臺灣屏東地方法院刑事裁定 102年度聲字第1807號聲 請 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 林毅智上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（本院102 年度訴字第923 號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（10
2 年度執聲字第0988號），本院裁定如下：
主 文林毅智施用第一級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑壹年。
理 由
一、聲請意旨如附件檢察官聲請累犯更定其刑書所載。
二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第47條第1 項、第48條前段分別定有明文。又按最高法院97年度台非字第336 號判決認：「民國86年11月26日修正公布刑法第79條之1 第5 項規定：『經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿20年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1 項有關合併計算執行期間之規定不適用之』」。亦即二以上徒刑合併執行者，刑法第77條所定『得許假釋』最低應執行之期間，合併計算之規定，其中執行撤銷假釋殘餘刑期部分，不適用之；易言之，即該殘餘刑期應先執行完畢，再接續執行他刑。又二以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之期間，合併計算之；依第79條之1第1 項規定合併計算執行期間而假釋者，第79條第1 項規定之期間，亦合併計算之；在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論，為刑法第79條之1第1項、第3 項及第79條第1 項前段所明定。則除併執行撤銷假釋之殘餘刑期外，其他二以上有期徒刑併執行之情形，倘經假釋出獄，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既應合併計算，且假釋後應經過之所餘刑期即假釋期滿之期間，亦應合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期滿之期間內，均應認為尚未執行完畢。另刑法施行法第7 條之1 第2 項規定：『因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年刑法第79條之1 修正施行前者，依修正前之刑法第79條之1 規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在86年刑法第77條修正施行後者，不在此限。』是以，因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年11月26日修正公布刑法第79條之1 施行前，而無但書所定情形者，仍應適用修正前即83年1 月28日增訂公布刑法第79條之1 規定，即仍合併計算其殘餘刑期與他刑報請許可假釋所須最低應執行之期間及假釋期滿之期間。」，再最高法院97年度台非字第1 號判決謂：「刑法第79條之1 第5 項規定：
經撤銷假釋執行殘餘刑期者，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1 項有關合併計算執行期間之規定不適用之。亦即二以上徒刑併執行者，刑法第77條所定『得許假釋』最低應執行之期間，合併計算之規定，於撤銷假釋執行殘餘刑期之情形，不適用之。於此情形，經撤銷假釋執行殘餘刑期者，其有期徒刑之殘餘刑期，於全部執行完畢時，即應認為已執行完畢，不再與嗣後接續執行之他刑，合併計算執行期間，從而殘餘刑期之執行與接續執行之他刑，其刑期應分別計算。」。是依上述最高法院97年度台非字第336 號判決反面解釋結果及97年度台非字第1 號判決意旨，可知二以上徒刑合併執行者，刑法第77條所定「得許假釋」最低應執行之期間合併計算之規定，其中執行撤銷假釋殘餘刑期部分，並不適用，易言之，經撤銷假釋之殘餘刑期應先「執行完畢」，再接續執行他刑，不再有「合併」之問題至明。依此，86年11月26日刑法第79條之1 修正施行後，經撤銷假釋執行殘餘刑期者，撤銷假釋之原因事實發生在該條修正施行後者，依該條第5 項之規定，既應先於他刑而執行，不與他刑合併計算假釋最低應執行之期間及假釋期滿之期間，自屬獨立執行，於執行完畢（無期徒刑於執行滿20年或25年，有期徒刑於全部執行完畢）時該撤銷假釋案即屬執行完畢。
三、查受刑人林毅智前於95年間，因竊盜案件，經臺灣高等法院高雄分院以96年度上易字第486 號判決判處有期徒刑3 月（共4 罪）、4 月（共2 罪）、8 月（共2 罪），應執行有期徒刑2 年4 月確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度訴字第905 號判決判處有期徒刑1 年1 月確定，復因竊盜案件，經本院以95年度易字第717 號判決判處有期徒刑3 月、7 月（共9 罪），應執行有期徒刑2 年8 月確定，上開3 案嗣分經法院裁定減刑，並經臺灣高等法院高雄分院以96年度聲減字第2062號裁定定應執行有期徒刑3 年確定，嗣於97年9 月8 日因縮短刑期假釋出監付保護管束（第一次假釋）；惟其於假釋期間內，又於97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度訴字第1804號判決判處有期徒刑6 月確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度訴字第1855號判決判處有期徒刑10月確定，再因竊盜案件，經本院以97年度簡字第2244號判決判處有期徒刑4月、4 月，應執行有期徒刑6 月確定，上開3 案，嗣經本院以98年度聲字第431 號裁定定應執行有期徒刑1 年9 月確定；復於98年間，因竊盜案件，經本院以98年度易字第638 號判決判處有期徒刑7 月、7 月，應執行有期徒刑1 年確定，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度訴字第1262號判決判處有期徒刑10月確定，此2 案又經本院以99年度聲字第201 號裁定定應執行有期徒刑1 年8 月確定，同年間，其另因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度訴字第1356號判決判處有期徒刑3 月15日確定，其前開假釋因此被撤銷，並於98年6 月3 日入監執行殘刑11月24日（殘刑執行完畢日為99年5 月26日），上開有期徒刑1 年9 月、1 年8月、3 月15日與前開殘刑接續執行，嗣於101 年12月18日因縮短刑期假釋出監（第二次假釋）。
四、惟受刑人又於假釋期間內之102 年5 月25日犯違反毒品危害防制條例案件，經本院以102 年度訴字第923 號判決判處有期徒刑9 月確定（即本案），其假釋又被撤銷，並於102 年
9 月23日入監執行迄今等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院102 年度訴字第432 號判決在卷可稽，並經本院職權調取臺灣屏東地方法院檢察署相關執行卷宗核閱無誤。依首揭說明，本件受刑人第一次假釋之撤銷假釋之原因事實既係發生在86年刑法第79條之1 修正施行後，即應適用修正後之第79條之1 第5 項之規定，認該經撤銷假釋後所執行之殘餘刑期11月24日屬獨立執行，且已於該殘餘刑期執行完畢時（即99年5 月26日），該撤銷假釋案即屬執行完畢；又本案原確定判決（102 年度訴字第923 號）認定受刑人係於102年5 月25日犯施用第一級毒品罪，業如前述，足見受刑人係於前案有期徒刑殘刑執行完畢後5 年內，故意再犯有期徒刑以上之本案犯行，依刑法第47條第1 項規定，本案自應論以累犯，並加重其刑，惟原確定判決主文漏未論以累犯，茲檢察官向本院聲請更定累犯之刑，本院審核認為正當，爰裁定更定其刑如主文所示。
五、依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第48條前段、第47條第
1 項，裁定如主文。中 華 民 國 103 年 3 月 11 日
刑事第二庭 法 官 羅森德以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於收受送達後5 日內向本院提出抗告書狀敘述抗告之理由抗告於臺灣高等法院高雄分院。
中 華 民 國 103 年 3 月 11 日
書記官 林佳慧