虞，影響經營者財產事項甚大，證人潘加壽不無事後因顧及此，在有人情壓力下對被告楊和梁做有利證述，而此位證人之警詢筆錄係於案發後當天遭查獲後立即製作警詢筆錄，相關被告均在警方掌握之中，其除就案發過程應記憶猶新外，亦較無事後串謀之疑慮，況此位證人於事後所證與客觀證據不符，且與常情相悖（詳下述），是其等於警詢中既無來自被告或其他外力之干擾及壓力，應無虛偽不實。
2、 辯護人雖主張證人潘加壽於警詢中有遭員警誘導始為不利之
證述云云，然按「司法警察（官）本於調查犯罪證據而詢問證人，既非行主詰問以提出證據之一造當事人，且任何證人對司法警察（官）而言，亦非友性證人，均不致於發生迎合詢問作答之虞，自無禁止誘導詢問之可言。又儲存在人腦之永久記憶，往往須藉助於場景或話引使能清楚喚出腦底深處之記憶，因而，行訊（詢）問時，使用喚醒記憶之訊（詢）問方式，旨在引導證人針對事實之細節詳予敘述，與誘導訊問不同，不能視之為法律所禁止之誘導訊問」（最高法院98年度台上字第5530號判決意旨參照），是依此說明，員警於製作警詢筆錄時縱有以引導方式詢問證人，亦難認與法有違。且觀諸證人潘加壽於警詢中經員警詢問：「警：你有沒有目睹店家的店員，將顧客把玩機台所累積的分數，兌換現金，交付給客人？就是你親眼目睹，譬如說我洗500 、600 分，我洗分洗好了，店員拿錢給我，給客人，有沒有？警：有吼。也是在那個遊戲場內嗎？也是在遊戲場內直接交付現金嗎？給顧客嘛，給客人嘛，對不對？多少錢記得嗎？」等問題後，潘加壽回答：「誰會記得。那又不是我的錢？不記得了啦」，業據本院當庭勘驗明確，是潘加壽並未迎合員警之問題進而為被告楊和梁、張旭韡其他不利之證述，其就無法記憶之事明確告知，益徵其於警詢中均能針對員警問題為自主性回答。綜觀各情，被告潘加壽警詢中之證述，客觀上具有較可信之特別情況，且為證明此部分被告犯罪事實存否所必要，依上開說明，自具有證據能力
㈢、再按「司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行之。但有左列情形之一者，不在此限︰一、經受詢問人明示同意者」刑事訴訟法第100條之3第1項定有明文。又「揆其立法意旨，係因「夜間乃休息之時間，為尊重人權及保障程序之合法性，並避免疲勞詢問，爰增訂本條，規定司法警察官或司法警察原則上不得於夜間詢問犯罪嫌疑人，但為配合實際狀況，如受詢問人明示同意者、……，則不在此限，以資兼顧。」顯見除經受詢問人明示同意或有同條其他法定事由者外，司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，應不得於夜間行之。為免因而影響、壓縮警方詢問犯罪嫌疑人之時間，同法第93條之1 亦規定依同法第100 條之3 第1 項規定不得為詢問所經過之時間不予計入應予移送法院之24小時內。為貫澈該法第100 條之3 第一項尊重人權、保障程序合法性及避免疲勞詢問，司法警察官或司法警察欲在夜間詢問犯罪嫌疑人時，除有其他法定事由外，自應先行詢問犯罪嫌疑人是否明示同意，即犯罪嫌疑人於明示同意夜間詢問後，該次筆錄製作完成前，亦得於任何時間變更其同意，改拒絕繼續接受夜間詢問，司法警察官或司法警察並應即時停止其詢問之行為；遇有司法警察官或司法警察詢問筆錄製作完成後，欲再行詢問者，亦應重為詢問犯罪嫌疑人是否同意，並為相同之處理（96年台上字第1007號判決意旨參照），辯護人雖認證人潘加壽第一次夜間詢問時間為100 年5 月15日20時36分至同日21時18分止，雖第二次夜間詢問筆錄記載開始時間為100 年5 月15日20時43分（見警卷第13頁反面），為第一次詢問結束之前，而主張以證人潘加壽夜間詢問應無證據能力云云，然查，證人即製作筆錄員警利勤章於本院審理時證稱：「我們2 次夜間詢問均有經過潘加壽同意，第二次警詢筆錄記載20時43分應是筆誤」等語（見本院卷第79頁反面），而潘加壽第二次夜間詢問開始之時間確為5 月15日21時43分，其於接受二次夜間詢問前均有明示同意夜間詢問乙節，為本院勘驗屬實（見本院卷第123 頁反面、127 頁正反面），且警詢錄音均為連續，潘加壽自無同時分身製作2 份不同內容之筆錄之可能，故其第二次警詢筆錄「20時43分」應僅屬員警製作有誤，從而，潘加壽既明示同意接受夜間詢問，上開2 份筆錄自無違法之處。
㈣、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，檢察官、被告許家雄、潘加壽、張旭韡就本院所引用被告以外之人於審判外之陳述，及被告楊和梁及其辯護人除上開㈡、㈢部分、證人潘加壽於警詢中之證述以外，就其餘卷內本院所引用傳聞證據，均同意做為本案證據使用，本院審酌此等證據作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告潘加壽、張旭韡、楊和梁均矢口否認有何賭博犯行，被告潘加壽、張旭韡均辯稱：渠等沒有以分數換取現金，當天潘加壽所取得之現金是其換取代幣時，被告張旭韡忘記找的錢，並非洗分之賭資云云；被告楊和梁辯稱：「我們店內不可以換現金」云云，經查：
㈠、被告楊和梁自99年10月起，經營屏東縣政府核准在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○ 號開設級別為限制級之「勁爆電子遊戲場」，並自99年10月某日起以每月以24,000至30,000元（含加班費）不等之對價僱用之張旭韡等情，業據被告楊和梁、張旭韡於警詢、偵訊中供承明確（見警卷第3 至4 、7 頁、偵卷第8 、20、21頁），並有屏東縣政府電子遊戲場營業級別證1 紙在卷可稽（見警卷第29頁）。又本件查獲當時在上開遊戲場確實擺放有如附表所示之遊戲機具乙節，亦有屏東縣政府警察局內埔分局搜索扣押物品筆錄暨扣押物品目錄表1 份、現場照片6 張在卷可考（見警卷第18至23頁），是此部分事實，應無疑義。
㈡、證人即共同被告潘加壽於警詢中證稱：「100 年5 月15日20時15分許，我當時在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○ 號勁暴電子遊戲場內，把玩超悟空電子遊戲機，我是以新台幣10元換取代幣1 枚投入機器內獲取4 分值。超悟空遊戲機輸贏方式，是以最低投注3 分起跳，押中時之倍數，分為『7 、7、7 』連線為最高倍數666 分、中等倍數為342 分、最低倍數是113 分，我是向當時值班之櫃台張旭韡以新台幣500 元換取50枚代幣後開始把玩的。因我將結束把玩超悟空電子遊戲機台剩餘之分數200 分兌換現金，經換算後核新台幣500元，該店員在核算後才交付我錢的」等語（見警卷第11至14頁），復於當日解送至臺灣屏東地檢署訊問時，亦證稱：「
100 年5 月15日下午7 時50分，○○○鄉○○村○○路○○○號的台灣巨蛋超商（與勁暴電子遊戲場內同址），我換了新台幣500 元，換得50枚代幣，把玩「超悟空」遊戲機，將代幣一枚投入遊戲機中，就會顯示4 分，再押注分數，如果押中，就可以得到倍率不等的積分，如果沒有押中，代幣就會被機器吃掉。昨天贏了200 分。昨天晚上8 時15分許，我請他過來洗分，洗完分數後，就叫我到櫃臺，並拿給我現金
500 元，比例是1 比2.5 」等語（見偵卷第6 至8 頁），是證人潘加壽前後所證賭博及換取現金之情形一致。另證人潘加壽雖於本院審理時證稱：是員警要伊承認，罪會比較輕，不然罪會比較重，伊才在警詢中亂講，伊也因頭昏又怕被判重刑才又在地檢署坦承云云（見本院卷第117 頁反面），然證人潘加壽於警詢係出於其自由意志而為陳述，業如上論，員警並無以罪之輕重要求潘加壽自白，且其於警詢時有其兄潘加榮陪同詢問，衡情應無受員警不法取供或因身、心狀況致無法陳述之虞，甚於警詢內就把玩方式、押注比例、換現金額詳述極為詳盡，足見其對當天確有賭博換取現金一事記憶清晰。再者，潘加壽既供稱員警告知賭博罪為輕罪，其更無在解送屏東地檢署接受檢察官訊問時，為不利他人之證述，自招偽證罪責之理。況潘加壽亦為本件賭博罪被告，上開警詢、偵訊中證述對其亦屬不利，其非屬至愚不知世事之人，當無明知構陷他人並無從減免自身刑責之下，仍以己身利害誣指他人，反觀其於本院審理時所證並無以分數換取現金云云，若遭採信，除其餘被告外，本身亦可卸責，自有飾詞迴護之動機，是其先前所證，極為可信。
㈢、又證人利勤章於偵訊及本院審理中證稱：「當時在櫃台前有一個大鏡子，我一直看櫃台的人，他也一直看我，當時是潘加壽叫店員來洗分，我看張旭韡接了洗分的按鈕後，張旭韡就到櫃台拿了500 元給潘加壽。當時馮順生也在旁邊，我是全程目睹他們兌換賭資。這件是我們在現場查獲偵辦的」、「我在100 年5 月15日當天張旭韡在櫃台一直看我，他把賭資現金500 元，放在潘加壽上衣的口袋，我們吃飯進來的時候，他已經把玩完畢，他就告訴店員說他要洗分，他說我已經沒有輸贏，我要換500 元賭資回來，他潘加壽洗分以及兌現賭資時我有在場，他洗分的時候我當時就在他旁邊距離不到半公尺」等語（見偵卷第28至30頁、本院卷第78頁正反面），核與證人亦為本案查獲之員警馮順生於偵訊及本院審理中證稱：「當天下午2 點多我與利勤章一起進去，一直到查獲時，當時我在利勤章的旁邊，利勤章就看到潘加壽有贏分了，潘加壽就叫張旭韡來洗分，張旭韡拿了5 張100 元給潘加壽，我們就當場查獲了，他們交錢是在電子遊戲機前，潘加壽叫張旭韡洗分，張旭韡就拿5 張100 元的給潘加壽。我們親眼見到張旭韡有負責洗分及給錢」、「當天我們在吃完飯之後我們在外面埋伏，等到晚上8 點多的時候，我們看到店員張旭韡拿500 元給潘加壽。潘加壽說他要洗分換錢，店員張旭韡就拿500 元給潘加壽，洗分就我的認知就是要換錢的意思；潘加壽分是利勤章距離他比較近，他發現後告訴我我們就在潘加壽尚未走出電玩店前上前從他口袋拿出500 元」等語（見偵卷第28至30頁、本院卷第81、82頁），是2 位證人所證查獲經過前後一致。
㈢、又雖查獲賭博電玩警政署會核發獎金，業據證人利勤章於本院審理時證述明確（見本院卷第79頁），然此為執行職務員警以查察結果依內部規定向上級機管申請獎金，本即適法，要難一旦查獲賭博結果即直接推論為員警設陷所致。另證人利勤章亦於本院審理時證稱：「我們每次執行勤務是6 到8個小時的時間，我們是看賭客有無進去把玩，如果賭客有進去把玩，我們才會進去，如果賭客還有在把玩，但是我們的探訪費用已經用完的話，我們也會結束把玩，其餘的時間我們會在外面，本件查獲我們已經埋伏5 天了；我們去吃飯之前有看到被告張旭韡的朋友進去，但他有無兌換賭資我不知道，我們前4 天在任務結束之前都沒有看到賭客兌現」等語（見本院卷第80頁），是查獲員警若要設計陷害，自可在見到任一賭客入內持有現金即加以逮捕，要無在該處等待長達
5 天，並確認被告潘加壽洗分換現後再予以查獲，依此過程即非構陷本案被告之情形，利勤章、馮順生所證均可採信，堪信被告張旭韡係在被告潘加壽告知洗分後，其上前確認分數後取出500 元現金交與被告潘加壽之事實。參酌被告潘加壽所證伊係換取500 元等值之代幣把玩，而證人馮順生亦於本院審理時證稱：「我們查獲潘加壽時他旁邊小盒子內還有代幣」等語（見本院卷第82頁反面），顯見被告潘加壽一開始並無將所換取代幣盡數投入機台內，而該機台既已有200分可供潘加壽以1 比2.5 比例（相當為500 元）洗分，足證其已把玩一段時間，機台內分數確實係其把玩所得分數，其以之換取現金，自屬賭博行為無訛。
㈣、被告楊和梁與被告張旭韡為勞僱關係，被告楊和梁為雇主乙情，業如上述供承屬實，而被告楊和梁於本院審理時就遊戲場營運狀況、支付薪資方式供承詳細（見本院卷第120 頁反面、121 頁），且於警詢中供承：「警方在店內所查扣的帳本內容是在統計遊戲機台抽分及洗分之依據，我每10天會到店內查帳1 次」等語（見警卷第4 頁正反面），是被告楊和梁於案發時雖未在現場，然其確有經營遊戲場，為勁暴電子遊戲之實際經營者至明。另換取現金之賭博行若遭查獲會使電子遊戲場許可證遭撤銷，涉及遊戲場之重大經營存續事項，被告張旭韡每月至多領取3 萬元薪資，業如上述，實無可能在負責人未授意下以其等工作生計做為賭注而擅為賭博行為，是被告楊和梁對上開換取現金之賭博行為要無推諉不知之理，其知悉並使被告張旭韡負責代幣兌換，並在賭客欲以分數兌換現金時算付款項，其2 人自為賭博罪之共同正犯，此外，復有扣案如附表所示之物可證，被告潘加壽、張旭韡、楊和梁犯行均無疑義。。
三、被告潘加壽、張旭韡、楊和梁雖以前詞辯解，而被告楊和梁之辯護人亦為其辯稱：當天潘加壽係拿1,000 元向張旭韡換取50枚代幣，當時張旭韡忙於電腦之線上遊戲，未馬上找50
0 元，等到潘加壽要洗分離開，被告張旭韡才將積分卡及找餘之500 元交給潘加壽，足證被告潘加壽係以洗分換取積分卡並非換取現金，員警利勤章、馮順生於被告潘加壽進場把玩時並未在場，故無親見被告潘加壽有以1,000 元兌換代幣之情形，復無查獲時未細查被告潘加壽身上有無積分卡，逕認該現金500 元即為洗分所得，即不能排除洗分同時給計分卡並交還500 元之可能云云，然查：
㈠、證人利勤章於本院審理時證稱：「當天張旭韡他把賭資現金
500 元，放在潘加壽上衣的口袋，我們現場沒有查獲積分卡，店裡也沒有使用積分卡，我們沒有在潘加壽身上執行搜索，但是當初我們有問過潘加壽身上是否有積分卡，他說沒有，而且我當天也沒有看到店員有拿積分卡給他，不然我就會查扣」等語（見本院卷第78頁正反面），是證人利勤章全程觀看被告潘加壽洗分過程，並未見到被告張旭韡有持積分卡交付之舉，又一般賭博電玩亦不乏以積分卡換取現金之行為，積分卡亦屬重要證物，利勤章為具查緝此類案件經驗之員警，對此當無不知，其若見被告潘加壽有收受積分卡，實無不予查扣之理。況被告潘加壽於警詢中，經員警詢問本次有無取得積分卡時，明確證稱「沒有」，此有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第130 頁反面），被告張旭韡在警詢中經員警對其確認查獲物品時，亦未提及積分卡存在（見警卷第
8 頁），而積分卡有無攸關被告潘加壽有無賭博之有利事項，要無虛偽陳述或刻意迴避之理，故被告張旭韡於本案查獲時應無交付積分卡之行為。
㈡、又證人潘加壽於警詢中證稱：「我是向當時值班櫃台店員（張旭韡）以新台幣500 元換取50枚代幣開始把玩的」等語（見警卷第12頁），是其嗣後改證伊係以1,000 元向被告張旭韡換取500 元代幣云云，不無疑義。又被告入內把玩一段時間始始向被告張旭韡表示洗分，時間已離其兌換代幣一段時間，若依被告張旭韡供承被告潘加壽兌換代幣時，其忙於線上遊戲而無瑕找錢，被告張旭韡亦難自覺自身有漏未找錢行為，身為客人之潘加壽對此之金錢爭議未做任何抗議或提醒，逕自離去櫃台，已與常情不符，且在被告潘加壽把玩完畢後，被告張旭韡竟未做任何確認款項之動作，未加思索即持漏找500 元與被告潘加壽，要與常情相悖。再者，被告潘加壽所換為50枚代幣，數量非微，被告張旭韡既足以點算50枚代幣與被告潘加壽，實難想像其竟無法從事取出500 元找錢之簡單動作，況被告張旭韡於首次警詢中更就此找錢之特殊事項隻字未提（見警卷第7 、8 頁），故被告等人所辯扣案
500 元為漏找金錢云云，均為卸責之詞，無足採信。
㈢、另辯護人辯稱證人利勤章於本院審理時所證：「潘加壽有表示要洗分換錢」等語，與證人馮順生於本院審理時所證：「潘加壽要表示洗分，就我的認知洗分就是要換錢」等語不符，且「換錢」為馮順生臆測之詞，難以認定被告潘加壽確有洗分換錢行為，然查獲前，利勤章距離被告潘加壽、張旭韡較馮順生為近，業據證人馮順生於本院審理時證述在卷，故利勤章自較能掌握案發過程，要無因距離較遠之馮順生未能一一聽聞被告2 人對話而謂證人所證不符。且依本院勘驗結果，可知被告潘加壽確於警詢中表示：「問：他（張旭韡）為何交付500 元給你。潘加壽答：洗分」（見本院卷第129頁），故被告潘加壽有以洗分要求兌換現金無誤。
㈣、至辯護人所認扣案電腦主機已損壞，無法開機觀看過程以供核對員警職務報告內容，該職務報告不得做為證據使用，並聲請勘驗蒐證光碟，證明扣案主機當時並未外接數據機云云，惟查，辯護人此部分辯護意旨所引用之相關實務資料均係針對刑事訴訟法第100 條之1 訊問被告應全程連續錄音之規定，而本案扣案電腦主機係在電子遊戲場所扣得，並非偵查機關對本案訊問被告或證人所用，辯護人所引用資料已與本案無關。另扣案電腦主機確已損壞，有員警報告在卷可考，故確實無法觀看內容與員警101 年3 月16日之職務報告內容相互核對，故本院並無將扣案主機或職務報告做為證據使用，另被告潘加壽、張旭韡、楊和梁上開賭博行為已至為灼然，勘驗扣案電腦主機有無外接數據機一事與本案無涉，自無調查之必要。綜上所述，本案事證明確，被告3 人之賭博犯行，應堪認定。
三、被告楊和梁經營勁暴電子遊戲場，擺設賭博性電子遊戲機具，被告張旭韡負責開洗分及換錢，賭客被告潘加壽以現金開分把玩機台，由機具內IC板程式決定偶然之輸贏，結束時並洗分兌換金錢，核其3 人所為，均係犯刑法第266 條第1 項前段之普通賭博罪。公訴意旨雖認被告3 人此部分另犯刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，然其等本身並未自賭客處抽取手續費、茶水費等利潤，賭客間亦無對賭情事，性質上僅係遊戲場負責人利用該機器代替自己與不特定賭客在公眾得出入場所賭博，與刑法第268 條規定有間（詳下述），公訴意旨尚有未洽。又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與以自己犯罪之意思而參與，其所參與者雖非犯罪構成要件之行為，仍無解於共同正犯之罪責；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院34年上字第862 號、66年台上字第2527號、77年台上字第2135號判例意旨參照）。被告楊和梁雖未在現場，惟其為遊戲場負責人，其擺放電子遊戲機台做為其手足之延伸與不特定賭客對賭，並授意被告張旭韡為其等兌換現金與賭客，其2 就上開犯行間，自有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
四、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是( 最高法院95年度臺上字第4686號判決意旨參照) 。又按擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即應認已開始賭博行為，故不論查獲時有無賭客在場賭博，或是否全部現場機具均有賭客把玩對賭，現場查扣之電子遊戲機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266 條第2 項沒收之，司法院著有（80）廳刑一字第1448號、（82）廳刑一字第883 號函文研究意旨可參。準此，被告楊和梁、張旭韡分別自其等經營或參與該遊戲場營業之時間（即99年10月間起），至100 年5 月15日為警查獲時止，所為經營或參與電子遊戲場賭博之行為，既均係基於單一之決意，在密切接近之一定時、地，持續實行賭博之複次行為，依社會客觀通念，堪認含有多次性與反覆性，則其等在同一時期內多次、反覆利用經營電子遊戲場業而為賭博之行為，應屬集合犯，而論以一罪。
五、爰審酌被告楊和梁居於負責人之主導地位，經營賭博性電玩遊戲場，擺設機台之數量非少，對社會秩序影響程度甚大，被告張旭韡則係受僱人地位，為負責人以電子遊戲機具與人賭博，破壞社會善良風氣，被告潘加壽以電子遊戲機具在公眾得出入之場所賭博財物，亦有不該，所為均非可取，及被告3 人犯後否認犯罪之態度，及其個別之犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依據其等之身分、職業、資力諭知罰金如易服勞役之折算標準。又扣案附表編號1 至9 所示之物，及未扣案如附表編號1 至8 電子遊戲機具，分別係當場賭博之器具及在兌換籌碼處之財物（代幣），不問屬於被告與否，均應依刑法第266 條第2 項規定宣告沒收。自被告潘加壽身上扣案之500 元賭資，已由其自遊戲場交付而收受，非在賭檯或兌換籌碼處之財物，應為其犯罪所得、扣案編號10之物則為被告楊和梁所有供犯賭博罪所用之物，併依刑法第38條第1 項第2 款、第3 款規定沒收，併依責任共同原則，就附表編號10部分在共同被告張旭韡項下宣告沒收。至扣案電腦主機、電腦螢幕、鍵盤、收銀機監看系統各1 台，雖為被告楊和梁所有，然非其實施賭博犯行所用之物，爰不為沒收之宣告。
乙、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨認：被告楊和梁、張旭韡上開在公眾得出入之場所與不特定賭客對賭之行為，亦共同涉有刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌等語。惟查：
㈠、按刑法第268 條所定之圖利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪，除行為人主觀上之營利意圖之外，其營利之來源必與供給賭博場所或聚眾賭博之客觀構成要件行為相結合，始克當之，即單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利，諸如抽頭，或變相以收取清潔費、茶水費等名目為之，倘獲利之來源乃取決於賭博本身之輸贏，仰賴賭博之射倖性與或然率，即是否輸贏仍在未定，自應成立賭博罪，而非該當刑法第268 條之罪名（台灣高等法院96年度法律座談會結論參照）。次按刑法第268 條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為、第26
8 條係從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自賭博行為獲利。因此不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第268 條之罪。另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268 條意圖營利之要件尚屬有間。
㈡、經查，本件被告楊和梁、張旭韡利用上開擺設之電子遊戲機，其中不確定之輸贏機率與賭客賭博財物，係以該電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，即以此射倖性之方式計算輸贏，本身既未抽佣，且賭客間亦無對賭情事，性質上係利用該機器代替自己與不特定之賭客在前開公眾得出入之場所賭博，並無單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利。此外，復查無其他積極證據足認上開被告2 人有何共同抽頭營利及聚眾賭博之行為，即難認被告3 人有觸犯刑法第268 條之罪，就此部分本應諭知無罪之判決，惟因公訴意旨認此部分若成立犯罪，亦與其前開普通賭博罪之犯行具有裁判上一罪之想像競合犯關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
丙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告許家雄亦意圖營利，基於聚眾賭博與供給賭博場所之犯意聯絡，由楊和梁出名擔任勁爆電子遊戲場之負責人，許家雄則負責在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號內，經營台灣巨蛋超商，並提供場所供楊和梁擺放電子遊戲機共17台，提供場所聚集不特定客人賭博財物。復於民國99年10月9 日，楊和梁雇用具有共同犯意聯絡之張旭韡在前開電子遊戲場擔任店員負責兌換代幣、洗分及兌換現金等工作與不特定賭客以電子機具賭博。嗣於100 年5 月15日19時50分許，適有賭客潘加壽把玩超悟空機台後，並於同日20時15分許，由店員張旭韡前來洗分，交付現金500 元與潘加壽，因認被告許家雄韡涉犯刑法第266 條第1 項前段之公然賭博、同法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所及同條後段之意圖營利聚眾賭博等罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。復事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院30年上字第
816 號、40年台上字第86號判例意旨參照）。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告許家雄有上開犯行，係以：被告許家雄自承案發地點為其所承租等語、證人潘加壽、張旭韡、楊和梁、利勤章、馮順生之證述、被告潘加壽與許家雄查獲後，密集通話之通聯紀錄、及被告潘加壽於100 年6 月30日係被告許家雄陪同到庭應訊等為其主要論據。訊據被告許家雄堅詞否認有何公訴意旨所指犯行，辯稱：「我是在那邊單純經營超商，我有以每月10,000元補貼楊和梁，讓他員工順便幫我看一下超商，我的超商和電子遊戲場沒有關係」等語，經查：
㈠、被告許家雄於屏東縣○○鄉○○路○○○ 號經營台灣巨蛋超商乙事，業據其於偵訊及本院審理中自承在卷（見偵卷第89頁、本院卷第35頁），又其於偵訊中供承：「該處是我和楊和梁一起向房東租的，每月租金是4 萬元，我和楊和梁是一人負擔一半的租金，店內之電子遊戲機台是楊和梁擺的」等語（見偵卷第90頁），核與被告楊和梁於警詢中所證：「勁暴電子遊戲場是我開設的，我是負責人，我有申請營業登記證」等語相符（見警卷第3 至4 頁），是公訴意旨未詳查案發地點是否為被告許家雄與被告楊和梁共同承租，逕認被告許家雄單獨承租案發地點，並提供場所供被告楊和梁擺放電子遊戲機台，已然無據。又證人張旭韡亦於警詢、偵訊及本院審理中證稱：「扣案物是負責人楊和梁所有，我是楊和梁僱用的，薪水是楊和梁發給我的」等語（見警卷第8 頁、偵卷第83頁、本院卷第119 頁反面），核與證人楊和梁證稱：是伊發薪水的，薪資為24,000至30,000元不等，張旭韡為其應徵僱用等語相符（見本院卷第120 頁反面），是張旭韡認知其主要老闆為楊和梁，被告許家雄有無與被告楊和梁一同經營電子遊戲場不無疑義。
㈡、又證人張旭韡雖於偵訊中證稱伊薪水是由許家雄發放等語（見偵卷第9 頁），然其嗣於本院審理證稱：「我說薪水是許家雄發給我是因為我是大夜班，我早上只會遇到許家雄，薪水是他拿給我；他早上來，許家雄都會去整理超商的營收，之後我會跟他打聲招呼，之後我就回家，我自己本身也是超商的店員，我也有顧超商，客人如果要買東西我就從超商拿東西給他，收錢後將金額打在收銀機裡面」等語（見本院卷第120 頁正反面），而證人楊和梁於本院審理時證稱：「許家雄只是超商的老闆，他是每班請我的員工幫我賣東西，他每班支付我10,000元薪水，我們房租及水電均共同負擔，我到月底我電玩店所賺的錢我也沒有分給他」等語（見本院卷第121 頁），故被告許家雄雖有因張旭韡為其看顧生意而補貼被告楊和梁店員薪資，故其為楊和梁交付薪資與張旭韡要與常情相符。且被告許家雄在該處開設之超商確實有以「昶泉商行」行號為納稅義務人，其於100 年1 月至12月均因經營所得而有申報營業稅，有營業人銷售額與稅額申報書1 份在卷可參（見本院卷第88至93頁），故該超商有實際營運之事實，足證被告楊和梁所證電子遊戲場與超商營收各別乙情，尚屬據，實難僅以被告許家雄為楊和梁交付薪資與張旭韡之舉手之勞而斷認其亦有經營電子遊戲場之意。
㈢、被告許家雄雖於案發後與被告潘加壽密集通話，有通聯紀錄
1 紙在卷可考，並於偵訊開庭時陪同被告潘加壽到庭，然被告許家雄於偵訊中供承：「我去地檢署是因為朋友楊和梁店被衝了，他因為要上班要我幫忙載員工，是楊和梁說潘加壽有向他講今天要開庭，要我來關心他開庭的事」等語（見偵卷第36、37頁），而證人潘加壽亦於本院審理時證稱：「許家雄和我聯絡是要我把事實講出來，不要亂講」等語（見本院卷第118 頁反面），是被告許家雄縱有與被告潘加壽聯絡，然無從得知雙方通話內容，尚難排除被告許家雄或為擔心其開設於同一處之超商受到牽連，或因友人即被告楊和梁請託而陪同被告潘加壽到場之可能，即無從以上開事實率認被告許家雄有參與經營電子遊戲之事實。雖證人潘加壽於偵訊中證稱：「許家雄在車上有和我說他是老板」等語，然其嗣於同次證稱：「他是車上告訴我他是超商老板，而且我之前就不認識他，電子遊戲場是在超商內」等語（見偵卷第38頁），是被告許家雄究竟是表明自己為電子遊戲場老板而或僅表明是超商老板，尚有疑問，且依潘加壽所證明顯可見其僅知電子遊戲場與超商位處同址，卻對該處超商及電子遊戲場分屬不同負責人一事毫不知情，即有混洧之虞，自無以其此部分證詞為被告許家雄不利之認定。
㈣、再被告張旭韡雖於偵訊中證稱被告許家雄為股東云云，然其於本院審理時證稱：「我是因為很常看到許家雄所以才認為他是股東」等語（見本院卷第120 頁），參酌張旭韡僅為受僱員工，即難強求其會探詢僱主關於合夥股東之內部經營事實，而超商與電子遊戲場位在同址，張旭韡亦在超商內與被告許家雄多所接觸，致其在不明就理下主觀誤認被告許家雄為股東，公訴意旨復未提出被告許家雄有出資表或分紅紀錄表證明其有共同經營之事實，要無單以此臆測之詞做為被告許家雄犯行之依據。況證人馮順生於本院審理時證稱：「本件我們沒有移送許家雄，我們在查獲時沒有發現超商的負責人有參與賭場，我們認為超商負責人應該沒有賭博，二個地方有可能是不同老闆」等語（見本院卷第82頁正反面），而馮順生與利勤章於該處埋伏已達5 天，對該處出入人員之互動應可掌握，若發覺常在該處出入之許家雄有涉入賭博情事，當無不予追查之理。
四、綜上所述，本件僅有證人具疑義之證述及無法得知通話內容之通聯紀錄，均難逕採為被告許家雄犯行認定之積極證據，而卷內相關證據亦無從推論被告許家雄有參與本案之犯意聯絡、行為分擔，本院認為仍存有合理之懷疑，猶未到達確信其為真實之程度。本院復查無其他確切之證據足資證明被告有上開意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博及賭博之犯行，其犯罪應屬不能證明，揆諸前揭說明，自應為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、301 條第1 項，刑法第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第38條第1 項第2款 、第3 款、第42條第3 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官劉昀到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 27 日
刑事第五庭 法 官 劉怡孜附表┌───┬──────────┬─────────┐│編號 │扣案品項 │未扣案機具 │├───┼──────────┼─────────┤│ 1 │胭脂女郎IC板1片 │胭脂女郎1台 │├───┼──────────┼─────────┤│ 2 │滿貫大亨IC板2片 │滿貫大亨2台 │├───┼──────────┼─────────┤│ 3 │水果盤IC板1片 │水果盤1台 │├───┼──────────┼─────────┤│ 4 │超悟空IC板6片 │超悟空6台 │├───┼──────────┼─────────┤│ 5 │賽馬雙人座IC板4片 │賽馬雙人座4台 │├───┼──────────┼─────────┤│ 6 │大聯盟IC板1片 │大聯盟1台 │├───┼──────────┼─────────┤│ 7 │金象王IC板1片 │金象王1台 │├───┼──────────┼─────────┤│ 8 │金蘋果樂園IC板1片 │金蘋果樂園1台 │├───┼──────────┴─────────┤│ 9 │代幣423枚 │├───┼────────────────────┤│ 10 │帳冊1本 │└───┴────────────────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 8 月 29 日
書記官 薛慧茹附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。