臺灣屏東地方法院刑事判決 103年度易字第738號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 謝江漢選任辯護人 余景登律師上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第3214號），本院判決如下：
主 文謝江漢犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、謝江漢係謝鍾健瓊之夫，謝鍾健瓊前係址設屏東縣枋山鄉○○村0000000號「青楓汽車旅館」（坐落地號：屏東縣○○鄉○○段○○○○○○ 號）之負責人。詎謝江漢明知「青楓汽車旅館」已於民國96年間，經本院拍賣，上開土地及其上之地上物已於102 年12月間，經本院點交予拍定人曹家榛，竟意圖為自己不法之所有，利用無故意從事資源回收之洪英剛（已經檢察官為不起訴處分確定）不知「青楓汽車旅館」之所有權及占有已歸屬曹家榛，於103 年4 月初某日，以新臺幣（下同）5,000 元之價格，將上開汽車旅館內之電纜線，出售予洪英剛。洪英剛旋自103 年4 月初某日起，至103 年
4 月16日16時許止，分次持客觀上對人之生命、身體具殺傷力而足供凶器使用之鉗子、美工刀及鐮刀各1 支，至上開汽車旅館之機房，剪取電纜線1 批（分裝3 袋各重約23、16、16公斤，總重約55公斤，價值約9,900 元）；得手後，將剪取之電纜線置於址設屏東縣枋山鄉○○村000 ○0 號「晶檳榔攤」旁。嗣於103 年4 月16日16時10分許，為警在上開檳榔攤查獲洪英剛正以美工刀將電纜線去皮，並當場扣得上開電纜線1 批及鉗子、美工刀、鐮刀各1 支等物，且經警循線追查後，始知悉上情。
二、案經曹家榛訴由屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，被告以外之人於審判外
之言詞或書面陳述等傳聞證據，原則上無證據能力，本件證人洪英剛於司法警察調查中所為之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，已據辯護人於準備程序期日明示拒絕納為證據，是上開證人警詢中陳述經查無得為證據之例外情形，應認為無證據能力。
㈡次按「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定
意見，不得作為證據」，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。該條文係92年所增訂的，距今已超過10年，偵查機關應已熟悉該條文之規定。本件證人李秉益於偵查中並未具結，另證人洪英剛於偵查中，檢察官未以證人身分令其具結，而辯護人於準備程序明示拒絕該2 人偵查中之證言，依上開法條規定，證人洪英剛、李秉益偵查中未具結之證言無證據能力。
㈢此外，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有
規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第
1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159條之5 分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查本判決以下引用之被告以外之人於審判外之陳述，經本院於審判程序提示予檢察官、被告及辯護人並告以內容要旨，檢察官、被告及辯護人均表示無意見（見本院卷第103-104頁背面），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力。
㈣至於扣案之物證，並無傳聞法則之適用，且與本案有關聯性
，而被告及辯護人亦未爭執查扣之程序有何不法，應認有證據能力。
二、實體部分㈠證人即本院民事執行處書記官張婉郁到庭結證稱：「拍賣不
是我們拍賣的，我們是拍定後去遷讓房屋，遷讓房屋的點交筆錄是我製作的。謝鍾健瓊有表示要返還的範圍清空了，私人物品都搬離了，執行筆錄是我所寫，筆錄上有寫債權人引導至執行現場，債務人在場，這個債權人是律師代理人去的，債務人謝鍾健瓊有在場。筆錄有寫剩餘物品皆屬第三人所有，第三人為何人不明，這是去現場時債務人跟我們表示他的東西都搬了，剩餘的東西不知道是誰的，是別人的。剩餘的物品是什麼，我沒有仔細確認有哪些，謝鍾健瓊說她的都搬走了，說房間裡的東西不是她的。房子點交，但剩餘物品不處理。點交之後不動產所有權屬於債權人所有及債權人占有狀態」等語（本院卷第54-56 頁），核與本院100 年潮訴字第1 號及臺灣高等法院高雄分院重上字第12號民事判決書所載相符，復有曹家榛所有之土地所有權狀5 紙在卷足憑（警卷第27-31 頁），足認本件犯罪地青楓汽車旅館已經法院拍賣而由告訴人曹家榛拍定，並已經本院將該旅館點交由告訴人占有等事實，應可認定。是青楓汽車旅館既屬告訴人所有及占有，則該旅館（包含機房）內設備及財物，除上開未點交之物外，均應屬告訴人所有，合先敘明。
㈡訊據被告謝江漢於警詢中固坦承：「於103 年4 月初左右賣
電纜線給洪英剛，青楓汽車旅館機房電纜線我答應洪英剛都可以拿去賣，我賣給他新台幣5 千元」等語（警卷第16頁），惟審理中否認有何竊盜犯行，辯稱：「那天洪英剛被警察查獲，他在檳榔攤被抓到，他就要我這樣跟警察說是我要賣給他電纜線的，我想說鄰居幫忙一下沒關係。我不知道他去旅館內偷電纜線，不是我說要賣旅館內的電纜線給他」云云（本院卷第40頁反面）。經查，證人洪英剛經傳拘未到，惟被告於警詢中自白以5 千元將青楓旅館內之電纜線賣給洪英剛之事實，且證人李秉益於本院審理中結證稱：「青楓汽車旅館點交那天我有在場，當天點交範圍有小木屋三十四間，還有一棟大樓，剛要進去左手邊的鐵皮屋，全部都有進去點交。洪英剛去機房剪電纜線，是警察告訴我才知道的，我有去看被剪電纜線的機房，被剪掉的機房，是在當初點交範圍內，電線都被剪走了，整個電路工程都故障不行，要重新叫人配線。本案發生前，裡面的電路功能是可以使用的，當天點交早上才叫電力公司把電拆掉，去的時候還有電，他們有申請斷電，電力公司還在那邊用保險絲，去之前全部功能都正常，他們還使用到我們到才離開的，有個保險絲弄下來沒電，弄上去有電。這些電線被剪之前，裡面有關電路使用是正常的，被剪之後電路電線就故障了，警察通知我們電線被偷剪以後，我們去的時候已經都被破壞掉了，不知道他剪去什麼電線，只知道全部的線路都被拔掉了。我是去看現場被破壞的情形，警方查到的電線不代表是我全部被偷的電線．．．．謝江漢跟他老婆說的剩餘物品在小木屋房間內有放第三人的東西，所以我要求書記官可不可以打破玻璃全部錄影，結果裡面都是垃圾而已（問：剛才的書記官有講，執行筆錄上有寫現場剩餘物品為第三人所有，第三人為何人不明，當時的剩餘物品是什麼？）。不是指機房，是小木屋裡面，我才打破玻璃進去錄影，電沒辦法開門，就從窗戶跳進去錄影。警察通知我們電纜線被偷，請專家評估恢復原本功能要五百多萬，電纜線剪掉要重新配，有的要打牆壁，有的要挖馬路。我們現在沒有再弄上去，材料費不是很多，工錢最多，材料費佔工程的一小部份而已。我跟謝江漢告了七年了，點交那天他知道，他在場還問他要不要幫忙，花盆是我們幫忙搬的。我去電力公司辦復電還沒有辦好之前，電纜線就被剪了」等語（本院卷第56頁反面至第60頁）。足認被告於青楓旅館點交時有在場，且青楓旅館內之電纜線於點交時仍存在，於證人洪英剛被警查獲後，即被剪斷遭竊取之事實應可採信。又扣案之美工刀、鉗子、鐮刀各1 支及電纜線3 袋（重約55公斤）係警員查獲洪英剛時所扣得之本案竊盜工具及贓物，有屏東縣政府警察局枋寮分局扣押物品目錄表、贓物認領保管單及刑事小隊長陳義勇之偵查報告各1 紙在卷足憑（警卷第24頁、第26頁、第1-2 頁）。此外，復有現場照片20幀附卷可證（警卷第82-91 頁），足認被告確有利用不知情無故意之證人洪英剛攜帶上開工具竊取青楓旅館機房內電纜線之事實，應可認定。被告雖辯稱「洪英剛被警察查獲，他在檳榔攤被抓到，他就要我這樣跟警察說是我要賣給他電纜線的，我想說鄰居幫忙一下沒關係。我不知道他去旅館內偷電纜線」，至多犯有刑法第164 條之使人隱避罪云云。然證人洪英剛傳拘未到，亦無其他證據可證明其所辯為真。況且，以被告年已77歲，心智正常，豈可能為幫助鄰居而使自己身陷犯罪之理？㈢又辯護人為被告辯稱縱證人洪英剛所述屬實，被告所為係出
賣他人之物，所犯僅係刑法詐欺取財罪云云。惟查，刑法之詐欺取財罪之構成要件須使被詐欺者陷於錯誤而交付財物，本件被告是否成立詐欺取財罪，除被告主觀上是否有詐欺之意圖外，仍須被害人洪英剛是否有因陷於錯誤而交付財物之事實。而證人洪英剛經傳拘未到，無從得知其是否有陷於錯誤之事實，是本案證據尚不足以證明被告涉有詐欺取財罪，所辯尚不足採信。本件事證已明，被告犯行應可認定，應依法論科。
㈣按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院著有79年臺上字第5253號判例意旨可資參照。查本件被竊之電纜線須以刀片或鉗子等物才足以剪斷，而由扣案證人洪英剛所使用之鉗子、美工刀及鐮刀等工具之照片來看（見警卷第88頁），均屬金屬材質，外表堅硬、外觀呈尖銳或銳利狀，始可剪斷或割斷電纜線。是上開工具為具有危險性之物品，屬前開條文所定之「凶器」無訛。
㈤核被告謝江漢所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之加重
竊盜罪。被告利用不知情無故意之洪英剛竊取上開電纜線，為間接正犯。又證人洪英剛於同一地點，多次取得電纜線之行為，地點同一，時間密接，且侵害同一被害人法益，應視為接續之一行為。爰審酌被告與告訴人間有多年之訴訟糾紛，竟心生憤恨，明知其妻所經營之青楓旅館已經告訴人拍定並占有，竟仍利用不知情之人竊取旅館內之電纜線，實屬不該，且犯罪後否認犯行，仍無悔意，本不應輕罰。惟念及其年近80歲，不宜機構處遇，兼衡本件犯罪手段、情節、其智識程度、生活狀況及被竊財物之損失等一切情狀，量處如主文所示之刑並定易科罰金之折算標準如主文。
三、扣案之鉗子、美工刀及鐮刀係證人洪英剛所有，並非被告所有，業據洪英剛於警詢中所自承（警卷第6 頁），依法不得宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284 條之1 、第299 條第1 項前段，刑法第321 條第1 項第3 款、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡學誼到庭執行職務中 華 民 國 104 年 5 月 25 日
刑事第二庭 法 官 簡光昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 5 月 25 日
書記官 廖苹汝附錄本判決論罪科刑法條文：
中華民國刑法第321條第1項中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。