臺灣屏東地方法院刑事判決 101年度易字第111號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 董貴霖選任辯護人 洪文佐律師上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第9276號）本院判決如下：
主 文董貴霖攜帶兇器竊盜，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、董貴霖基於意圖為自己之不法所有之犯意，於100 年3 月初某日某時許，攜帶客觀上足供兇器使用之鋤頭1 支（未據扣案），在盧榮坤使用位於屏東縣○○鎮○○○段○○○○○ 號地號土地上，使用上開鋤頭，挖掘竊取盧榮坤所有種植於該處之七里香2 株，價值約新臺幣4 萬元，得手後將上開竊得之七里香2 株，帶回其所有位於屏東縣○○鎮○○路○○○○○ 號土地上種植，嗣經盧榮坤發現後報警處理，經警循線查知上情。
三、案經屏東縣政府警察局恆春分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠被告於警、偵訊時自白之證據能力：
⒈按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。」刑事訴訟法第156 條第1 項至第3 項定有明文。
⒉對於被告於100 年9 月10日警詢中之自白，被告雖於本院審
理中辯稱係遭威嚇，而非出於任意性等語（本院卷第20頁參照），然查：
⑴被告雖稱遭員警威嚇，然經本院於101 年4 月24日勘驗被告
於警詢時之錄音，並未見被告有何遭威嚇之情形，員警亦無使用不當之言詞，且筆錄記載與錄音內容均大致相符，並採取一問一答之方式等情，有本院當日之勘驗筆錄在卷可稽（本院卷第36頁至第37頁背面參照），則被告是否確有遭員警威嚇，已非無疑。
⑵被告又辯稱，伊遭員警威嚇，係在員警製作筆錄、開始錄音
之前等語，然此部分除被告空言辯稱外，未能提出證據以實其說，再以被告於同年10月21日、11月3 日分別於檢察官偵訊時自白該2 株七里香係伊挖取自被害人盧榮坤之土地等語明確（偵卷第7 頁、第11頁至第12頁參照），則若被告確遭員警恫嚇，自無於事隔多日後，仍先後於偵訊時自白上情。故被告雖辯稱遭員警威嚇，然其所辯，實與其先前之言行未合，而難以採信。
⑶再以被告於本院審理中供稱，在警局製作筆錄時，警察並未
告知如果不承認將會有何利或不利之後果，係伊自認為承認就會沒事等語（本院卷第58頁背面參照），益徵被告之自白係出於其自由意志無誤。
⑷故衡諸前開說明，被告警詢時之自白既出於任意性，自無不可信之情形。
⒊至被告於100 年10月21日、同年11月3 日檢察官偵訊時之自
白部分，被告並未陳稱檢察官有何不當訊問之情形，亦未主張該自白有何出於不正方法之情形，且經本院於101 年4 月24日勘驗被告於100 年11月3 日偵訊錄音，被告亦確有陳稱係不小心挖過頭才挖到等語無誤，核與筆錄之記載相符，是被告偵訊之自白，自具有證據能力。
⒋綜上，被告於100 年9 月10日警詢、同年10月21日及11月3日偵訊時之自白，均具備證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人蔡東淋、鄔進福、謝月仔於偵查中向檢察官所為之陳述，均經證人依法具結，被告復均未抗辯該審判外陳述有何顯不可信之情況，且證人蔡東淋亦經到庭接受被告方面之對質詰問，被告方面復未請求詰問其餘證人，本院審酌上揭證人陳述時之外在環境，並無何顯不可信之情況，揆諸上開說明，應認前揭證人於偵查中向檢察官所為之陳述，均具有證據能力。
㈢按「刑事訴訟法第158 條之3 規定：『證人、鑑定人依法應
具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。』所謂『依法應具結而未具結者』，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第1項、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項），其身分既非證人，即與『依法應具結』之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。故非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力。（最高法院96年度臺上字第3527號、100 年度臺上字第2881號、臺灣高等法院高雄分院98年度重上更㈢字第47號判決意旨參照）。故本件證人即告訴人盧榮坤於偵查中以被害人身分應訊時所為之陳述，即與「依法應具結之要件不符」；此外，被害人盧榮坤之前揭陳述，係於100 年11月3 日與被告同庭時所為，且證人即被害人盧榮坤復於本院審理時經被告方面詰問，有本院101 年6 月5 日審判筆錄在卷可稽，亦足見被告之對質詰問權業已保障，揆諸上開說明，自不能以被害人盧榮坤於偵查中之陳述未經具結，而否定該陳述之證據能力。
㈣按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5 第1 項、第2項分別定有明文。經查，搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、屏東縣恆春地政事務所97恆土字第3234號土地所有權狀影本等證據，檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時，並無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告董貴霖於警詢及100 年10月21日、同年11月3 日偵訊中均坦承上開犯行，核與證人即被害人盧榮坤、證人即查獲之員警蔡東淋之證述均大致無違，參諸證人即被害人盧榮坤證稱伊係根據其修整七里香之造型以為判斷之依據，且其當時失竊3 株，但因為在被告土地上只看到伊規劃造型之2株七里香，故僅指認該2 株為其失竊等語明確（本院卷第61頁背面、第59頁背面參照），堪認其並無刻意誣陷被告，或有意誇大被告犯行之情形，應值採信，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、屏東縣恆春地政事務所97恆土字第3234號土地所有權狀影本、警卷所附採證照片2張等證據在卷可查，堪認被告上揭不利於己之任意性自白核與事實相符，即堪信實。至被告董貴霖嗣於100 年12月24日檢察官偵訊，及本院審理時，雖仍坦認扣案交付被害人盧榮坤保管之七里香2 株於遭查獲時係種植於其住處外空地之情，惟否認有何竊盜之犯行，辯稱：伊前開於警詢時之自白，非出於自由意志，伊從未到過被害人盧榮坤所有之土地，遑論竊取該2 株七里香，本件扣案之七里香實係伊向不詳姓名年籍之年輕人購得等語。經查：
㈠被告董貴霖警詢時之自白，並未遭威嚇，而係出於其自由意
志之情，業經論述如前，是其辯稱警詢時之自白不實等語，即難憑採。
㈡至被告董貴霖雖以前開情詞置辯，然其所辯，亦顯有下列矛盾及與事理不符之處：
⒈被告董貴霖雖於偵訊中供稱，遭查獲之七里香2 株，均係伊
經同意後，自其友人鄔進福之土地上挖取，並非竊取自被害人盧榮坤之土地等語（偵卷第12頁參照），然被告於本院審理時，改稱該2 株七里香係某日晚間，由不詳姓名年籍之年輕人5 、6 人，駕駛載有多株七里香之自小貨車前來伊住處，詢問伊有無購買之意願，伊遂向渠等購買本案之2 株七里香等語（本院卷第16頁背面至第17頁參照），顯見被告前後辯解矛盾不一，實難遽信。
⒉被告雖於本院審理時辯稱，伊當時承認是為了怕連累其友人
鄔進福，故為不實之陳述等語，然被告復自承，伊不知道會害到鄔進福甚麼等語（本院卷第58頁背面參照），則被告既不知其供述對證人鄔進福有何不利之影響，當無刻意以不實之言詞迴護鄔進福之可能，堪認被告所辯，核與事理不符，故被告辯稱其先前警、偵訊時之自白與事實不符等語，即為事後卸責之詞，無足憑採。
⒊被告雖再辯稱，當時因係墾丁國家公園警察隊員警介入辦案
，致伊誤以為有何違反國家公園法規之情形等語，然被告於本院審理時復坦認，伊不知道當日至其家中之員警係屬何單位等語明確（本院卷第58頁背面參照），則被告當時既不知國家公園警察隊員警參與調查本案之情，自無因而誤認有何違反國家公園法規之可能，是其所辯，前後相互扞格，益見被告嗣後之辯解，實係臨訟虛捏，不足採信。
⒋證人鄔進福及其配偶證人謝月仔雖於偵查中均證稱，確曾同
意被告挖取其土地上之七里香等語（偵卷第41頁至第42頁參照），惟被告於其住處種植多株七里香之情，除經被告供陳明確外，亦核與證人即被害人盧榮坤證稱被告之土地上種有很多七里香等語相符（本院卷第61頁參照），復有警卷所附其住家外空地之照片在卷可按（警卷第21頁參照），即堪採信。故即便證人鄔進福、謝月仔確有同意被告挖取其等土地上之七里香之情無誤，本件為警查獲之2 株七里香亦無從逕認為係自證人鄔進福、謝月仔之土地上挖取所得。是亦無從執為對被告有利之認定，併此敘明。
⒌綜上所述，被告嗣後於偵、審中否認犯行時所辯，既前後矛盾且與事理不合，自難採信。
㈢被告攜帶鋤頭前往被害人盧榮坤所有之土地上竊盜其栽種之
七里香等情，既經被告於前開警、偵訊中自白不諱，復有前開人證、物證足資佐證，堪予採信，被告雖於嗣後翻易其詞，惟其辯解既與先前之自白矛盾，又自相矛盾、未合情理，實難採信，從而本件罪證已臻明確，辯護人要求對被告實施測謊鑑定（本院卷第55頁參照），自無必要，應就被告之犯行予以依法論科。
三、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；亦即行為人攜帶兇器有行兇之可能，客觀上具有危險性，即為已足，至其主觀上有無持以行兇或反抗之意思，尚非所問（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨及同院74年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照），經查被告於為上開犯行時所攜帶之鋤頭1 支，雖未據扣案，然衡情其刃部應係金屬材質製成、質地堅硬，且其刃部具有切割之作用，方能鋤地，並遂行本案犯行，堪認於客觀上具有危險性，且對人之生命、身體構成威脅，足供兇器使用，自屬兇器無疑。是核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。爰審酌被告不知尊重他人財產法益，所為實無可取，惟念所竊得七里香
2 株業經警方返還被害人，犯罪所生實害未再擴大，且被告年已75歲，年事已高，承受刑罰之能力自不若年富力強者，故所宣告之刑罰自應參酌此情，以免過於苛酷，殊違刑罰兼負教化行為人目的之本旨；至被告雖否認犯行，然按法院不得專以其否認犯罪或有所抗辯，即採為量刑畸重之依據（最高法院100 年度臺上字第838 號、第1727號判決要旨參照），衡諸其年齡及其自承不識字之教育程度，本院認尚難以其否認犯行之情形，即予以重懲等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，及易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、至檢察官雖於本院審理時，當庭補充起訴法條應增加刑法第
321 條第1 項第2 款等語（本院卷第66頁背面參照），惟查：㈠按被告之使用鑰匙，開啟房門入內行竊，既未毀壞，亦非踰越，顯與毀越安全設備竊盜之情形不侔；被告又係白天行竊，非於夜間侵入住宅竊盜，則原判決依普通竊盜論擬，即難指為違法，最高法院著有63年臺上字第50號判例，足資參照。㈡證人即被害人盧榮坤於本院審理時證稱，該土地四周以鐵絲網圍起，但其大門並未上鎖，且伊先前見被告是從大門進入等語明確（本院卷第61頁背面、第60頁參照），核其係證述有關其自身土地之情形，應堪採信；復以本件因被告否認犯行，且無證據證明被告有何踰越周遭鐵絲圍牆之情形，依有利於被告之認定，自難認其有何踰越安全設備進入之情。再以該土地之大門既未上鎖，業如上述，則被告自得逕由大門進入，而無須毀越安全設備。故衡諸前揭說明，尚無從認定被告有何毀越門扇或踰越安全設備之情形。準此，檢察官所補充之起訴法條部分，顯有未洽，然此部分僅係竊盜加重條件之減少及增加，不生變更檢察官所引應適用法條之問題，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第284 條之1，刑法第321 條第1 項第3 款、第41條第1 項，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官許英輝到庭執行職務中 華 民 國 101 年 6 月 19 日
刑事第四庭 法 官 李謀榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 6 月 19 日
書記官 鄭珮瑩附錄本件論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥3 人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。