臺灣屏東地方法院刑事裁定 103年度聲字第1682號聲明異議人即 受刑人 林祐霆上列聲明異議人即受刑人因違反藥事法案件，對於臺灣屏東地方法院檢察署檢察官之指揮執行（103 年度執字第6278、6279號）聲明異議，本院裁定如下：
主 文臺灣屏東地方法院檢察署檢察官一０三年度執字第六二七八、六二七九號不准受刑人林祐霆易服社會勞動之執行指揮處分撤銷。
理 由
一、聲明異議意旨略以：伊前因違反藥事法案件，經法院判決判處有期徒刑5 月、6 月確定，伊於民國103 年11月13日至屏東地檢署執行，然檢察官不准伊易服社會勞動僅因轉讓3 次過多，且其未敘明有何難收矯正之效或難以維持法秩序之情，另伊於本案一審判決後並未上訴，其後亦未再犯他罪，顯見伊已具悔悟之心，為此請求撤銷執行處分而准予易服社會勞動等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。次按犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣
1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動6 小時折算1 日，易服社會勞動。受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第1 項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動。前二項之規定，因身心健康之關係，執行顯有困難者，或易服社會勞動，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不適用之，刑法第41條第1 至4 項亦有明定。是上開條文雖規定受6 月以下有期徒刑之宣告者「得」易服社會勞動，惟若易服社會勞動難收矯正之效或難以維持法秩序者，不適用之，非謂其一提出聲請易服社會勞動，即應准許，檢察官就是否准予易服社會勞動，仍得審查有無難收矯正之效或難以維持法秩序之不宜准許之情形；而所謂之「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」，均屬不確定法律概念，此乃係立法者賦予執行者能依具體個案，考量犯罪所造成法秩序等公益之危害大小、施以自由刑避免受刑人再犯之效果高低等因素，據以審酌得否易科罰金或易服社會勞動，此乃執行者所為關於自由刑一般預防（維持法秩序）與特別預防（有效矯治受刑人使其回歸社會）目的之衡平裁量，非謂僅因受刑人個人家庭、生活處遇值得同情或犯後態度良好即應予以准許，且法律賦予執行檢察官此項裁量權，僅在發生違法裁量或有裁量瑕疵時，法院始有介入審查之必要。
三、又檢察機關辦理易服社會勞動作業要點業經法務部於98年7月6 日以法檢字第0000000000號函訂定，嗣又於99年6 月3日以法檢字第0000000000號函修正第4 、5 、7 、8 、10、
14、20點條文，增訂第21點條文，並自00年0 月0 日生效，其中第5 點第1 目、第8 目分別規定：「數罪併罰之數罪均得易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦得聲請易服社會勞動」、「有下列情形之一者，應認有『確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序』之事由：1.三犯以上且每犯皆因故意犯罪而受有期徒刑宣告之累犯。2.前因故意犯罪而受逾六月有期徒刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內故意再犯本案而受有期徒刑之宣告者。3.前因故意犯罪於假釋中，故意再犯本案而受有期徒刑之宣告者。4.三犯以上施用毒品者。5.數罪併罰，有四罪以上因故意犯罪而受有期徒刑之宣告者。」
四、經查：㈠本件聲明異議人即被告林祐霆，前因違反藥事法案件，經本
院以102 年度訴字第1161號判決判處有期徒刑4 月、5 月、
6 月，並定其應執行有期徒刑10月，其中經判決判處有期徒刑5 月、6 月部分，因檢察官、被告均未上訴先行確定在案。因異議人所犯違反藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，係法定本刑最重有期徒刑7 年以下之罪，故上開有期徒刑之刑，不得依刑法第41條第1 項規定易科罰金，經異議人遂向臺灣屏東地方法院檢察署聲請易服社會勞動，經檢察官認異議人因3 犯轉讓K 他命，認不執行所宣告之刑，難收矯正之效，否准異議人易服社會勞動之聲請等情，業經本院調取臺灣屏東地方法院檢察署103 年度執字第6278、6279號執行案卷核閱屬實。
㈡惟按「有下列情形之一者，應認有『確因不執行所宣告之刑
，難收矯正之效或難以維持法秩序』之事由：1.三犯以上且每犯皆因故意犯罪而受有期徒刑宣告之累犯。…」，檢察機關辦理易服社會勞動作業要點第5 點第8 目之1 定有明文，且觀諸該辦法第5 點第8 目之1 立法理由：「過失犯非故意犯罪，可責性較低，刑罰對於過失犯之嚇阻效力較弱，故是否准許易服社會勞動，宜與故意犯作區隔。又拘役與罰金皆屬輕微之刑罰，對於犯罪情節輕微者於准許易服社會勞動上，宜較處徒刑者採取更寬鬆的態度。刑法第四十七條一項於九十四年修正為『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』是九十五年七月一日新刑法修正施行後，須前犯為受徒刑之執行，再犯之罪須為故意犯始構成累犯，惟再犯之罪不以受徒刑之宣告為限，受拘役或罰金之宣告者，亦包含在內。故於第八目（原立法理由誤載為第六目）第一目規定限於『三犯以上』且『每犯皆因故意犯罪而受有期徒刑宣告之累犯』，即認確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序。所稱『三犯以上』係指本案為第三犯或第三犯以上受刑之執行。『每犯皆因故意犯罪而受有期徒刑宣告之累犯』係指每犯（包含第一次犯罪）皆為故意犯，因而將過失犯排除在外，且每犯皆須受徒刑之宣告確定，因而將拘役、罰金等輕罪排除在外，每犯間均須相隔五年以內，始符合所謂『五年以內故意再犯』之累犯要件，故除第一犯無所謂累犯之問題外，其餘各犯皆須為累犯。」是依此等立法理由觀之，應認所謂「三犯以上且每犯皆因故意犯罪而受有期徒刑宣告之累犯」之規定，解釋上係以「受刑人本案係受有期徒刑之宣告且該當刑法第47條第1 項累犯之要件，又前另有2 次或2 次以上受有期徒刑之宣告且除第1 次受有期徒刑宣告時無需該當累犯規定外，其餘均應該當累犯之規定」者，始屬該當。
㈢是以，觀以異議人所犯本件違反藥事法案件，固有轉讓3 次
偽藥之犯行，然本案並非異議人之第三犯或第三犯以上受刑之執行，是異議人與前揭「三犯以上且每犯皆因故意犯罪而受有期徒刑宣告之累犯」之要件顯然相悖，而本件執行檢察官遽為否准異議人易服社會勞動，於法自有未恰。
五、綜上所述，本件執行檢察官所為否准異議人易服社會勞動之指揮執行既有失當，業如前述，則原處分既有不當，本院爰將原執行處分撤銷，由檢察官另為適法之執行指揮。
六、依刑事訴訟法第484 條、第486 條規定，爰裁定如主文。中 華 民 國 103 年 12 月 19 日
刑事第五庭 法 官 林家聖以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於收受送達後5 日內向本院提出抗告書狀敘述抗告之理由抗告於臺灣高等法院高雄分院。
中 華 民 國 103 年 12 月 19 日
書記官 粘嫦珠