臺灣屏東地方法院刑事判決 101年度訴字第1050號
102年度易字第128號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 鍾峻雄指定辯護人 黃韡誠律師上列被告因家暴殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第6009號）及追加起訴（102 年度偵字第322 號），本院判決如下：
主 文鍾峻雄犯違反保護令罪，處有期徒刑壹年貳月；又犯違反保護令罪，處有期徒刑壹年貳月；又犯違反保護令罪，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑參年。
鍾峻雄其餘被訴部分，公訴不受理。
事 實
一、鍾峻雄為鍾生華之子，2 人間具有家庭暴力防治法第3 條第
3 款所規定之家庭成員關係。鍾峻雄前因家庭暴力事件，於
101 年6 月26日，經本院核發101 年度司緊家護字第12號民事緊急保護令，諭令鍾峻雄不得對鍾生華實施身體或精神上不法侵害之行為，並不得對鍾生華為騷擾之行為。詎鍾峻雄明知上開通常保護令之內容，竟仍分別為下列行為：
㈠ 於101 年6 月26日緊急保護令核發後迄同年7 月26日間某日，在其位於屏東縣○○鎮○○○巷0 ○0 號之住處，基於違反上開保護令之犯意，以徒手毆打鍾生華，導致鍾生華受有右眼瘀傷之方式對鍾生華實施身體上不法侵害之家庭暴力行為（受傷部分未據告訴），而違反上開民事緊急保護令。
㈡ 於同年8 月7 日，在同處，又基於違反上開保護令之犯意，以徒手毆打鍾生華，導致鍾生華受有左側顏面部及頰部延伸至下頷部、頸部瘀傷之方式對鍾生華實施身體上不法侵害之家庭暴力行為（受傷部分未據告訴），而違反上開民事緊急保護令。嗣因鍾生華至臺灣屏東地方法院檢察署接受檢察官之訊問，為檢察官發現其上開傷勢，並經鍾生華之孫女鍾宜伶提出㈠部分鍾生華右眼瘀傷之照片，始悉上情。
㈢ 於上開保護令核發後迄101 年11月13日間某日深夜（與上開㈠㈡時間相異），在同處，再基於違反上開保護令之犯意，
以「幹你娘，你這隻畜生我不騙你... 畜生是你..你畜生.. .. 」等語辱罵鍾生華，之方式對鍾生華實施精神上不法侵害之家庭暴力行為，而違反上開民事緊急保護令，嗣經鍾宜伶至該處大門外時發現而錄音，並於101 年11月28日至本院作證時提出，始查知上情，而經檢察官追加起訴。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告及臺灣地方法院檢察署檢察官自行偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力
㈠ 臺灣屏東地方法院檢察署101 年8 月9 日驗傷診斷書，係該署檢驗員黃瓊慧職務上製作之紀錄文書，且查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4 第1 款規定自具有證據能力。
㈡ 按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據；次按當事人於法院調查證據時，知有第
159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。證人鍾宜伶提呈被告鍾峻雄在事實欄一㈢所示時地辱罵被害人鍾生華之錄音光碟譯文，其性質雖屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據，而被告及辯護人在本院審理時對於上開譯文當庭表示無意見，本院審酌無證據證明此等證據有何遭變造或偽造情事，認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，上開證據均具有證據能力。
㈢ 卷附被害人鍾生華傷勢之照片20張、事實欄一㈢被告辱罵被害人鍾生華之錄音光碟，係以科技電子或機械運作所留存之影像，屬物證，非供述證據，不受傳聞法則之限制，經核亦無違法取得之情形，亦均具有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，並有本院
101 年度司緊家護字第12號民事緊急保護令、屏東縣政府警察局潮州分局保護令執行紀錄表、家庭暴力加害人制約記錄表附卷可稽，此外，事實欄一㈠㈡部分，尚有被害人鍾生華傷勢之照片可資佐證；事實欄一㈢部分，亦有證人鍾宜伶審理中之證詞、現場錄音、錄音譯文可憑，足認被告上開自白確與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
三、論罪科刑
㈠ 按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；所稱「騷擾」者，謂任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人心生畏怖情境之行為，家庭暴力防治法第2 條第1 項、第3 項分別定有明文。次按家庭暴力防治法第2 條第1 款所謂精神上不法侵害，包括以謾罵、吼叫、侮辱、諷刺、恫嚇、威脅之言詞語調脅迫、恐嚇被害人之言語虐待；竊聽、跟蹤、監視、冷漠、鄙視或其他足以引起人精神痛苦之精神虐待及性虐待等行為，詳言之，若某行為已足以引發行為對象心理痛苦畏懼之情緒，應即該當精神上不法侵害之行為；至家庭暴力防治法第2 條第3 款規定之騷擾，係指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人生畏怖之行為，使他人因而產生不快不安之感受，與前述精神上不法侵害行為肇致相對人心理恐懼痛苦，在程度上有所區分（臺灣高等法院高雄分院101 年度上易字第399 號判決旨參照）。查被告於事實欄一㈢之時地，以「幹你娘，你這隻畜生我不騙你... 畜生是你..你畜生....」等語侮辱告訴人，上開情狀為言語虐待足以引起人精神痛苦，堪認係對被害人鍾生華精神上不法侵害，故核被告所為，均係違反家庭暴力防治法第61條第1款違反保護令罪，共3 罪。爰審酌被告於收受本院所核發之民事緊急保護令後，竟漠視保護令所表彰之國家公權力及對被害人保護之作用，再次對被害人鍾生華為本件犯行，又其為被害人鍾生華之子，本應力圖孝養，善盡人子之責，惟自被告於審理時供承，係因其父明知自己身體健康狀況不佳卻不配合及指示處理自己如廁問題竟即出手毆打及出言辱罵等語，可知其不僅不知體恤被害人鍾生華年事已高且病弱，一旦被害人鍾生華無法自理生活或配合其指示即罔顧倫常，出手毆打、辱罵被害人，惡性非輕；復參以被告係辱罵及徒手毆打方式為本件犯行，然被害人所受之傷害非重大，及被告終知坦承犯行，又無前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，素行尚佳等一切情狀，茲酌情分別量處如主文所示之刑。
㈡ 被告犯罪後，刑法第50條已於102 年1 月23日經修正公布，同年月25日生效施行，修正後條文除將原單一條項內容，即「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」列為第一項，並增定但書以為例外，即「但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」，另亦增定第二項「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」本件就被告所犯前開數罪諭知之刑，均為不得易科罰金之刑，不論依修正前或修正後刑法規定，均無影響，其修正後法律既未較有利於修正前之規定，依前開說明，自應適用修正前刑法第50條規定，依刑法第51條第5 款規定定其應執行之刑，以資儆懲。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：鍾峻雄明知身體腹部內有重要臟器、為人體重要部位，且無任何骨骼之保護，如對任何之人施以強大之外力，均可能造成重要臟器嚴重受損，甚或造成大量內出血而迅速死亡，亦明知被害人即其母鍾賴金枝年事已高（民國00年0 月0 日生）、身體狀況不佳，如對年老之人為上開之行為，可造成更嚴重之傷害，竟仍基於殺害直系血親尊親屬之犯意，於101 年6 月26日前10日間某日，見被害人鍾賴金枝因病躺臥在屏東縣潮州鎮八爺里環龍二巷1 之3 的房間內，竟以腳跟踹擊之方式，踹擊被害人鍾賴金枝之腹部，造成被害人鍾賴金枝膀胱破裂，腹膜炎合併敗血症、泌尿道感染及血尿等傷害，因認被告涉犯刑法第272 條第2 項之殺害直系血親尊親屬未遂罪。
二、
㈠ 按告訴乃論之罪未經告訴者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第3 款分別定有明文。
㈡ 次按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度臺上字第4986號判例意旨參照）。
㈢ 再按殺人未遂之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果為要件；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪。又按殺人、重傷害與傷害之區別，應以行為時有無殺人、重傷害或傷害之故意為斷，被害人所受傷勢為何、是否為致命部位等，雖不能為認定行為人有無殺意之絕對標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。另法院就行為人有無殺人、重傷害或傷害之故意，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、所使用之兇器、下手情形、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院94年度臺上字第412 號、85年度臺上字第5611號判決意旨參照）。
三、證據能力
㈠ 證人鍾宜伶、鍾培元、湯錦木、謝麗淑於警詢、偵查、或本院審理時所為「親耳聽聞證人鍾生華向其講述鍾賴金枝係遭被告踹擊而遭殺害未遂」之證述，均無證據能力：
⒈證人鍾生華、鍾宜伶、鍾培元、湯錦木警詢之證述，均為審判外之陳述，應無證據能力。
⒉證人就其得自他人之傳聞事實，於審判（含偵查）中到庭作
證而為轉述者，乃傳聞供述，因所述非其本人親自體驗經歷之事實，法院縱令於審判期日對該傳聞證人訊問，或由被告對其詰問，仍無從擔保其陳述內容之真實性。是審理事實之法院於調查證據，遇有傳聞供述之情形，即應究明原始證人是否存在或不明，俾憑傳喚其到庭作證，使命具結陳述，並接受被告之詰問；因發見真實之必要，並得依刑事訴訟法第184條第2項之規定，命原始證人與傳聞證人為對質，其之調查證據始稱完備。原始證人已在審判中具結陳述者，不論其陳述與傳聞供述是否相符，該傳聞供述應不具證據能力（最高法院99年度台上字第2220號判決參照）。換言之，若原始證人在偵訊或審理時已具結證述，則傳聞證人已無替代原始證人證述原始證人親見親聞事實之必要，故證人鍾宜伶、鍾培元、湯錦木、謝麗淑於偵查或審理中關於「被告踹擊被害人鍾賴金枝」、「被告為了農保保險金而欲致被害人鍾賴金枝於死」等證述，各係轉述證人鍾生華之陳述而來，均為傳聞供述，且證人鍾生華已於偵查中到庭作證，依前開判決意旨，鍾宜伶、鍾培元、湯錦木上開偵訊或審理中之證述，應均無證據能力。
㈡ 按被告以外之人於審判中無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款定有明文；又該等陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，尚非無證據能力，此項詰問權之欠缺，自得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使可言（最高法院96年度台上字第4064號判決意旨參照）。查證人即被害人鍾賴金枝於本院審理時經傳喚未到，又其身體健康狀況不適到庭、拘提，有送達回證、屏東縣政府警察局潮州分局報告書、安泰醫療社團法人安泰醫院101 年12月13日101 東安醫字第0866號函等件在卷為憑（見本院卷第45、115 、120 頁），故其於本件言詞辯論終結前，客觀上不能受詰問，並無不當剝奪被告詰問權可言，衡諸證人即被害人鍾賴金枝警詢時所為證述，距離案發時點接近，對相關事實來歷經過之記憶應清楚，且其為被告之母係，平日對被告疼愛有加，為被告於警詢時供承明確（見警卷第6 頁、偵卷第38頁），顯無誣陷被告之可能，此外復查無有何違法取證之情事，應認有特別可信性，且所證如何受傷情節自屬證明犯罪事實所必要，從而證人即被害人鍾賴金枝警詢時之證述，具證據能力。
㈢ 按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。查證人鍾生華於偵查中向檢察官所為關於本件案發過程之證述，已依法於檢察官訊問前具結，皆可擔保其係據實陳述，而被告對於上開證人之證言，亦未曾主張釋明有任何其他顯有不可信之情事，而被告及辯護人復未請求詰問該等證人或與之對質，自已保障其刑事訴訟程序上之權利，足認上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，具有證據能力。
㈣ 次按刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書。應屬刑事訴訟法第159 條第1 項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度台上字第5026號判決要旨參照）。本件枋寮醫療社團法人枋寮醫院100 年12月9 日枋醫字第100214號函附被害人之急診病歷、安泰醫療社團法人潮州安泰醫院病歷、安泰醫院病歷及安泰醫院診斷證明書等文書（見警卷第47頁、本院卷第88、97頁），均係從事醫療業務之醫護人員，於業務上所製作之證明文書、紀錄文書，依上開規定，應具有證據能力。
㈤ 警卷所附之證人鍾生華對於被告係為了謀取保險金而欲以踹擊之方式殺害被害人鍾賴金枝之錄音譯文，為被告以外之人於審判外之陳述，亦無證據能力。
四、公訴意旨認被告有故意以腳踹擊被害人鍾賴金枝之行為，且係基於殺人之犯意，無非以被害人鍾賴金枝警詢時之證述，及證人鍾宜伶、鍾培元、鍾生華等人於警詢、偵訊時之證述、安泰醫療社團法人安泰醫院診斷證明書、現場照片、錄音光碟譯文、扣案刀子1 把為據，惟訊據被告堅決否認有何殺害直系血親尊親屬之犯意。並以我在母親於101 年6 月25日送醫急救前約10日，曾坐在母親床榻邊睡覺，在睡眠中不小心踢到母親腹部，並無故意殺人或傷害之犯意等語為辯。
五、經查：
㈠ 被告曾於101 年6 月25日被害人鍾賴金枝急救前某日，以腳踹擊被害人鍾賴金枝之腹部，造成被害人鍾賴金枝受有上述之傷勢等事實，為被害人鍾賴金枝於警詢時，對於警員就「你肚子的傷是你兒子造成的嗎？」、「你肚子的傷是你兒子用腳踹你的嗎？」等問題，以點頭並試圖抬起腳之方式表示肯定之意而證稱明確，核與被告於審理時供承，其有於被害人鍾賴金枝急救前約10天不小心踢到被害人鍾賴金枝腹部等情無違（見本院卷第65頁、67頁背面），是以，被害人鍾賴金枝之傷勢確為被告所造成，應可認定，惟應審究者係被告以腳踹擊被害人鍾賴金枝係因過失或故意？若是故意，是否基於殺害或重傷之故意？⒈依被告以腳踹擊被害人鍾賴金枝之動機而言，被告既供稱，
我是在睡眠中不小心踢到躺在一旁的母親等語（見本院卷第65頁）。而被告既與被害人鍾賴金枝間並無宿怨，明知母親對其疼愛有加，又自其供承，其每天都要回住處探視被害人鍾賴金枝2 、3 次等語（見偵卷第9 頁），及證人林育典於審理時證稱，被告和我在一起聊天的時候，他會說他現在從他家裡面來的等語（見本院卷第166 頁），可見被告平日雖未必善盡人子之孝道，但都會看顧被害人鍾賴金枝之生活起居情形，顯然並無深仇大恨，是否會因此萌生殺害被害人或使被害人重傷之犯意，顯有可疑。至證人鍾培元於審理時證稱，證人人鍾生華曾私下表示被告係為了謀得被害人鍾賴金枝死後之農保保險金所以才下手殺害等語（見本院卷第127頁），惟證人鍾培元之證詞係轉述自被告以外之人在審理程序外之陳述，其上開所證，不具證據能力，已說明如上，復證人鍾生華於警詢、偵訊時均未證述如此，證人鍾生華偵訊中之證詞自無從採為不利於被告之認定。
㈡ 依被告下手之方式而言，證人即被害人鍾賴金枝於警詢中證述，其腹部之傷勢為被告以腳跟踹擊而成等語（見警卷第13頁），核與被告自承其客觀上之行為無違，可見被告確實係以腳踹擊之方式為之，並未以其他方式為之，然案發時只有被告與被害人鍾賴金枝在場，業經被告、被害人鍾賴金枝供證明確（見警卷第12頁、本院卷第30頁），則以被告與被害人鍾賴金枝間年紀、體力之差距，若被告有殺害被害人鍾賴金枝之意，大可另以兇器犯之或連續多次重擊要害為之，以遂其殺意，但其並未為之，又容任被害人鍾賴金枝清醒10日以上，存在被害人鍾賴金枝向他人指證之風險，故依公訴意旨所示被告下手之方式以觀，其是否確有殺害或重傷害被害人鍾賴金枝之意，自有可疑。
㈢ 又自被害人鍾賴金枝警詢中就被告以腳踹擊之次數一節隻字未提，及依被告上開所供，其係聽到被害人鍾賴金枝突然哀叫醒來，經由被害人鍾賴金枝告知才發現自己無意中踹擊到被害人鍾賴金枝等情，且依被害人鍾賴金枝之傷勢以觀，確未能認定被告有連續多次毆擊之行為，應可判斷被告當時僅有出腳踹擊一下，並未再有後續之踹擊情形，故若被告果有殺害、重傷被害人鍾賴金枝之意，而以踹擊之方式本不易既遂，更遑論僅踹擊1 次而打算使鍾賴金枝死亡或重傷，因此被告是否有殺害、重傷被害人鍾賴金枝之意，非無可疑。
㈣ 從被告踹擊被害人鍾賴金枝之部位與傷勢程度而言，本案被害人鍾賴金枝受有外觀腹部大面積挫瘀傷，腹腔內膀胱破裂，腹膜炎合併敗血症、泌尿道感染及血尿等傷害，業經安泰醫療社團法人安泰醫院101年度12月11日101東安醫字第0861號函附之病歷、照片在卷可憑（見警卷第65頁、本院卷第98頁），惟腹部並非一遭毆擊即有可能造成死亡，必須係「重力」毆擊，且造成肝臟、脾臟、腎臟等實質器官破裂，腹腔內出血，而失血性休克或死亡，抑或造成消化道及膀胱等中空器官破裂，而內容物外溢污染腹腔引起腹膜炎，而敗血性休克或死亡，有法務部法醫研究所102 年2 月5 日法醫理字第1010006117號函附法醫所（101 ）醫文字第1011104229號鑑定書在卷可憑（見本院卷第182 頁），其中膀胱破裂致敗血症至少是三天以上，有安泰醫療法人安泰醫院101 年11月
6 日、101 東安醫字第763 號函可佐（見本院卷第52頁），換言之，以公訴意旨所指被告之行為方式，除需重力毆擊外，當須被害人鍾賴金枝受傷後，未向他人求援，且無他人發現送醫，以致延誤治療才會引發敗血症，最後導致死亡或膀胱功能喪失之重傷，從而可證腹部亦非一遭受踹擊就會造成死亡，尚須具備上述之環境、時間因素配合下，始能達成；另依被害人鍾賴金枝膀胱目前已萎縮無功能有排尿困難，易發生尿道感染，是否無法復原或難以復原，而造成排尿功能喪失，仍有疑問，有上開法醫研究所鑑定報告可憑，則被告之踹擊行為是否可立即造成被害人鍾賴金枝重傷，亦有可疑，故依被告所踹擊被害人鍾賴金枝之部位與傷勢而言，亦難遽認其有殺害、重傷被害人鍾賴金枝之意。
㈤ 依被告之犯後態度而言，於被告踹擊追被害人鍾賴金枝多日後，家中即有被告日前聲請居家照護員為被害人鍾賴金枝提供定時之照護，有證人即該看護邱佩宸警詢中之證詞可憑（見警卷第35頁），則被害人鍾賴金枝遭踹擊後，身上可能有被踹擊造成的傷勢，極易為照護員發現，又被害人鍾賴金枝若認為被告當初係基於殺害或重傷之犯意踹擊，亦可能趁此機會向看護人員告狀求援，然被告於踹擊被害人鍾賴金枝後，並未阻止外人到家中照護被害人鍾賴金枝，以便隱匿公訴意旨所指欲殺害、重傷被害人鍾賴金枝之跡證，其作息一如往常，故若被告果有殺害、重傷被害人鍾賴金枝之意，衡情當應於失手後，想方設法不使第三人發現或再行下手以遂其殺人犯意，則其並未為之，是否果有殺害被害人鍾賴金枝之意，自非無疑。
㈥ 又扣案刀子，係被告用以恐嚇、威脅其妻即證人謝麗淑所用，為證人謝麗淑於警詢時所證述明確（見警卷第21頁），且被告毆擊被害人鍾賴金枝係以腳為之，已如前述，故扣案刀子1 把並非被告本件行為時所用之物，與公訴意旨所指被告涉犯之殺害被害人鍾賴金枝未遂之犯罪事實毫無干係，自難作為認定被告有傷人犯意之證明。
㈦ 至證人鍾生華於偵訊時，僅對於被告曾經對其與被害人鍾賴金枝毆打一節證稱明確，惟對於本件被害人鍾賴金枝所受之傷勢是否為被告所為一節，均證稱不知情或可能是等語（見偵卷第14頁），是以，其偵訊中之證詞亦無法作為認定有殺害或重傷其母犯行之依據。
㈧ 綜上所述，依上開最高法院所揭示判斷傷害或殺人犯意之標準，顯難認為被告確有殺害、重傷被害人鍾賴金枝之故意，而應為有利於其之認定，亦即僅能認定被告有過失傷害被害人鍾賴金枝之犯行，而被告踹擊被害人鍾賴金枝之犯行，核與被訴殺害被害人鍾賴金枝之犯行，其社會基本事實同一，自應由本院予以審判。
六、公訴意旨認被涉犯刑法第272 條第2 項、第1 項殺害直系血親尊親屬未遂罪部分，經審理後認為應犯同法第284 條第1項過失傷害罪，依同法第287 條前段規定，須告訴乃論，惟被害人鍾賴金枝於原審辯論終結前未提出告訴，訴訟條件既有欠缺，且縱訴訟條件與處罰條件同時欠缺，本程序法優先實體法之原則，仍應諭知形式判決，揆諸首開規定，自應諭知不受理判決之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項、第303 條第3 款，家庭暴力防治法第61條第1 款，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官何克昌到庭執行職務中 華 民 國 102 年 3 月 21 日
刑事第四庭 法 官 莊鎮遠
法 官 邱瓊瑩法 官 潘怡珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 3 月 21 日
書記官 黃麗燕附錄本案論罪科刑法條：
家庭暴力防治法第61條違反法院依第 14 條第 1 項、第 16 條第 3 項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。