臺灣屏東地方法院刑事判決 102年度訴字第1189號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 徐炳豐指定辯護人 王建元律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴（
102 年度偵字第2843號、第5888號），本院判決如下：
主 文徐炳豐持有第一級毒品，處有期徒刑ꆼ月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案含有海洛因之香菸貳支（驗後總毛重為壹點肆玖柒公克）沒收銷燬。
其餘被訴部分均無罪。
事 實
一、徐炳豐知悉海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於民國102 年4 月2 日前二、三日，在其屏東縣○○鄉○○路○○○ ○○ 號之住處，無故向不詳人士取得摻有第一級毒品海洛因成分之未吸食香菸而持有之（驗前總毛重1.653 公克）。嗣經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官另案向本院聲請對陳德芳使用之行動電話0000000000號實施通訊監察時，懷疑徐炳豐涉嫌販賣毒品案件，於102 年4 月2日由屏東縣政府警察局刑事警察大隊持臺灣屏東地方法院檢察署檢察官核發之拘票前往拘提徐炳豐，並在其住處扣得摻有海洛因成分之捲起香菸2 支（驗前總毛重為1.653 公克、驗後總毛重為1.497 公克）、無捲起香菸6 支、藥丸5 顆、SAMSUNG 廠牌手機1 支（門號0000000000號，含SIM 卡1 張）、SAMSUNG 廠牌手機1 支（門號0000000000號，含SIM 卡
1 張）、SAMSUNG 廠牌手機1 支（含SIM 卡1 張）及hTC 廠牌雙卡手機1 支（門號0000000000號、0000000000號，含
SIM 卡2 張）。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴，刑事訴訟法第265 條定有明文。又所謂相牽連案件，依同法第7 條第1 款規定，係指一人犯數罪者而言。本件被告徐炳豐前於102 年12月9 日因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第5960號、第5961號、第8087號），由本院於102 年12月12日受理後繫屬在案，與本案於102 年12月17日追加起訴被告之販賣第二級毒品甲基安非他命及持有第一級毒品海洛因之犯罪，具有「一人犯數罪」之相牽連關係，是檢察官於被告另案（本院
102 年度訴字第1133號違反毒品危害防制條例案件）繫屬中，並於103 年6 月11日言詞辯論終結前，依上揭規定追加起訴，當屬合法，本院自應就此部分一併予以審判。
二、本件被告徐炳豐於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時之供述，經查無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法者，且與事實相符；又取得上揭供述時，亦無違反刑事訴訟法第93條之1 第2 項、第100 條之3第1 項之規定，依法均有證據能力。
三、本件判決所引下列被告許炳豐以外之人之供述證據，均經本院當庭提示，被告及其辯護人則表示沒有意見或同意有證據能力，且未於本院言詞辯論終結前聲明異議（請分見本院卷第41頁反面至第42頁、第128 頁反面至第129 頁、第130 頁至第132 頁），本院審酌該等供述證據作成之情況，認均適於作為本件認定事實之依據，故依刑事訴訟法第159 條之5第2 項規定，應具有證據能力。關於非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、有罪部分：
一、訊據被告徐炳豐固坦承其明知扣案香菸裡面有海洛因，並將該香菸放置在家中櫃子裡面達2 至3 天等情（請參見本院卷第41頁），惟矢口否認有何持有第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：扣案香菸係友人白澄旺所有云云。辯護人則為被告辯以：友人白澄旺經常在被告家中出入，不能僅憑扣得海洛因之事實，遽認被告持有海洛因云云（前揭卷第41頁反面）。
惟查：
（一）所謂持有，係指在實力支配管領之下而言。本案含有海洛因之香菸係在被告住所內所扣得，有屏東縣政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺灣屏東地方法院檢察署扣押物品清單各1 份、搜索扣押現場照片4 張在卷可稽（請參見偵字第2843號卷第20頁至第24頁、第39頁至第42頁），客觀上可認為該香菸係在被告實力支配之下。且被告徐炳豐既已坦承明知扣案香菸含有第一級毒品海洛因，並已放置自家櫃中達2 至3 天（請參見本院卷第41頁），則不論該香菸係其自己放置；或明示同意他人放置；甚或默示容任他人放置，均可認為其主觀上亦有將扣案香菸置於其實力支配管理之下之意思，否則若其無持有之意思，衡情應迅速將之拋棄，或拒絕他人放置。此外，並有香菸2 支扣案供憑，而該2 支香菸內均含有海洛因成分一情，亦有毒品初步檢驗報告單、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（未吸食香菸2 支驗前總毛重共1.653 公克、驗後總毛重共1.497 公克）各1份及檢驗結果照片1 張附卷可佐（請參見偵字第2843號卷第29頁、第34頁、第82頁）。是被告前揭所辯尚難採信。
（二）又證人白澄旺雖曾一度坦承扣案香菸為其所有，平時亦有將海洛因放在555 牌香菸內捲起來施用之行為，然於警詢時則改稱：因被告徐炳豐稱該香菸來自其車上，其想應該如此而坦承，事後經由警方得知該物來自於被告家中客廳櫃子而非其車上，故不知該香菸為何人所有等語（請參見請參見偵字第2843號卷第69頁），前後不一，卷內亦無其他證據足認被告所述該香菸係自白澄旺車上取得一情為真實，況依被告所稱扣案香菸之來源，即有綽號「阿狗」之人（請分見警卷第2 頁、偵字第2843號卷第2 頁反面）及非綽號「阿狗」之白澄旺（請參見本院卷第41頁、第101頁）之不同版本，故難認該香菸之來源確為白澄旺。
（四）至公訴意旨雖又認被告徐炳豐係以不詳之代價取得海洛因後自行摻入香菸云云，然經本院遍查卷內，並無積極證據可佐，無從為此認定，附此敘明。
（五）綜上所述，本件事證已臻明確，被告徐炳豐持有第一級毒品海洛因之犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
二、核被告徐炳豐所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪。爰審酌被告前於85年間，因違反戡亂時期肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以85年度上重更一字第36號判決判處應執行無期徒刑確定，甫於99年10月26日假釋出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參（請參見本院卷第12頁至第13頁），素行不良，詎不知悔改，雖知悉海洛因為第一級毒品，仍於假釋期間中，再無故持有第一級毒品海洛因，行為誠有不該，惟考量被告對於持有海洛因之事實則大致坦承不諱，態度尚可，且持有毒品未久，僅2 支香菸摻有海洛因，其中海洛因部分之重量驗前總毛重共1.653 公克，犯罪所生損害非鉅，並兼衡被告為自由業，教育程度為高中畢業，家庭經濟狀況勉持（請參見警卷第3 頁之調查筆錄受詢問人欄），參諸檢察官請求從重量刑，被告及其辯護人對於量刑所表示之意見（請參見本院卷第133 頁反面）等一切具體情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、扣案含有第一級毒品海洛因成分之未吸食香菸2 支（驗前總毛重1.653 公克、驗後總毛重1.497 公克，含殘留海洛因，量微無法析離之香菸本身），係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷毀。至其餘扣案物品，其中無捲起香菸6 支及藥丸5 顆，經查均未含有第一級毒品海洛因之成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告11份在卷可證（請參見本院卷第70頁至第80頁），且全部非違禁物，亦與本案持有第一級毒品罪無關聯，爰不另宣告沒收，附此敘明。
ꆼ、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告徐炳豐明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有與販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以被告所持用之行動電話0000000000號作為聯絡工具，販賣第二級毒品甲基安非他命予潘秀燕及陳德芳（販賣時間、地點及金額詳如附表一所示）等語。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又對向正犯為證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述因有獲邀減刑誘因之利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定；而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言（最高法院99年度台上字第6303號、第6128號判決意旨參照）。此外，依憑證據推論待證事實，證據與待證事實之間必須符合經驗法則及論理法則之關聯性，直接證據如此，間接推論之間接證據，亦復如此。而衡之經驗法則及論理法則，證據與待證事實間之關聯性愈高，證據之憑信性自然愈強；關聯性愈低，證據之憑信性自然愈弱。又證明犯罪事實之本證，其證據推論，須達到排除合理懷疑程度，始能認定被告犯罪。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，不必有何有利之證據。
三、又有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第310 條第1 款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決參照）。
四、公訴意旨認被告徐炳豐涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命之罪嫌，無非係以：被告於警詢及偵查中之供述、證人即另案被告潘秀燕於警詢及偵查中之證述、通訊監察譯文、扣案物品清單、搜索現場及扣案物品照片6 張等為其主要論據。
五、訊據被告徐炳豐固坦承曾於前揭時、地與陳德芳、潘秀燕以附表一所示之內容交易甲基安非他命2 次一事（請參見本院卷第40頁至第41頁），惟堅詞否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：其係向陳德芳購買毒品等語（前揭卷第40頁）。辯護人則為被告辯以：前揭證人涉嫌販賣毒品案件，為脫免販毒刑責及獲取減刑優惠，有推卸責任嫁禍被告之風險，且通訊監察譯文內容均係被告主動致電陳德芳或潘秀燕，其中一通尚主動提及新臺幣（下同）8000元金額，與一般購毒者主動致電上游之情形相同，應係被告有毒品需求，而向陳德芳或潘秀燕購買毒品等語（前揭卷第41頁至同頁反面、第45頁）。經查：
（一）本案陳德芳向被告徐炳豐購買毒品之次數、金額、數量部分，證人潘秀燕於102 年2 月5 日警詢時證述：「差不多購買4 次左右，每次購買1 萬5 仟元，數量2 錢之安非他命毒品」（請參見警卷第14頁反面），然於102 年3 月18日警詢時，經警方提示通訊監察譯文後，即改稱：本案2次均係「購買約1 錢安非他命大約價值8 仟元」云云（前揭卷第18頁、第19頁），前後反覆不一，且不論何種版本之說詞，又均與證人陳德芳於102 年1 月20日警詢時所稱：其曾向徐炳豐購毒過2 次左右，「購買價錢0000-0000元，安非他命1 包約1 錢左右」（警卷第31頁至第32頁）及其於審理時證述：「和徐炳豐買幾次忘記了，應該有多於兩次，每次大概買一錢，一錢的價錢六、七千元，有時候也會買到一兩，有買過一錢八千元，15000 元就是買兩錢」等語（請參見本院卷第93頁至同頁反面）不能完全吻合，且交易次數顯然不只公訴意旨所稱2 次，是該兩證人之證詞並無法互為補強，而特定本案之交易金額及數量。
（二）又依證人潘秀燕於偵查中所自承：「我們（按：前揭2 位證人與被告間）之前都會互相賣來賣去」等語（請參見偵字第2843號卷第86頁反面）以及證人陳德芳於審理時亦自承：以前曾經販賣毒品給徐炳豐，本案這兩次應該是向徐炳豐購買，但「時間太久不太清楚」等語（請參見本院卷第92頁）可知，證人陳德芳對於公訴意旨所稱之此兩次是否確實係證人向徐炳豐購買毒品一事，亦已難以確定。
（三）參以陳、潘2 人自稱向被告徐炳豐購買毒品之模式，均係由陳德芳致電給被告後，以「有事情要找他」等語作為購買甲基安非他命之代稱，或直接詢問有無甲基安非他命等情，業據證人潘秀燕及陳德芳於警詢時證述甚明（請參見警卷第14頁、第17頁、第31頁），然觀諸附表二所示被告徐炳豐與證人潘秀燕間之通訊監察譯文對話內容，此2 次電話通聯顯然並非由陳德芳主動撥打電話給徐炳豐以暗語表示欲購買毒品；且依同附表編號2 所示之對話內容，又係徐炳豐欲拿錢交給陳德芳，而與一般購毒者支付毒品對價與販毒者之情形不同，故前揭通訊監察譯文不僅難以補強證人陳德芳及潘秀燕之證詞，反而與被告所辯本案係其向陳德芳、潘秀燕2 人購買毒品之情節相似，自無從為不利被告認定之依據。
（四）又證人陳德芳、潘秀燕2 人前於101 年8 月間至102 年1月間，即因共同販賣第二級毒品甲基安非他命，甫經本院於102 年12月17日以102 年度訴字第213 號判決判處有罪（嗣經陳德芳、潘秀燕上訴後，陳德芳撤回上訴，潘秀燕由臺灣高等法院高雄分院以103 年度上訴字第173 號判決駁回上訴後均確定），並認定前揭證人確有供出毒品來源被告徐炳豐因而查獲之情，而予以減輕其刑，此有本院判決書1 份附卷可佐（請參見本院卷第30頁至第36頁）。是客觀上前揭證人均因指認徐炳豐為毒品來源而獲致減刑之利益，而有為求減刑寬典而誣陷被告販賣毒品之風險，且渠等既無法特定被告販賣毒品之確切時間、地點、數量、金額等重要事項，亦難認本案通訊監察譯文內容所示2 次對話確係被告販賣毒品而非購買毒品之行為，是公訴意旨顯然不足證明被告有何本案販賣毒品之犯行。
六、綜上所述，本件檢察官所為舉證，尚未達於通常一般人均無合理懷疑，而可得確信被告徐炳豐有販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴意旨所指訴之犯行，均不能證明被告犯罪，按諸前揭條文規定、判決及說明意旨，依法應就此部分為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第11條第1 項、第18條第1 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱耀德到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 3 日
刑事第六庭 審判長法 官 王以齊
法 官 孫少輔法 官 李宗濡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 9 月 30 日
書記官 房柏均附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────┬───────┬─────────┐│編號│交易時間 │交易地點 │交易內容（新臺幣）│├──┼─────┼───────┼─────────┤│ 1 │101年8月31│屏東縣枋寮鄉地│甲基安非他命8,000 ││ │日13時48分│利村建興路470 │ ││ │通話後約30│之1號之被告徐 │ ││ │分鐘許 │炳豐住處屋外 │ │├──┼─────┼───────┼─────────┤│ 2 │101年10月 │屏東縣枋寮鄉地│甲基安非他命8,000 ││ │3日23時9分│利村建興路470 │ ││ │通話後30分│之1號之被告徐 │ ││ │鐘許 │炳豐住處屋外 │ │└──┴─────┴───────┴─────────┘附表二：與附表一相對應之通聯譯文。
┌──┬──────┬──────────────────────┬────┐│編號│通話時間 │ 通訊監察內容 │ 出 處 │├──┼──────┼──────────────────────┼────┤│ 1 │101/8/31 │潘秀燕(A) 0000000000 →徐炳豐(B) 0000000000 │請參見警││ │13：48：29 │B：你現在下來嗎？ │卷第24頁││ │ │A：啊。 │ ││ │ │B：你現在下來，我當面跟你說。 │ ││ │ │A：好啊，我叫他衣服穿穿。怎樣再打給你 │ ││ │ │B：馬上下來，我趕著去醫院看我老婆 │ ││──├──────┼──────────────────────┼────┤│ 2 │101/10/3 │潘秀燕(A) 0000000000 →徐炳豐(B) 0000000000 │請參見警││ │23：09：36 │A：喂。 │卷第22頁││ │ │B：怎麼電話沒接。 │ ││ │ │A：沒聽到阿，現在剛聽到。 │ ││ │ │B：是否下要下來。 │ ││ │ │A：有，等一下，等一下要下去了。 │ ││ │ │B：還多久？ │ ││ │ │A：差不多還半小時吧，就到你那邊。 │ ││ │ │B：朋友拿八千放在這邊要還你。 │ ││ │ │A：喔八千。 │ ││ │ │B：要用那個的。 │ ││ │ │A：好。 │ │└──┴──────┴──────────────────────┴────┘