臺灣屏東地方法院刑事判決 103年度侵訴字第16號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 0000000000A （年籍詳卷）指定辯護人 黃見志律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第8513號），本院判決如下：
主 文0000000000A 犯對受照護之人利用權勢猥褻罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日
事 實
一、0000000000A 前於民國95年間，因家庭暴力之妨害性自主案件，經臺灣高等法院高雄分院於100 年2 月8 日判決判處有期徒刑6 月確定，於100 年5 月6 日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，其與患有輕度智能障礙，代號0000000000（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○，102 年9 月間，重新評定為中度智能障礙）為祖父與孫女關係，兩人之間，具有家庭暴力防治法第3 條第3 款之家庭成員關係。0000000000A 平日與甲○同住屏東縣內埔鄉住處（地址詳卷），竟利用祖父之身分，對於甲○有照護關係之權勢，而基於猥褻之故意，於101 年7 、8 月間某日，在其住處房間內，以要求甲○將手伸入0000000000A 之內褲中，撫摸其性器為其手淫之方式，對甲○為猥褻行為1 次，事後0000000000A並給付甲○新臺幣（下同）100 元。2 周後某日，00000000
00 A復利用祖父之身分，對於甲○有照護關係之權勢，而基於猥褻之故意，在同一地點，以要求甲○將手伸入0000000000A 之內褲中，撫摸其性器為其手淫之方式，對甲○為猥褻行為1 次，事後並給付甲○100 元。嗣因甲○前曾遭0000000000A 利用權勢猥褻，而定期接受心理諮商時，為心理諮商師發覺，通報屏東縣政府社會局，並為警循線查悉上情。
二、案經甲○訴由屏東縣政府警察局內埔分局報告台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有
規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159條之2 分別定有明文。本條所稱「先前之陳述具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀察比較，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾等，可認定先前之陳述較為自然可信而足以取代審判中之陳述者而言（最高法院95年度台上字第3747號、97年度台上字第1738號判決意旨參照）。
㈡本件證人即告訴人甲○於司法警察調查中所為之陳述，為被
告以外之人於審判外之陳述，雖辯護人於準備程序期日明示拒絕納為證據。惟查，甲○於本院審理時對於案發的時間、案情記憶不清，時常以記不起來或想不起來為陳述，與其警詢中較明確的陳述有不符。本院審酌證人甲○有中度智能障礙，有其身、心障礙證明影本1 紙在卷可證（見密封袋），並參酌甲○於警詢之陳述，距案發之時間較接近，對案發經過之記憶應較為清晰，且以甲○之智能，警詢當時應無捏編掩飾之能力，而甲○警詢的時間是102 年9 月27日，被告警詢是同年11月17日，故甲○警詢時間早於被告，對於被告家屬而言案情尚屬不明，不知是否會不利於被告，尚無動機去影響甲○之證言。是甲○警詢時應無偏頗迴護被告之情形。又依甲○警詢筆錄記載之內容及過程，證人甲○詳細說明案件過程，被告及辯護人於本院審理時，亦未指稱甲○上開警詢有何受警察誘導或其他不正之取證情事，足見證人甲○於接受警察調查詢問當時，並未直接面對被告，亦未受到被告家屬的壓力，證人心理壓力較小，心情較為篤定，較無人情壓力之虞，其陳述自較無機會受到不當之汙染或外界之干擾，虛偽陳述之可能性偏低。況證人甲○警詢之證言與其於偵查中之證言尚吻合，顯見其憑信性之程度高，益徵依上開證人於警詢陳述之各種外部環境及內部主觀情境觀之，足認確實已具有較可信之特別情況，且證人甲○警詢證述內容，與被告本案被訴之犯罪事實有直接相關，為證明本案犯罪事實之存否所必要，具有相當關聯性及必要性，揆諸上揭法條規定，前開證人甲○警詢證述，自有證據能力。
㈢次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查本判決以下引用之被告以外之人於審判外之陳述，經本院於審判程序提示予檢察官、被告及辯護人並告以內容要旨，檢察官、被告及辯護人均表示無意見，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力，合先敘明。
二、實體部分：㈠被告0000000000A 否認有前述強制猥褻之行為，辯稱：之前
有承認，罰了17萬多，後來就沒有這樣做了．．．顯然被害人把95年被告犯行跟本件起訴犯行搞混云云（本院卷第57頁反面、第77頁）。經查：
⒈證人即甲○於警詢時證稱：「第1 次101 年7 月到8 月剛開
始放暑假，早上9 點多我起床吃早餐我坐在客廳看電視，0000000000A 就從他房間門口叫我進去，我進去之後，就看到0000000000A 拿一瓶藥抹在他尿尿的地方，尿尿的地方就會硬起來，之後0000000000A 就把他房間門鎖上，0000000000A 就把他外褲脫下來，我就跟他面對面，0000000000A 就用他右手抓我的右手去他內褲裏面摸他尿尿的地方並抓我的手用他尿尿的地方上下搓動到他尿尿的地方流出白白的東西，之後有給我新台幣100 元之後，隔了2 星期早上9 點多，我起床吃完早餐，我坐在客廳看電視，0000000000A 就從他房間門口叫我進去，我進去之後，就看到0000000000A 拿一瓶藥抹在他尿尿的地方，尿尿的地方就會硬起來，0000000000A 就把他房間門鎖上，0000000000A 就把他外褲脫下來，我就跟他面對面，0000000000A 就用他右手抓我的右手去他內褲裏面摸他尿尿的地方，並抓我的手用他尿尿的地方上下搓動到他尿尿的地方流出白白的東西，之後有給我新台幣
100 元，0000000000A 之後有跟我說不能跟妹妹及弟弟說我有給妳新台幣200 元，也不能跟家人說我有抓妳的手摸我尿尿的地方」等語（警卷第6 頁）。核與證人甲○於審理中到庭證稱：「袓父有叫我把手伸進去他褲子裡面，叫我用手搓揉他尿尿的地方，有兩次」等語（本院卷第59頁）及偵查中證述叫伊用手摸他尿尿的地方，搓動到流出白色的東西，共
2 次，事後各給1 百元等情均相符（偵卷第9 頁反面）。又甲○有現有中度智障，已如上述，應無能力捏造事實，而被告於偵查中亦自承：我孫女跟我很好、我孫女跟我很投緣，她媽媽看到就瞪很大的眼睛，但甲○跟我沒有不愉快，每天都要找我等語（偵查他字卷第12頁），足認甲○與被告並無何結怨，其上開不利於被告之證言，應可採信。
⒉被告雖以被害人誤將95年被告猥褻犯行跟本件起訴犯行混淆
置辯：然查，證人即家庭性侵心理創傷研究員丁○○到庭證稱：「甲○是選擇性記憶，跟她講一些跟案子無關的事情，她都記得很清楚，她理解事情的邏輯還有對一般事情的記憶都記得很清楚，但跟案件有關的事情，她就比較沉默，比較不願意說。她分得清楚大概的的間，她只是比較抗拒說這件事情，從她的表情跟反應來看，她是記得這件事情。時間的判斷她是沒有問題的，她智能尚有100 以上，有時候我會鼓勵她想一下別的事情，她都可以告訴我那件事情的經過，我認為她不是把以前的事情拿回來現在講」等語（本院卷第61頁、第62頁），足認甲○仍有能力分辨時間的先後。況被告前案發生於00年0 月間，與本件起訴的犯罪時間101 年7 、
8 月間，已相距6 年餘，而甲○上開證言明確證述是7 月到
8 月剛開始放暑假的時候，足認甲○之證言，應不可能是誤記被告95年2 月之前案事實，是被告上開辯解，與上開事實不符，不足採信。況本院依職權調閱本院99年度訴字第943號被告於95年2 月間所犯前案卷宗，當時甲○於警詢時證稱：「在我國中二年級寒假，都在假日我沒上課，在我家一樓客廳左邊被告房間，被告叫我摸他尿尿的地方，隔著內外褲摸他，離第一次的間隔3 天，在我家中一樓客廳左邊被告房間，他叫我摸他尿尿的地方，隔著內外褲摸他」等語（前案警卷第8 頁），而本件甲○上開警詢證稱：「他房間門口叫我進去，我進去之後，就看到0000000000A 拿一瓶藥抹在他尿尿的地方，尿尿的地方就會硬起來，之後0000000000A 就把他房間門鎖上，00000000 00A就把他外褲脫下來，我就跟他面對面，0000000000A 就用他右手抓我的右手去他內褲裏面摸他尿尿的地方並抓我的手用他尿尿的地方上下搓動到他尿尿的地方流出白白的東西」等語，本件證人證述被告猥褻的方式與前案明顯不同，描述詳細且具體，足認被告所辯不足採信。如上所述，證人甲○不但有區別時間、先後的能力，更有能力描述事情發生的詳細經過，其上開證言，應可採信。綜上，本件事證已明，被告犯行應可認定，應依法論科。
㈡按家庭暴力者，謂家庭成員間實施精神或身體上不法侵害之
行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪；家庭暴力防治法第2 條第
1 、2 款分別定有明文。本件被告為甲○之袓父，為家庭暴力防治法第3 條第3 款所定家庭成員，業如前述，被告對之猥褻，自屬家庭成員間實施不法侵害行為，為家庭暴力防治法第2 條所稱家庭暴力，且構成刑法之妨害性自主犯行，惟因家庭暴力防治法關於該等規範並無罰則規定，應僅依刑法之罪刑處斷。次按刑法第228 條之利用權勢性交或猥褻罪，係以行為人與被害人有該條所定關係，行為人利用對被害人基於該關係之權勢，實施性交或猥褻，而被害人處於權勢之下，有不得不服從之勢者（最高法院33年上字第262 號判例所示意旨參照）。本件案發時被告與甲○共同居住，甲○當時為輕度智障，受被告照護之事實，已經起書認定且如上述。是核被告所為係犯刑法第228 條第2 項之對於受照護之人利用權勢猥褻罪。被告先後2 次對於受照護之甲○利用權勢猥褻之犯行，時間不同，犯意各別，應分別論罪，合併處罰。又被告有事實欄所載之前科及執行紀錄，於100 年5 月6日徒刑易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份附卷可參。其於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1 項規定，論以累犯，並加重其刑。
三、爰審酌被告為小學畢業，有卷存戶籍資料可稽，智識程度非高，被告身為祖父竟利用權勢對有智障之孫女為猥褻，其行為違背倫常，對甲○身心成長造成傷害，惡性非輕，自應受相當之刑事非難，而其曾有同種犯罪前科紀錄，有卷存臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙可查，素行不佳，且犯後否認犯行，並無悔意，本應重判，惟兼衡被告年齡已73歲，與家人感情尚屬和諧，本院認如與被害人分別居住，被告一切正常，尚無須接受機構矯正之處遇等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第228 條第2 項、第41條第1 項前段、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官蔡學誼到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 9 日
刑事第二庭 審判長法 官 潘正屏
法 官 黃柏霖法 官 簡光昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 12 月 9 日
書記官 廖苹汝附錄本案所犯法條中華民國刑法第228條第2項中華民國刑法第228條（利用權勢性交或猥褻罪）對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
因前項情形而為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。