5臺灣屏東地方法院刑事判決 101年度訴字第1177號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 吳金鈺
潘建宏上列被告等因妨害風化等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第1939號），本院判決如下：
主 文吳金鈺共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑伍月，扣案之如附表二編號6、18所示之物與如附表三編號1、2 所示之物均沒收；又成年人故意對兒童犯非法扣留護照罪，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑捌月，扣案之如附表二編號6 、18所示之物與如附表三編號1、2所示之物均沒收。
潘建宏共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之如附表二編號6 、18所示之物與如附表三編號1、2所示之物均沒收。
事 實
一、吳金鈺係成年人，原為越南籍人，現已取得我國國籍，其係址設屏東縣○○鎮○○路26之28號之美好男女美容護膚店（下稱美好護膚店）之實際負責人，潘建宏則為該店之合夥人，亦係該店經理（掛名負責人為魏雲凌）。緣陳○霞係越南籍人（真實姓名年籍詳卷，下稱陳女），曾與我國籍人結婚來臺並生有我國籍之兒童吳○○（民國00年生，未滿12歲，真實姓名年籍詳卷，下稱吳童），嗣後離婚返回越南，在越南認識我國籍之侯富強，且認識吳金鈺之姐。緣陳女欲與其子吳童一同來臺，因侯富強中風行動不便，乃與侯富強協商，由侯富強代為支付機票等相關來臺費用，惟陳女來臺後須在侯富強住處幫忙照顧侯富強。嗣陳女於100 年11月23日，與其子吳童一同入境臺灣，入境後原住於侯富強住處，惟因侯富強要求與陳女結婚，陳女不願意，侯富強要求返還代辦費用新臺幣（下同）36萬元，陳女乃向吳金鈺求助。嗣吳金鈺、潘建宏即於100 年11月27日，至侯富強位於嘉義市○○街○○○巷○號2樓2之住處，由吳金鈺出具保證書擔任保證人、潘建宏則擔任連帶保證人，將陳女帶回吳金鈺位於屏東縣○○鎮○○路○○號4 樓之住處居住，並以依親吳童為由申請陳女之居留證。復因陳女需返還侯富強上開來臺費用，且其尚無居留證，無法在臺工作，而吳金鈺擔任保證人、潘建宏擔任連帶保證人，均須擔保陳女清償，吳金鈺乃與潘建宏共同意圖使女子與他人為性交之行為，基於媒介、容留以營利之犯意聯絡，自100年11月28日起至101年1 月30日止，媒介、容留陳女在前開美好護膚店之房間內，以每日1至4次不等之頻率，與不特定男客從事性交易，每次性交易金額為2,000元，由吳金鈺、潘建宏從中抽取600 元，其餘則歸陳女取得，而以此方式營利。其中陳女於101年1月間從事性交易之次數及吳金鈺、潘建宏抽取佣金之金額如附表一所示。嗣因陳女不堪從事性交易，於101年1月21日要求吳金鈺、潘建宏讓其返回侯富強處，經吳金鈺、潘建宏陪同陳女回侯富強處，惟侯富強已不願收留陳女，陳女乃再返回吳金鈺上開住處。又因吳金鈺發現陳女尚未清償積欠侯富強之債務即有意離開，其身為保證人，有被追償債務之風險，其為防止陳女逃跑，明知吳童係未滿12歲之兒童，且吳童所持之護照係我國護照，非依法律，不得扣留，竟基於對兒童扣留護照之犯意，強令陳女交出我國籍之吳童護照及陳女本人之越南籍護照由吳金鈺保管，而非法扣留吳童之護照，致使吳童、陳女無法正常使用吳童之護照，且無身分證件，行動不便，足以生損害於吳童、陳女。迄於101年1月31日，陳女以居留證已核發要領取居留證為由，藉機取回其本人及吳童之護照，經前往領取居留證後，即逃離美好護膚店，並於101年2月1 日向內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊臺中市第一專勤隊（下稱臺中市第一專勤隊）報案。嗣於101年2月15日下午2 時30分許，經該隊持本院核發之搜索票至美好護膚店搜索，扣得吳金鈺與潘建宏所共有供本案犯罪所用如附表二編號6 所示之2/11至2/15記帳表5 張與編號18所示之1/21至1/31帳冊10張，不知何人所有如附表二編號1至5、編號7 至17所示之小姐電話明細資料1本、黃色記帳紙條1 頁、白色電話紙條1張、帳冊1本、越南語記帳紙條1張、小筆記本（HITE）1 本、迷彩筆記本（運動彩記帳本）1本、記帳本（NOTE BOOK）1本、疑似擦拭精液濕紙巾1張（2樓3號房）、保險套12個（3樓11號房）、記帳本1本（3樓11號房）、保險套1個（3 樓12號房）、疑似擦拭精液濕紙巾1張（3樓12號房）、保險套16個（3樓11號房）、3號薪資袋1 個（2/1至2/10、3樓11號房）、記帳本4本（3樓11號房），及潘建宏所有而與本案無關如附表二編號19至20所示之六合彩簽單57張與六合彩簽單13張，另在吳金鈺上開住處扣得其所有供本案犯罪所用如附表三編號1所示之9月、10月帳冊含小姐上班班表2 本與編號2所示之1月帳冊含小姐上班班表1 本，及吳金鈺所有而與本案無關如附表三編號3 至10所示之吳金鈺申請使用之玉山銀行、中國信託、郵局存摺3本、潘建宏本票1張、魏雲凌身分證影本及裝備估價單2 張、不詳代號單據及吳金鈺鎮衣店估價單4張、陳明安讓渡書1張、潘建宏切結書1張、記帳簿3本及吳金鈺、李仲道租賃契約書2本等物品，始悉上情。
二、案經內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊臺中市第一專勤隊報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，被告吳金鈺與潘建宏2 人於本院101年10月8日行準備程序與101年11月8日審理時均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第19頁、第43頁反面），本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：
一、圖利容留性交罪部分：訊據被告吳金鈺固坦承係美好護膚店之實際負責人，於100年11月27日將陳女與吳童帶回其位於屏東縣○○鎮○○路○○號4 樓之住處居住，惟矢口否認有何圖利容留性交之犯行，辯稱：陳女只有在美好護膚店從事清潔工作，並未從事按摩與性交易工作，亦非店內之8 號小姐，美好護膚店內未從事性交易云云；至被告潘建宏則坦承係美好護膚店之合夥人且為該店經理之事實，惟亦矢口否認有何圖利容留性交之犯行，辯稱：陳女只有在美好護膚店從事清潔工作，並未從事按摩與性交易工作，亦非店內之8 號小姐，美好護膚店內未從事性交易云云。經查：
(一)被告吳金鈺係美好護膚店之實際負責人，被告潘建宏則係該店之合夥人與經理，被告2 人因擔保陳女積欠證人侯富強之債務，於100 年11月27日將陳女與吳童帶往被告吳金鈺住處，證人陳女於101年1月21日同意被告2 人將其與吳童帶回證人侯富強住處，惟遭證人侯富強拒絕，嗣陳女於101年2月1日攜吳童前往臺中市第一專勤隊報案，其後臺中市第一專勤隊於101年2月15日持本院核發之搜索票，前往美好護膚店扣得如附表二所示之物品，另在被告吳金鈺上開住處扣得如附表三所示之物品等事實，業據被告吳金鈺、潘建宏分別於偵訊中及本院審理時陳述明確（見臺灣屏東地方法院檢察署101年度他字第203號卷，下稱他卷第81至86頁、第96至99頁；臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第1939號卷，下稱偵卷第325 頁；本院卷第58至74頁），核與證人陳女於警詢時、偵查中及本院審理時所證述情節（見偵卷第29至35頁、第37至40頁、第261 至268 頁；本院卷第44頁反面至50頁）及證人侯富強於偵查中所證述情節（見偵卷第308至311頁）大致相符，並有臺中市第一專勤隊偵查報告、本院101 年度聲搜字第000199號搜索票、臺中市第一專勤隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場採證照片等在卷可參（見他卷第2至3頁、第60至70頁；偵卷第73至75頁、第77頁），復有如附表二所示之小姐電話明細資料1本、黃色記帳紙條1頁、白色電話紙條1張、帳冊1本、越南語記帳紙條1 張、2/11至2/15記帳表5張、小筆記本（HITE）1本、迷彩筆記本（運動彩記帳本）1本、記帳本（NOTE BOOK）1 本、疑似擦拭精液濕紙巾1張（2樓3號房）、保險套12個（3樓11號房）、記帳本1 本（3樓11號房）、保險套1個（3 樓12號房）、疑似擦拭精液濕紙巾1張（3樓12號房）、保險套16個（3樓11號房）、3號薪資袋1個（2/1至2/10、3樓11號房）、記帳本4本（3 樓11號房）、1/21至1/31帳冊10張、六合彩簽單57張及六合彩簽單13張，及如附表三所示之9 月、10月帳冊含小姐上班班表2本、1月帳冊含小姐上班班表1 本、吳金鈺申請使用之玉山銀行、中國信託、郵局存摺3本、潘建宏本票1張、魏雲凌身分證影本及裝備估價單2 張、不詳代號單據及吳金鈺鎮衣店估價單4張、陳明安讓渡書1張、潘建宏切結書1 張、記帳簿3本及吳金鈺、李仲道租賃契約書2本等物品扣案可佐，是上開事實應堪認定。
(二)又證人陳女在美好護膚店從事性交易乙情，業據證人陳女於警詢時證述：「我之前嫁來臺灣生有1 名男孩，因家暴離婚帶小孩回越南，後來在越南認識1 個綽號「阿強」的臺灣男子，他答應幫我辦理來臺手續，來臺後他要我與他結婚，我不願意與他結婚，他就要我支付美金1萬2,000元之來臺費用，我找同鄉的被告吳金鈺（綽號阿鑾）幫忙，被告吳金鈺就與阿強簽立保證書把我和兒子帶走，隔天就帶我至阿鑾所經營的美好護膚店說要我幫客人按摩，沒說要從事性交易；後來因阿鑾說我目前沒有居留證無法在外找工作，加上要還阿強美金1萬2,000元，所以迫於無奈，聽從阿鑾要我與客人從事性交易賺錢比較快來還債，那段時間接客1次全套2,000元，阿鑾抽600 元，我在阿鑾的護膚店那邊有接客紀錄，我在店裡的代號是8 號」等語（見偵卷第29至35頁），復於偵查中證稱：「是1 個叫阿強的臺灣人，幫我辦理入境的相關手續，吳金鈺的姊姊在越南有寄東西給我，叫我帶給吳金鈺，所以吳金鈺的姊姊有告訴我吳金鈺的電話；到阿強家後，阿強叫我跟他一起睡，阿強說如果我不當他老婆，就要離開他家，所以我就打電話向吳金鈺求救，吳金鈺、潘建宏過來帶我時，阿強寫1 張紙，叫潘建宏念給我聽，阿強說若我要離開他的家，就要還他美金1萬2,000元，我簽完那張紙當天，吳金鈺就帶我下來屏東；來屏東後，我晚上住在吳金鈺的家裡，白天去護膚店；吳金鈺有叫我去那裡做按摩的工作，但是去店裡後，吳金鈺有叫我去接客，我不願意，吳金鈺說若不做的話，怎麼有錢還阿強，後來我就接客，做完1 個後，我就跟吳金鈺說我不想做了，吳金鈺跟我講，若我不想做，就要想辦法把跟阿強簽的那張紙拿回來，不然的話，要把這筆錢還清才能離開；我後來沒辦法繼續再做性交易的工作，就叫吳金鈺帶我回阿強那裡，但是阿強不願意見我，因阿強說若還沒有錢的話，就不用見面；我在吳金鈺那裡從事性交易，錢是性交易1次，客人要付給吳金鈺2,000元，吳金鈺抽600元，我收1,400元，我在店內的代號是8 號」等語（見偵卷第261至268頁），並於本院審理時證陳：「當初來臺灣時，有1 位男生叫阿強要我當老婆，阿強說不要做我老婆的話，要付他美金1萬2,000元，當時我沒錢，就打電話給吳金鈺，吳金鈺幫忙我，當我的保證人，讓我出來，當時我不知道吳金鈺跟阿強之間談了什麼，我只知道吳金鈺有保我出來；我是因為要還美金1萬2,000元給阿強，委託書裡面有寫我沒有還錢的話吳金鈺要還這筆錢，所以我到吳金鈺的店還債；我是自願要做這份工作，工作內容是賣淫，被告叫我做的；被告說她們的店都是這樣的工作，賣淫的工作有半套也有實際從事性行為，全套1 個客人2,000元，我可以拿到1,400元，吳金鈺她們拿到600元；半套的話是1,500元，我可以拿到1,100元，吳金鈺拿到400元。工作期間代號是8 號，裡面所有小姐都有代號；幫客人服務時會使用保險套、潤滑劑，每次要接待客人時，吳金鈺就會拿給我；我在2、3樓每個房間都有服務過客人，有拿過薪水，吳金鈺、潘建宏都有拿給我，我做1 個多月，拿過幾次薪水忘記了；護膚店是吳金鈺跟潘建宏一起經營的，吳金鈺在店裡是老闆娘，作管理的工作，潘建宏也是老闆，跟吳金鈺一起管理我們，我從100 年11月28日起從事性交易工作到101年1月30日，平均一天1至4位客人，有時候客人會給小費，2,000元是固定的，超過2,000元就是小費，小費歸我；1 月22日以前沒有記帳是因為馬上拆帳就拿到錢，23日到30日這期間吳金鈺說我要做滿5 萬元才拿得到錢，所以我才記帳；我在越南是說好要幫侯富強工作，不是要跟他結婚，所以不願意和他結婚；我到了護膚店才知道要做性交易，我後來做不下去，所以後來打電話給阿強說可否回去當他老婆，我有跟阿強說我在從事性交易，但阿強不接受」等語（見本院卷第44頁反面至50頁）。從而，證人陳女於警詢、偵訊及本院審理中所證述之為何前往美好護膚店從事性交易之經過、性交易之對價，及其後因不願繼續從事性交易而有意返回證人侯富強住處等內容，前後互核大致相符，且據被告吳金鈺、潘建宏於警詢時均自承：原與陳女不認識，與陳女並無仇恨亦無欠款等情（見偵卷第9 頁、第22至23頁），足認被告2 人與陳女原不相識、亦無何糾紛，況據被告2 人及證人陳女所述，被告2 人好意簽立保證書，將陳女與吳童帶離證人侯富強住處，並安排陳女、吳童與被告吳金鈺同住，衡諸常情，若非被告2 人確有要求證人陳女從事性交易乙節，證人陳女應無理由恩將仇報，亦無必要故作不實陳述且自述從事性交易此不光彩之事，以此設詞誣陷被告2 人，不僅對自己毫無助益，反增添罹於偽證罪責之危險。
(三)再者，就證人陳女於101年1月21日主動要求被告2 人將其送回證人侯富強住處乙情以觀，證人陳女先前既與證人侯富強相處不洽，不願意留在證人侯富強家中，故主動打電話向被告吳金鈺求援，若非證人陳女事後確因被告2 人要求其從事性交易致不堪負荷，證人陳女豈有可能主動要求被告吳金鈺、潘建宏2 人將其再送回證人侯富強住處之理；再據證人侯富強於偵查中證述：「陳女說吳金鈺有逼她接客，就是在她離開吳金鈺那邊那天晚上講的」等語明確（見偵卷第311 頁），核與證人陳女所述在美好護膚店係有從事性交易之情亦有相符（至依陳女前揭所證，伊係自願從事性交易，尚難認陳女從事性交易之行為，為被告2 人所逼迫），衡情證人陳女當時既已有意離開被告吳金鈺住處，欲再返回證人侯富強住處，應不可能故意向證人侯富強陳述此種對陳女本人有害無利之事。另就證人陳女所提供之接客紀錄（見偵卷第195頁）與扣案之1 月帳冊含小姐上班班表（見偵卷第174至194頁）互相比對結果，不僅數目金額互有吻合，且證人陳女所提供之紀錄載有1月23日至1月30日每日之次數及每次之金額，相較於扣案帳冊之記載更為具體明確，顯非單純抄寫扣案帳冊，益徵證人陳女所述並非無據。此外，並有疑似擦拭精液濕紙巾1張（2樓3號房）、保險套12個（3樓11號房）、記帳本1本（3樓11號房）、保險套1個（3樓12號房）、疑似擦拭精液濕紙巾1張（3樓12號房）、保險套16個（3 樓11號房）等物扣案可佐，且觀諸扣案之疑似擦拭精液濕紙巾與保險套等物品，並非全在單一之房間扣得，而係分散在不同之2樓3號房、3樓11號房及3 樓12號房扣得，亦可佐證證人陳女所述其在2、3樓每個房間都有服務過客人等語並非子虛。綜上，證人陳女之證述應屬有據，堪以採信。
(四)至被告2 人雖辯稱證人陳女僅在美好護膚店從事清潔工作，且非代號8 號小姐云云，惟此部分除據證人陳女於警詢、偵訊及審理中均證述明確外，復據證人即美好護膚店代號26號小姐陳芳草於警詢時證稱：「證人陳女在店裡的代號是8 號；編號8 都是證人陳女的按摩接客紀錄；是我們接客紀錄沒錯」等語（見偵卷第117至119頁），再據證人即美好護膚店代號7 號小姐梁金銀於本院審理時證述：「我之前在美好護膚店工作，認識被告吳金鈺與證人陳女，我們都亂叫陳女是8號，因為我們不知道她的名字，就直接叫8號，我在店裡的期間，被告吳金鈺與陳女相處的態度很好，被告吳金鈺很照顧陳女」等語（見本院卷第50至53頁），足認被告吳金鈺與證人陳女間並無何糾紛，且證人陳女確為美好護膚店之代號
8 號小姐無訛，亦非單純從事清潔工作，故此部分被告2 人所辯不足採信。
(五)另雖證人陳芳草於警詢時、證人梁金銀與譚雪梅於警詢及本院審理時皆證述被告2 人並無圖利容留性交云云，惟證人陳芳草、梁金銀（現已取得我國國民身分）原均為越南籍女子，此有陳芳草之外人居留資料與梁金銀之身分證影本在卷可參（見他卷第72頁、第78頁），證人譚雪梅則為大陸籍女子且現仍在美好護膚店工作，業據證人譚雪梅自承在卷（見本院卷第53頁反面），並有譚雪梅之臺灣地區長期居留證及多次出入境影本附卷足憑（見他卷第77頁），若其等承認被告
2 人有圖利容留性交之事，不啻間接承認其等有從事性交易之事，非但影響其等自身名譽，亦可能影響其等在臺居留之權利，在此種與其等自身有利益衝突且為避免得罪被告2 人之情況下，自有迴護被告2 人之可能，是證人陳芳草、梁金銀及譚雪梅於本案所為被告2 人未圖利容留性交之證述，實難遽採。綜上所述，被告2 人所為辯解，係事後卸責之詞，而上開證人陳芳草、梁金銀及譚雪梅所為被告2 人未圖利容留性交之證述，有迴護被告2 人之情甚為明顯，無足採信。
此外，並有內政部入出國及移民署專勤事務隊第二大隊屏東專勤隊100 年12月16日移署專二屏縣輝字第1008280119號函附之查察紀錄表與照片影本、外交部中部辦事處100 年12月
6 日中部字第1000002125號函附之陳女簽證申請表與吳童戶籍謄本影本、證人陳芳草指認現照採證照片及被告2 人擔保陳女債務所出具之保證書影本等在卷可稽（見他卷第34至36頁、第37至39頁；偵卷第130頁、第286至287 頁），是此部分事證已臻明確，被告2 人共同圖利容留性交之犯行應堪認定。
二、非法扣留護照罪部分：訊據被告吳金鈺固坦承於101年1月21日要求證人陳女交付吳童之臺灣護照與陳女之越南護照之事實，惟矢口否認有何非法扣留護照犯行，辯稱：「因證人陳女要走，我跟她說要她把事情處理完再走，不然人家會告我，所以才要求她把護照給我保管，她是自願將護照交給我保管」云云。經查，據證人陳女於警詢時證述：「101 年1 月21日阿鑾帶我至阿強家，結果那天阿強不讓我進去他的住處也不接電話，當天返回阿鑾所經營護膚店途中時，她要求我和我兒子的護照要交給她保管，如果不交給她就要立刻還錢，如果不還錢的話要打電到越南老家那邊索討；我趁101 年1 月31日移民署屏東縣服務站通知我領取居留證，我就告訴阿鸞要領居留證，原本她要派店內一位司機載我去領該證並立刻回來，因為阿鸞很累交代她的小孩拿護照給我，結果她小孩很小不懂所以把我和我兒子護照全部給我，我趁機到東港分局請警察幫忙叫司機帶我去該站領取居留證後，到臺中尋求幫助」等語（見偵卷第30至34頁），復於偵查中證稱：「我沒辦法繼續再做性交易的工作，所以就叫吳金鈺帶我回阿強那裡，我跟吳金鈺他們講之後，他們就帶我回阿強那裡，但是阿強不願意見我，阿強說若還沒有錢的話，就不用見面；我離開阿強後，我不想回去吳金鈺那裡，自從那一天起，就扣留我的護照，他們不是在車上就叫我把護照交出來，是到他們店裡後，吳金鈺才叫我把護照給她，因為吳金鈺知道我想要逃跑了，就扣留我和我兒子的護照，吳金鈺只講說我哪裡都不能去，要在她店裡工作，吳金鈺說若護照沒有交給她的話，就要打電話去越南叫她哥哥去找我媽媽」等語（見偵卷第266至267頁），再於本院審理時證稱：被告吳金鈺怕伊逃跑，所以拿走伊及伊小孩的護照，伊不願意上開證件讓被告吳金鈺拿走，被告吳金鈺強迫伊拿護照出來等語明確（見本院卷第47頁正反面），足見證人陳女就其與其子吳童之護照遭被告吳金鈺強行扣留乙情，前後證述內容互核大致相符，且依常理而言，護照為往來國際之重要身分證明文件，一般人出國時對護照莫不謹慎恐懼，妥善保管，隨身攜帶，況證人陳女係越南籍人士，倘未隨身攜帶其自身與吳童之護照，在臺灣境內不僅無法證明其等身分，難以自由活動，更增加其等返回越南之不便，再者證人陳女當時已想離開被告吳金鈺之住處，更應隨身攜帶其本人與其子吳童之護照以便於行動，若非被告吳金鈺強行要求證人陳女交出上開護照，且證人陳女處於無法拒絕之情形下，證人陳女豈有可能將其自身及吳童之護照交給被告吳金鈺？況據被告吳金鈺於偵查中自承：「101年1月21日，我們要送陳女回侯富強家的路上，侯富強不接電話，也不讓們進去，我就要帶陳女回屏東，陳女不願意，陳女說要去外面住，我跟陳女講說我是幫他擔保的，對方要找我，我怕陳女跑掉，我才跟陳女說，不管怎樣還是先住我家，陳女就在21日晚上把護照交給我；護照後來有再交還給陳女，在1月31日或2月1 日，是過年完第一天上班，移民署的有打電話給我，要陳女去拿居留證，陳女說她隔天要去拿，隔天上午她說要去移民署拿居留證，我在睡覺，我女兒就把他們的護照還給她」等語（見他卷第82至83頁），核與證人陳女所述互有相符，足認證人陳女確係基於被告吳金鈺之要求，方交付其與其子之護照，且上開護照其後確由被告吳金鈺所支配管理，若非證人陳女事後以拿取居留證為由取回其護照，且因被告吳金鈺一時疏忽，而由被告吳金鈺之女一併將證人陳女及吳童之護照交給證人陳女，證人陳女可否取回其與吳童之護照，仍待商榷。從而，難以證人陳女事後有取回護照乙事推認證人陳女係自願交付其與吳童之護照或其仍可自由使用支配其與吳童之護照，故被告吳金鈺所為上揭辯解，亦屬事後卸責推諉之詞，難以採信。此外，並有證人陳女之外人居留資料查詢- 明細內容顯示畫面、證人陳女之護照與居留證影本及吳童之護照影本等在卷足參（見他卷第29至31頁），此部分事證已臻明確，被告吳金鈺非法扣留護照犯行洵堪認定，應予依法論科
三、論罪科刑：
(一)按所謂「容留」，係指供給性交或猥褻者之場所而言，「媒介」，係指具體的居間介紹而言，即行為人係對已有與他人性交易之意者，具體的居間介紹，使之為性交易之行為。容留、媒介在本質上並不完全相同，但如先為媒介後而為容留，仍應包括構成一罪，媒介應為容留所吸收（最高法院著有78年度臺上字第2186號、80年度臺上字第4164號判決可資參照），容留、媒介之犯行性質上為吸收犯，在法律評價為實質上一罪，既為實質上一罪之關係，則媒介行為應為容留行為所吸收。是核被告吳金鈺、潘建宏2 人就容留陳女與他人為性交行為部分所為，均係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交行為，而容留以營利罪。被告2 人意圖營利媒介進而容留女子與男客為性交行為，其等所為媒介之低度行為，應為其後所為容留之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2 人間就所為圖利容留性交之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於單一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。而刑法第231條第1項，係屬營業性之犯罪，本質上即具有反覆性，被告2人自100年11月28日起至101年1月30日止，先後多次容留證人陳女與不特定男客為性交之犯行，應係基於同一行為決意，在密接之時間內，反覆容留女子與他人為性交以牟利，依一般社會通念，應評價為集合犯之包括一罪。
(二)復按刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」（原兒童及少年福利法第70條第1 項，因原兒童及少年福利法已於100 年12月2 日修正更名為兒童及少年福利與權益保障法，並將原第70條移置為第112 條，然該條第1 項前段之內容並未變更，自無庸在此為新舊法比較）之成年人故意對兒童犯罪之規定，係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（最高法院92年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照）。再按護照條例第4 條，非依法律不得扣留他人護照，被告吳金鈺違反上開規定，非法扣留被害人吳童之護照，應依護照條例第25條處罰。查被告吳金鈺係00年00月0出生，吳童則係00年00月0出生，有被告吳金鈺之身分證影本與吳童之個人戶籍資料在卷可稽（見他卷第73頁、第42頁），準此，被告吳金鈺對吳童犯上開非法扣留護照罪時，被告吳金鈺為滿20歲之成年人，而吳童則係未滿12歲之兒童，依吳童於案發時之年歲，堪認被告吳金鈺於犯案時，應已認知吳童為未滿12歲之兒童。
是核被告吳金鈺就其對被害人吳童所為，係犯護照條例第25條、第4條、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段之成年人故意對兒童犯非法扣留護照罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。又被告吳金鈺所為上揭圖利容留性交、成年人故意對兒童非法扣留護照犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告吳金鈺、潘建宏均明知政府執法單位極力掃蕩色情，仍不思循正途謀生，仍假藉經營護膚店之名義，而遂行妨害風化之實，藉機從事媒介、容留女子與他人性交之性交易行為，並居中牟利，不僅敗壞社會善良風氣，更徒增國家查緝成本之耗費，另被告吳金鈺為避免陳女離開，竟強扣他人護照，對於他人之身心自由產生一定程度之危害，且事後否認犯行，犯後態度不佳，惟念及本案所查獲容留性交之女子僅1人（即陳女），且被告吳金鈺扣留護照之時間僅10天，暨衡及被告2 人犯罪之動機、目的、手段、次數、所獲利益及其
2 人之素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並就被告吳金鈺部分定執行刑如主文所示及諭知被告潘建宏部分之易科罰金折算標準。至被告吳金鈺部分，按護照條例第25條、第4 條非法扣留他人護照罪之法定最重本刑雖為5 年以下有期徒刑，惟被告吳金鈺係對兒童犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑，已如前述，核其性質屬刑法分則加重，是被告吳金鈺所犯違反護照條例第25條、第4 條之罪經加重後，其有期徒刑部分最重本刑已逾5 年，不符刑法第41條第1 項前段、第8 項所定得以諭知易科罰金標準之規定，惟執行檢察官仍可審酌被告吳金鈺是否得依刑法第41條第3項、第8項之規定，易服社會勞動，附此敘明。
(三)至扣案之如附表二編號6、18所示之2/11至2/15記帳表5張與1/21至1/31帳冊10張，均係被告吳金鈺與潘建宏所共有；扣案如附表三編號1、2所示之9 月、10月帳冊含小姐上班班表2本、1月帳冊含小姐上班班表1 本，則係被告吳金鈺所有，上揭扣案物品皆係被告吳金鈺所記錄之「美好護膚店」帳冊，業據被告吳金鈺於審理中供承在卷（見本院卷第73頁反面與74頁），衡情均為供本案犯罪所用之物，依共犯責任共通原則，爰均依刑法第38條第1項第2款規定，分別於被告2 人所犯圖利容留性交罪刑項下予以宣告沒收。又扣案之如附表二編號1至5、編號7至17所示之物，因被告2人否認為其等所有（見本院卷第73頁反面至74頁），且無其他證據足資認定該等物品係為被告2 人所有，亦非屬違禁物，故本院自無從諭知沒收，附此敘明。此外，附表二編號19、20所示之六合彩簽單固為被告潘建宏所有，及附表三編號3 至10所示之物品均為被告吳金鈺所有，惟皆與本案犯行無涉，業經被告2人於本院審理中供述明確（見本院卷第73頁反面至74頁），亦非屬違禁物，爰均不為沒收之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，護照條例第4 條、第25條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第231條第1項、第41條第1 項前段、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官李仲仁到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊宗翰
法 官 薛侑倫法 官 鍾佩真附表一：
┌──┬────┬──┬───┬┬──┬────┬──┬────┐│編號│日 期│次數│金額 ││編號│日 期│次數│金額 │├──┼────┼──┼───┼┼──┼────┼──┼────┤│ 1 │101年1月│1次 │600元 ││ 12 │101年1月│無 │無 ││ │1日 │ │ ││ │21日 │ │ │├──┼────┼──┼───┼┼──┼────┼──┼────┤│ 2 │101年1月│1次 │600元 ││ 13 │101年1月│無 │無 ││ │2日 │ │ ││ │22日 │ │ │├──┼────┼──┼───┼┼──┼────┼──┼────┤│ 3 │101年1月│1次 │600元 ││ 14 │101年1月│1次 │800元 ││ │3日 │ │ ││ │23日 │ │ │├──┼────┼──┼───┼┼──┼────┼──┼────┤│ 4 │101年1月│1次 │600元 ││ 15 │101年1月│2次 │1,200元 ││ │4日 │ │ ││ │24日 │ │ │├──┼────┼──┼───┼┼──┼────┼──┼────┤│ 5 │101年1月│1次 │600元 ││ 16 │101年1月│2次 │600元 ││ │5日 │ │ ││ │25日 │ │ │├──┼────┼──┼───┼┼──┼────┼──┼────┤│ 6 │101年1月│1次 │600元 ││ 17 │101年1月│2次 │600元 ││ │6日 │ │ ││ │26日 │ │ │├──┼────┼──┼───┼┼──┼────┼──┼────┤│ 7 │101年1月│1次 │600元 ││ 18 │101年1月│2次 │1,200元 ││ │7日 │ │ ││ │27日 │ │ │├──┼────┼──┼───┼┼──┼────┼──┼────┤│ 8 │101年1月│1次 │600元 ││ 19 │101年1月│3次 │1,800元 ││ │8日 │ │ ││ │28日 │ │ │├──┼────┼──┼───┼┼──┼────┼──┼────┤│ 9 │101年1月│無 │無 ││ 20 │101年1月│4次 │2,400元 ││ │9日 │ │ ││ │29日 │ │ │├──┼────┼──┼───┼┼──┼────┼──┼────┤│ 10 │101年1月│無 │無 ││ 21 │101年1月│2次 │1,200元 ││ │10日 │ │ ││ │30日 │ │ │├──┼────┼──┼───┼┴──┴────┴──┴────┘│ 11 │101年1月│不詳│不詳 ││ │11日至1 │ │ ││ │月20 │ │ │└──┴────┴──┴───┘附表二：
┌──┬────────┬──┬┬──┬────────┬───┐│編號│扣 案 物 品 名稱│數量││編號│扣 案 物 品 名稱│數量 │├──┼────────┼──┼┼──┼────────┼───┤│ 1 │小姐電話明細資料│1本 ││ 11 │保險套（3樓11號 │12個 ││ │記事本 │ ││ │房） │ │├──┼────────┼──┼┼──┼────────┼───┤│ 2 │黃色記帳紙條 │1頁 ││ 12 │記帳本（同上房）│1本 │├──┼────────┼──┼┼──┼────────┼───┤│ 3 │白色電話紙條 │1張 ││ 13 │保險套（3樓12號 │1個 ││ │ │ ││ │房） │ │├──┼────────┼──┼┼──┼────────┼───┤│ 4 │帳冊 │1本 ││ 14 │疑似擦拭精液濕紙│1張 ││ │ │ ││ │巾（3樓12號房） │ │├──┼────────┼──┼┼──┼────────┼───┤│ 5 │越南語記帳紙條 │1張 ││ 15 │保險套（3樓11號 │16個 ││ │ │ ││ │房） │ │├──┼────────┼──┼┼──┼────────┼───┤│ 6 │2/11至2/15記帳表│5張 ││ 16 │3號薪資袋（2/1至│1個 ││ │格 │ ││ │2/10，同上房） │ │├──┼────────┼──┼┼──┼────────┼───┤│ 7 │小筆記本（HITE）│1本 ││ 17 │記帳本（同上房）│4本 │├──┼────────┼──┼┼──┼────────┼───┤│ 8 │迷彩筆記本（運動│1本 ││ 18 │1/21至1/31帳冊 │10張 ││ │彩記帳本） │ ││ │ │ │├──┼────────┼──┼┼──┼────────┼───┤│ 9 │記帳本（NOTE │1本 ││ 19 │六合彩簽單（潘建│57張 ││ │BOOK） │ ││ │宏所有，賭博部分│ ││ │ │ ││ │另案偵結） │ │├──┼────────┼──┼┼──┼────────┼───┤│ 10 │疑似擦拭精液濕紙│1張 ││ 20 │六合彩簽單（同上│13張 ││ │巾（2樓3號房） │ ││ │） │ │└──┴────────┴──┴┴──┴────────┴───┘附表三：
┌──┬────────┬──┬┬──┬────────┬───┐│編號│扣 案 物 品 名稱│數量││編號│扣 案 物 品 名稱│數量 │├──┼────────┼──┼┼──┼────────┼───┤│ 1 │9、10月帳冊含小 │2本 ││ 6 │不詳代號單據及吳│4張 ││ │姐上班班表 │ ││ │金鈺鎮衣店估價單│ │├──┼────────┼──┼┼──┼────────┼───┤│ 2 │1月帳冊含小姐上 │1本 ││ 7 │陳明安讓渡書 │1張 ││ │班班表 │ ││ │ │ │├──┼────────┼──┼┼──┼────────┼───┤│ 3 │吳金鈺玉山、中國│3本 ││ 8 │潘建宏切結書 │1張 ││ │信託、郵局存摺 │ ││ │ │ │├──┼────────┼──┼┼──┼────────┼───┤│ 4 │潘建宏本票 │1張 ││ 9 │記帳簿 │3本 │├──┼────────┼──┼┼──┼────────┼───┤│ 5 │魏雲凌身分證影本│2張 ││ 10 │吳金鈺、李仲道租│2本 ││ │及裝修估價單 │ ││ │賃契約書 │ │└──┴────────┴──┴┴──┴────────┴───┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 11 月 22 日
書記官 龔惠婷附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
護照條例第4條護照非依法律，不得扣留。
護照條例第25條違反第 4 條扣留他人護照，足以生損害於公眾或他人者，處 5年以下有期徒刑或拘役或科或併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。