臺灣屏東地方法院刑事判決 102年度原易字第33號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 孫魯台
杜政寬上 一 人指定辯護人 本院公設辯護人張宏惠上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第2571號），本院判決如下：
主 文孫魯台共同犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。
杜政寬共同犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。
事 實
一、孫魯台、杜政寬，共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於102 年3 月23日晚間11時許，由杜政寬持其所有內含客觀上具危險性、足供兇器使用之螺絲起子2 支、鉗子2 支及扳手3 支等物之工具箱，與孫魯台進入屏東縣屏東市○○巷0 號屏東空軍第一後勤指揮部所有現無人實際居住，而由張蔚成管領之得勝新村眷舍內，見該眷舍內由張蔚成管領之鋁製門窗框架48支（長度為40公分者，有16支；長度為60公分者，有24支；長度為114 公分者，有8 支；價值約新臺幣3 萬元）已由不詳之人拆除，孫魯台、杜政寬遂將上開鋁製門窗框架集中於該屋之客廳內而得手。嗣於翌日（即同月24日）凌晨0 時30分許，因員警執行巡邏勤務時，發覺該屋內傳出聲響，乃入內察看並當場扣得前揭鋁製門窗框架
48 支 及前揭工具箱，而查悉上情。
二、案經張蔚成訴由屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按「刑事訴訟法第158 條之3 規定：『證人、鑑定人依法應
具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。』所謂『依法應具結而未具結者』，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第1項、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項），其身分既非證人，即與『依法應具結』之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而被告之反對詰問權，屬憲法第8 條第1 項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權；惟被告以外之人，如予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，或該陳述人有因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述之情形者，其於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，依上開規定，自得為證據。故非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力。（最高法院96年度臺上字第3527號、100 年度臺上字第2881號、臺灣高等法院高雄分院98年度重上更㈢字第47號判決意旨參照）。故本件同案被告孫魯台於本案偵查中，經檢察官於102年3 月24日訊問時，以被告身分應訊所為之陳述，即與「依法應具結之要件不符」；此外，被告杜政寬及其辯護人亦於本院審理時表示不詰問同案被告孫魯台，亦堪認無礙於被告杜政寬對質詰問之權利，揆諸上開說明，自不能以同案被告孫魯台於前述偵訊中未具結，而否定其於偵查中所為陳述，對被告杜政寬之證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。證人即同案被告杜政寬於本案偵查中以證人身分向檢察官所為之陳述，業已依法具結，被告孫魯台復未抗辯該等審判外陳述有何顯不可信之情況，亦不請求詰問；本院審酌上揭證人陳述時之外在環境，並無何顯不可信之情況，揆諸上開說明，前揭證人於偵查中向檢察官所為之陳述，具有證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，該法第159 條之5 業已明揭其旨。本件公訴人及被告孫魯台、杜政寬及其辯護人均對於彼此於警詢時之供述、證人即被害人張蔚成於警詢時之證述、屏東縣政府警察局屏東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單等證據，均未爭執其證據能力，本院並審酌該證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均認應有證據能力。
二、訊據被告孫魯台、杜政寬就上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人即被害人張蔚成於警詢時之證述均大致相符，並有屏東縣政府警察局屏東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、採證照片等證據在卷可按，足認被告孫魯台、杜政寬前揭不利於己之任意性自白與事實相符，堪採信為證據，故本件事證已臻明確，被告2 人之犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度臺上字第5253號判例意旨參照），經查被告孫魯台、杜政寬於為上揭犯行時，被告杜政寬隨身攜帶之工具箱內置有螺絲起子2 支、鉗子2 支及扳手3 支等物，該等物品均係金屬材質製成、質地堅硬，於客觀上具有危險性，且對人之生命、身體構成威脅，堪認足供兇器使用，自屬兇器無疑。是核被告2 人所為，均係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。至原起訴書雖認⑴被告2 人所犯係同條第2項、第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜未遂罪，⑵該鋁製門窗框架係由被告杜政寬等人所拆卸等節，惟業經檢察官於本院審理時分別變更起訴法條及限縮起訴犯罪事實如前（本院卷第
63 頁 背面、第120 頁、第122 頁參照），自無礙於被告之辯護權，本院亦毋庸另諭知變更法條，併此敘明。
㈡被告孫魯台、杜政寬就上揭犯行具犯意聯絡及行為分擔，自應論以共同正犯。
㈢孫魯台前因公共危險案件，經本院以100 年度交簡字第626
號判決處有期徒刑3 月確定，於100 年11月21日縮刑期滿執行完畢。杜政寬前因竊盜案件，經本院以98年度易字第870號判處有期徒刑3 月確定，於99年3 月25日縮刑期滿執行完畢等節，有渠等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可查，其等均於有期徒刑執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，就其上揭犯行均構成累犯，應依刑法第47條第1 項規定均予加重其刑。
㈣爰審酌被告孫魯台、杜政寬均曾因其先前素行，而經法院論
罪科刑，並因而入監執行之經驗，當明知其所為應符合法紀，不應再次犯法，而破壞社會秩序，惟被告孫魯台仍當壯年、被告杜政寬正值青年，竟不思以正當手段賺取所需，起意行竊為謀財之道，絲毫不知尊重他人財產法益，犯罪動機可議，然兼衡其竊得之財物，及上開鋁製門窗框架均已返還管理人張蔚成（前揭贓物認領保管單參照），並未擴大被害人之損失，且渠等於本院審理時均能坦承犯行等一切情狀，各量處如主文所示之刑。
㈤末以扣案之工具箱（內含螺絲起子2 支、鉗子2 支及扳手3
支等物）雖係被告杜政寬所有，且被告2 人於為本件犯行時，亦攜帶在場，經被告2 人均供承在卷，然並無證據證明被告2 人有持以為本件犯行所用，兼衡被告杜政寬於警詢時即已陳稱，該工具箱是其平時工作要用之物，而當晚是因為沒有地方住，才起意進入該眷舍等語明確（本院於102 年9 月17日審理期日當庭勘驗警詢錄音譯文，本院卷第121 頁至同頁背面參照），可認被告杜政寬因無固定住居所，僅係將其平日所需之物隨身攜帶，尚難逕認其有何預備持該工具箱內之物供犯罪所用之意圖，自無從併予諭知沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第284 條之1，刑法第28條、第321 條第1 項第3 款、第47條第1 項，判決如
主文。本案經檢察官曾士哲到庭執行職務中 華 民 國 102 年 9 月 26 日
刑事第四庭 法 官 李謀榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 9 月 26 日
書記官 鄭珮瑩附錄本件論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥3 人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。