臺灣屏東地方法院刑事判決 102年度訴字第1126號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 莊昆叡
林浩民上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第90
64、10497 號），本院判決如下：
主 文乙○○幫助犯散布使人為性交易之訊息罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○幫助犯散布使人為性交易之訊息罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○、甲○○其餘被訴部分無罪。
事 實
一、乙○○及甲○○二人預見提供行動電話之門號卡（即SIM 卡）予他人使用，可能被犯罪集團利用作為散布色情廣告簡訊，以遂行散布使人為性交易之訊息罪，竟仍容任所提供之門號卡可能被犯罪集團用以散布使人為性交易訊息結果之發生，而基於幫助他人實施散布使人為性交易訊息之不確定故意，先由甲○○介紹陳旻瑩予乙○○，乙○○即帶領陳旻瑩前往屏東縣屏東市屏東火車站附近之統一超商申辦號碼為「0000000000」號之行動電話門號及其餘8 個門號，並以每個門號新臺幣（下同）200 元之代價向陳旻瑩取得該門號之門號卡。乙○○取得門號卡後旋至屏東縣屏東市○○路、自由路口處，以4,300 元之總價（0000000000門號卡部分出售價格為500 元）將上開門號卡9 個交付予年籍不詳之成年犯罪集團成員「阿文」，而「阿文」所屬之犯罪集團成員取得上開「0000000000」門號卡後，即於同年4 月27日，使用上開行動電話門號發送散布內容為「我是文化大學小喬20歲和姐妹兼職作援交，外面亮麗、尺度玩法皆可配合，哥哥敢和我們玩嗎？前所未有，錯過可惜，敢玩請電0000－000000」等足以引誘、媒介、暗示不特定人為性交易之訊息予陳昭銘、葉宗興、姜學仁及陳銘鴻，並以該行動電話門號與該等男士議價性交易內容。嗣因陳旻瑩於同年7 月1 日向警方報案後，警員據報循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局、屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力
㈠ 按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。查證人即被告乙○○、甲○○、陳旻瑩於偵查中向檢察官所為關於本件案發過程之證述（100 年11月18日偵訊筆錄），已依法於檢察官訊問前具結，皆可擔保其係據實陳述，而被告二人對於之證述，亦未曾主張釋明有任何其他顯有不可信之情事，且均未請求對彼此詰問或對質，自已保障其刑事訴訟程序上之權利，足認被告上開於偵查中向檢察官所為之陳述，對彼此具有證據能力。
㈡ 按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據；次按當事人於法院調查證據時，知有第
159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查被告二人其餘審判外之陳述、證人陳旻瑩、陳昭銘、葉宗興、姜學仁、陳銘鴻於警詢中之證述，其性質雖屬傳聞證據，惟被告甲○○於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷第28頁），而被告乙○○在本院審理時對於上開證述當庭表示無意見，本院審酌上開證人於警詢陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足認上開證人警詢陳述係出於真意之信用性獲得確切保障，而有可信之特別情況，認為以之作為本件論證之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，上開證據均具有證據能力。
㈢ 卷附簡訊翻拍照片14張係以科技電子或機械運作所留存之影像；證人陳旻瑩提供之保證書、「0000000000」門號申登人資料，均屬物證，非供述證據，不受傳聞法則之限制，經核亦無違法取得之情形，亦均具有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於準備程序及審理時均坦承不諱，核與共犯即被告甲○○之供證、證人陳旻瑩警詢及偵訊之證述相符，此外，並有證人陳昭銘、葉宗興、姜學仁及陳銘鴻中警詢之證詞、簡訊翻拍照片14張、保證書、「0000000000」門號申登人資料可資佐證，足認被告乙○○上開自白確與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
三、訊據被告甲○○固坦承有介紹陳旻瑩予乙○○，由乙○○帶領陳旻瑩申辦行動電話門號後，再向陳旻瑩收買門號卡，其並提供與乙○○共同擬訂之保證書予陳旻瑩，事後乙○○並給付其介紹費等事實，惟否認有何幫助散布使人為性交易訊息之犯行，辯稱，我當時只知道乙○○在作廣告需要人幫他辦門號，乙○○以言詞和合約向我保證合法，我才幫他介紹等語，惟查：
㈠ 被告乙○○於上揭時地，帶領被告甲○○所介紹之陳旻瑩辦理行動電話「0000000000」門號後，即以200 元之代價收買該門號之門號卡，嗣後再由被告甲○○將其繕打完成之保證書交付予陳旻瑩，之後被告乙○○即將上開門號卡以500 元之代價出售予「阿文」，被告乙○○並給付介紹費予被告甲○○之事實，為被告乙○○於警詢、偵訊及審理時所供證明確，核與證人陳旻瑩於警詢、偵訊之證詞無違，並有被告乙○○所簽署及被告甲○○所繕打之保證書可資為憑，且為被告甲○○所不爭執。
㈡ 又「阿文」所屬之犯罪集團成員取得上開門號後，即使用上開行動電話門號發送散布內容為「我是文化大學小喬20歲和姐妹兼職作援交，外面亮麗、尺度玩法皆可配合，哥哥敢和我們玩嗎？前所未有，錯過可惜，敢玩請電「0000－000000」等足以引誘、媒介、暗示不特定人為性交易之訊息予陳昭銘、葉宗興、姜學仁及陳銘鴻，並以該行動電話門號與該等男士議價性交易內容一節，為證人陳昭銘、葉宗興、姜學仁、陳銘鴻於警詢中證稱無誤（見新北警店刑字第0000000000號卷《下稱警卷二》第11頁以下），並有簡訊翻拍照片14張（見警卷二第38頁）可資佐證，而此亦為被告甲○○於審理時當庭表示無意見，準此，上開事實應可認定，則本件應審究者為，被告甲○○介紹陳旻瑩去辦理門號並出售門號卡予乙○○，是否有幫助散布使人為性交易訊息之不確定故意？經查：
⒈被告乙○○向陳旻瑩收買上開門號卡後，即由被告甲○○將
其二人先前共同討論、被告甲○○負責繕打、由被告乙○○簽署之保證書一張交予陳旻瑩一節，為被告乙○○及證人陳旻瑩於偵訊時指證明確（見100 年度偵字第10497 號卷《下稱偵卷二》第24頁），核與被告甲○○於警詢、準備程序時所供，保證書的內容是我與乙○○討論，其負責繕打後，再由其交予給辦門號人等語相符（見警卷一第25頁、本院卷第27頁），又自該保證書清楚記載，被告乙○○自陳旻瑩取得門號卡後，若該門號卡後續產生任何之罰鍰或違法責任，將由被告乙○○全權負責等內容，有該保證書1 紙在卷可憑（見警卷一第34頁），可知其與被告乙○○有向陳旻瑩承諾、擔保收購門號卡之目的合法，且被告二人均朋分販賣所得，衡情其二人自應更加謹慎、確認轉賣門號卡之合法性，然被告甲○○竟於警詢中供稱，僅憑被告乙○○口頭稱「均是用在合法」等語（見警卷一第28頁），即相信被告乙○○之收購、轉售合法，顯不合理，而難謂無幫助他人犯罪之預見。⒉又自被告甲○○於警詢時供稱，「（問：你繕寫該保證書作
何用途？是否要規避責任？）因為我要保障辦理行動電話門號的朋友從事不法，我要規避責任」等語（見警卷第26頁）；及於準備程序時供稱，「打保證書是要給陳旻瑩... 保證書的內容是我與乙○○討論的，我們討論到有罰鍰或是法律責任，是因為我有『預見』到乙○○有可能把門號拿去『做壞事』」等語（見本院卷第27頁），可證其認知到當其介紹友人提供門號卡予乙○○，而乙○○可能以該門號卡作犯罪之用。
⒊復自其於準備程序時供稱，「乙○○之前有給我看照片，電
話拿來用在路上張貼廣告使用。我知道這造成市容髒亂被環保局檢舉罰錢沒有意見」等語（見本院卷第27頁），足見被告甲○○明確知悉，其介紹買賣之門號卡將供作非法廣告之用，而上開門號嗣後果被用以散布性交易訊息之「廣告」，益徵上開門號被用以散布性交易訊息（亦即「廣告」），早為被告甲○○所預見，準此，被告甲○○有幫助散布使人為性交易訊息之不確定故意洵堪認定。
⒋被告甲○○雖以前詞置辯，惟其辯解卻有前後不一且與事理不符之處：
⑴被告甲○○雖辯稱乙○○有向其保證合法，惟其於警詢時先
供稱，乙○○告訴我均作為刊登廣告用，我是告訴陳旻瑩說「乙○○在做廣告」需要門號等語（見警卷一第26頁）；嗣於偵訊時供稱，我有問乙○○老闆是誰，他就說是很好的朋友，有開店面，是開手機行，要「幫手機行的老闆衝業績」等語（見偵卷二第22頁）；又於準備程序時供稱，乙○○在張貼廣告，花博、賣房子的廣告，他說「他在作廣告」所以需要很多門號等語（見本院卷第27頁）；嗣於審理時供稱，其不清楚乙○○任職的公司，乙○○說「他幫阿文作廣告，阿文是張貼廣告的老闆」等語（見本院卷第44頁背面），被告乙○○究竟從事廣告工作抑或是從事手機業？是乙○○自己經營廣告工作抑或是另受僱於他人從事廣告工作？乙○○的老闆是手機行老闆抑或是張貼廣告的老闆？被告甲○○前後所供不一。
⑵復自其於準備程序時供稱，其因為和乙○○認識很久了，所
以相信他，其不清楚乙○○在哪家廣告公司上班，亦沒有看過他在廣告公司上班等語（見本院卷第27頁、第44頁背面），若果被告乙○○從事廣告業或手機業，以其等合作辦理行動電話門號觀之，其間交情匪淺，衡情被告甲○○對被告乙○○的工作情形、內容及地點應能認識，惟其上開供詞卻語焉不詳，顯與常理不符。
⑶被告甲○○雖辯稱其真的相信乙○○所保證對於收購之門號
卡會合法使用，故而要求乙○○簽署保證書等語，然其歷於警詢、準備程序中均供承，其認為被告乙○○要將門號卡作違法張貼廣告之用等語（見本院卷第27頁），則其既稱「相信被告乙○○會合法使用門號」等語，又稱「知道被告乙○○將門號作非法張貼廣告之用」等語，顯有矛盾。
⑷被告甲○○於審理時辯稱，是因為自己未滿20歲無法申辦，
故未自己申辦門號轉賣予被告乙○○等語，然一般人均可辦理多個門號，且手續簡便，衡情無必要花錢向他人購買門號等情，為眾所皆知之事，其大可要被告乙○○自行辦理，則縱其自己或乙○○無法申辦門號，且其亦供稱介紹友人予乙○○辦理門號有介紹費可領取等語（見本院卷第43頁背面），則販售門號毋需成本、行為合法，又有利可圖，且其更稱自己家境不好等語（見本院卷第44頁），衡情自應大力鼓吹家人申辦，或由父母協同為其辦理，以便轉賣而幫助家計，但其親人竟無人因此申辦，故其上開辯解顯難採信。
⑸綜上，被告甲○○所辯無幫助他人犯罪之故意，自無可信，
本件事證已臻明確，被告甲○○犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑
㈠ 按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院49年台上字第77號判例參照），被告二人收購門號卡後將之交付阿文及其所屬之犯罪集團，雖其二人得以預見該門號將供為不法使用，然無證據證明被告二人和上開犯罪集團成員間有直接就散布促使人為性交易訊息之犯意聯絡，或參與散布色情簡訊構成要件行為之分擔，其提供本案門號卡供發送色情簡訊所用，自屬散布促使人為性交易訊息構成要件以外之助力。核被告二人所為，係犯刑法第30條第1 項、兒童及少年性交易防制條例第29條之散布促使人為性交易訊息罪之幫助犯，其惡性較正犯輕，依刑法第30條第2 項規定，依正犯之刑減輕之。
㈡ 其等同時將上開門號卡提供予他人，供犯罪集團分別於100年4 月27日分別發送色情簡訊予證人陳昭銘、葉宗興、姜學仁及陳銘鴻，其以客觀上1 個幫助行為，幫助犯罪集團為4次散布促使人為性交易訊息罪，已同時觸犯數個同種類犯罪構成要件，為想像競合犯，應依同法第55條前段規定，從一幫助散布促使人為性交易訊息罪處斷。
㈢ 爰審酌被告二人四肢健全且年輕，均具正常工作謀生能力，卻不思以正當途徑取得財物，詎起意收購門號後出售予他人謀取差價，又提供上開門號供有犯罪意念之人隱匿身分，使偵查機關調查不易，助長犯罪之風氣，擾亂社會秩序，影響層面非微，其等所為自應受有相當程度之刑事非難，並參酌被告乙○○犯後終知坦承犯行，相較於被告甲○○而言，犯後態度較佳，及被告乙○○供稱，被告甲○○說若是沒有簽保證書，人頭不會相信而配合辦理門號，其出售門號卡之所得，與被告甲○○均分等語（見偵卷第14頁、警卷第5 頁），可見被告甲○○並非只有單純介紹辦理門號之人頭，故其涉案程度與被告乙○○相當，並酌以其等之智識程度，及其等前均無犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：乙○○、甲○○為朋友，渠等二人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，推由甲○○向陳旻瑩謊稱：因友人乙○○要開手機行，且有業績需要，要幫忙衝業績云云，使陳旻瑩陷於錯誤，因而於100 年2 月14日中午某時許，由乙○○帶同陳旻瑩前往屏東縣屏東市屏東火車站附近某「7-11」統一超商申辦號碼為「0000000000」號之行動電話門號，又接續至遠傳電信公司、亞太電信公司、家樂福電信公司、中華電信公司及臺灣大哥大公司位於屏東市各處之申辦地點，申辦號碼為「0000000000」、「0000000000」、「0000000000」、「0000000000」、「0000000000」、「0000000000」、「0000000000」及「0000000000」等行動電話門號後，將上開九個行動電話門號之門號卡交付予乙○○，事後乙○○及甲○○並一起製作「保證書」一紙，經乙○○簽名及捺印指紋後，交付予陳旻瑩作為憑證，用以取信陳旻瑩，因認被告二人共同涉犯刑法第339 條之詐欺取財罪。
二、
㈠ 按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實、不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年臺上字第86號判例意旨參照），又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可資參照），再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨可供參照），另按刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154 條第1 項、第2 項、第16
1 條第1 項、第2 項及第301 條第1 項規定即明（最高法院
100 年度臺上字第4036號判決意旨足供參照）。
㈡ 又按刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，以「意圖為自己或第三人不法所有」，以「詐術」使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須「被詐欺人因其詐術而陷於錯誤」，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。準此，詐財罪之成立，要以加害者有不法而取得財物之意思，實施詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤，而其結果為財產上之處分，致受有其損害始能構成，最高法院46年台上字第260 號、19年上字第1699號判例意旨可資參照。
三、公訴人認被告二人涉犯上揭罪嫌，無非以被告二人於警詢及偵查中之供述、證人即被害人陳旻瑩警詢中之證述、宜蘭縣頭城鎮公所函暨檢送之違反廢棄物清理法案件告發單、陳述意見書及告發照片為其論據。
四、經查：
㈠ 證人陳旻瑩透過被告甲○○之介紹，與被告乙○○認識，再由被告乙○○帶領證人陳旻瑩辦理上開9 支行動電話門號，證人陳旻瑩將上開門號卡交付予被告乙○○後，被告乙○○即給付金錢予證人陳旻瑩，被告乙○○旋再將上開門號卡交付予「阿文」，嗣後由不詳人士將其中「0000000000」號行動電話用於刊登廣告聯絡之用，因刊登廣告之行為違反廢棄物清理法而遭宜蘭縣頭城鎮公所取締、告發等情，為證人陳旻瑩於警詢及偵訊所證稱明確（見警卷一第30頁以下、警卷二第9 頁以下、偵卷二第20頁以下），並有宜蘭縣頭城鎮公所函暨檢送之違反廢棄物清理法案件告發單、陳述意見書及告發照片（見警卷一第36頁以下）可資佐證，且為被告二人所不爭執，此部分事實應堪認定。
㈡ 公訴意旨雖認被告二人所施用之詐術是被告甲○○向證人陳旻瑩謊稱，友人乙○○要開手機行，且有業績需要，要幫忙衝業績等語，因而使被害人陷於錯誤，然自證人陳旻瑩於警詢時證稱，「因為我弟弟的朋友陳浩民（應為被告甲○○）跟我說，乙○○要開一家手機行，希望我申請手機號碼幫他衝業績... ，是我和一名友人乙○○於100 年2 月14日一起到屏東市各處的申辦據點申辦的... 我不認識他，....我是於100 年2 月14日到達屏東市火車站後，我才撥乙000000000000跟他聯絡約在火車站見面，見面後他才跟我說他是從事廣告刊登工作，要我幫他申請電話易付卡再轉交給他，好讓他做為刊登廣告的聯絡電話，因為我誤信後才跟他去申辦電話」等語（見警卷一第32頁），可見證人陳旻瑩於申辦行動電話門號時，對於門號可能之用途，已由被告乙○○告知作為刊登廣告之用，而被告乙○○既為實際付錢收購之人，且當面告知證人陳旻瑩收購之用途，則被告二人有無公訴意旨所指利用被告甲○○所佯稱之上開內容而為施用詐術之行為，即屬有疑。且其中一支門號確有作為刊登廣告聯絡電話之用，業經認定如上，可見被告乙○○對證人陳旻瑩所稱之門號用途並無不實，是以，實難認被告乙○○有何「施用詐術」之行為。
㈢ 再者，被告二人係以金錢向陳旻瑩購買本案門號卡，而證人陳旻瑩亦於收受對價後才交付門號卡，則被告二人既基於「買賣關係」而自證人陳旻瑩處取得門號卡，自難謂有何「不法所有」之意圖。
㈣ 復自證人陳旻瑩上開證詞，可知其先由被告甲○○處得知是要為他人的手機行衝業績，因此同意辦理行動電話門號，而其與被告乙○○見面會合時，被告乙○○改稱門號之用途是作廣告之用後，其亦同意辦理行動電話門號；且自證人陳旻瑩於偵訊時另證稱，其嗣後有自被告乙○○處收得金錢等語（見偵卷二第22頁），及被告乙○○亦於準備程序中供稱，有以金錢向陳旻瑩收購其申辦出來之門號等語（見本院卷第26頁背面），可證證人陳旻瑩之所以交付上開門號應是出於有對價可以收取，準此，上開門號之用途為何，似與證人陳旻瑩同意辦理並交付行動電話門號卡無關，則其是否有「陷於何種錯誤」，不無疑問。
㈤ 證人陳旻瑩於警詢時證稱，其與乙○○不認識，是被告甲○○叫其幫忙乙○○等語（見警卷一第32頁），可知其與被告乙○○並無交情，且本次申辦時是初次與被告乙○○見面，；及自證人陳旻瑩於警詢、偵訊時證稱，被告甲○○為其弟弟之友人等語（見警卷一第32頁、偵卷二第22頁），並一再將被告甲○○之姓名誤認為「陳浩民」，可見其與被告甲○○亦無甚交情，則其竟答應一個無甚交情之男子去幫忙另一名素昧平生之陌生人，其申辦門號並交付應非為了幫忙陌生人，益徵其意在出售得利，可見不論被告二人收購之目的為何，均不影響證人陳旻瑩出售門號卡之意願，故其是否因受騙而將門號卡交付，自有可疑。
㈥ 至公訴意旨所引之宜蘭縣頭城鎮公所函暨檢送之違反廢棄物清理法案件告發單、陳述意見書及告發照片，要與被告二人有無不法所有意圖、有無施用詐術及被害人有無因而陷於錯誤無關。公訴人所持之依據，均無法使本院形成被告二人犯詐欺罪之心證，此外，復查無其他積極證據足資證明被告二人有何公訴人所指此部分詐欺之犯行。是被告二人被訴涉犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌，即屬不能證明，應為無罪之諭知。
應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條，兒童及少年性交易防制條例第29條，刑法第11條、第30條、第55條、第41條第
1 項，判決如主文。本案經檢察官何克昌到庭執行職務中 華 民 國 103 年 5 月 7 日
刑事第四庭 審判長法 官 莊鎮遠
法 官 邱瓊瑩法 官 潘怡珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 5 月 7 日
書記官 黃麗燕附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年性交易防制條例第29條以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散佈、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，處5 年以下有期徒刑，得併科新台幣 1 百萬元以下罰金。