臺灣屏東地方法院刑事裁定 103年度聲字第209號聲 請 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官受 刑 人 郭豐慈以上聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（103 年度執聲字第124 號），本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人郭豐慈因違反妨害兵役治罪條例等案件，先後經判決判處如附表所示之刑，均經確定，依刑法第53條及第51條第5 款規定，應定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項，聲請裁定其應執行之刑等語。
二、按數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年；又數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第51條第5 款及第53條固定有明文。惟所謂「數罪併罰」，依刑法第50條之規定，係指「裁判確定前犯數罪」者，始併合處罰之，裁判確定後另犯罪，不在數罪併罰規定之列，司法院大法官釋字第98號解釋意旨參照。而所謂「裁判確定前」，應以聲請定執行刑之各罪中最先裁判確定案件之確定時為準，換言之，必須其他各罪之犯罪行為時，均在最先一罪判決確定前始符合數罪併罰之條件，是一人犯數罪，是否於裁判確定前所犯，應分別將各案犯罪之發生時期（即犯罪時），與最先裁判確定案件之確定時作比較，視其各罪之犯罪時，係在該最先裁判確定案件之確定前，抑在該案裁判確定後，以決定其各罪宣告刑有無數罪併罰之適用。
三、經查：
（一）受刑人因犯如附表編號1 所示之違反職役職責罪，經國防部北部地方軍事法院以101 年訴字第218 號判決判處有期徒刑8 月，緩刑2 年，緩刑期間付保護管束，於附表所示之日期確定，嗣又經國防部南部地方軍事法院102 年撤緩字第8 號裁定撤銷緩刑，於民國102 年10月18日確定；又犯如附表編號2 所示之妨害兵役治條例罪，經本院以102年度簡字第328 號判決判處有期徒刑3 月，且於如附表所示之日期確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份及上開各相關刑事裁判書在卷可稽，堪以認定。
（二）聲請意旨雖以受刑人所犯如附表所示二罪合於數罪併罰之要件，聲請依刑法第51條第5 款及第53條定應執行刑，惟查，本件聲請定執行刑之如附表所示各罪中，最先裁判確定之罪係附表編號1 所示之罪，依前開說明，必須受刑人其他各罪均係在此罪判決確定即101 年11月12日之前所犯，始符合數罪併罰之條件，惟受刑人所犯如附表編號2 妨害兵役治罪條例第5 條第5 款之妨害臨時召集罪，其該當構成要件為「應受召集，無故逾入營期限二日」，而該案受刑人之應受召集日為101 年11月12日等情，有該判決在卷可查，是以，其犯罪日期為101 年11月15日（參照臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第32號研討結果），足堪認定，聲請人認係101 年11月12日，容有誤會，則其犯罪時間既係在最先判決確定之如附表編號1所示之案件判決確定之後，揆諸前揭說明，顯不符合數罪併罰之要件，受刑人所犯如附表所示二罪自不得合併定應執行刑。綜上，聲請人就受刑人所犯如附表所示二罪聲請合併定應執行刑，於法尚有未合，應予駁回。
四、爰依刑事訴訟法第220 條，裁定如主文。中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
刑事第二庭 法 官 羅森德以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀敘述抗告之理由抗告於台灣高等法院高雄分院。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
書記官 劉裕宸