臺灣屏東地方法院刑事判決 103年度訴字第490號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 周美梅選任辯護人 鍾治漢律師上列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第6310號），本院判決如下：
主 文周美梅犯公務員利用職務上之機會詐取財物未遂罪，處有期徒刑肆年貳月，褫奪公權伍年。
事 實
一、周美梅自民國101 年9 月10日起擔任屏東縣崁頂鄉公所（下稱鄉公所）行政室課員，負責辦理該公所總務工作，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。102 年間，鄉公所內文書作業流程為：承辦人簽呈、課長批核、相關單位會簽後，送至秘書潘明蘭處批核蓋章，並蓋鄉長林家和之甲章代為決行；如為建設課之公文，則再送行政室主任林坤佑以鄉長林家和乙章代為決行。而秘書潘明蘭因不嫻熟所掌業務，又知周美梅曾任鄉公所主計員，故經手公文多先交由周美梅審核把關，但仍交回由潘明蘭決之，周美梅並未蓋章。
二、戴志霖係上峰土木包工業（設臺南市○○區○○里0000000號，原名義負責人黃言章，已歿）之實際負責人兼經理。
緣崁頂鄉公所於101 年10月間辦理○○○鄉○○村巷道AC改善工程」採購案公開招標，由上峰土木包工業以新臺幣（下同）910,000 元得標，後又辦理追加金額169,680 元，而於
101 年12月28日竣工，嗣於102 年1 月22日完成驗收，戴志霖遂於同年3 月1 日檢具發票向該鄉公所請款。而此廠商請款文書，循上開流程，會經過周美梅處由其過目，再交回秘書潘明蘭處繼續審核流程。
三、詎周美梅利用上述核閱公文機會得知上峰土木包工業欲請款，竟基於意圖為自己不法所有之利用職務上機會詐取財物之犯意，利用上述審核辦理請款之結算書之機會將之積壓，再囑咐不知情之鄉公所建設課承辦人羅富源聯繫上峰土木包工業人員出面討論，羅富源遂聯絡戴志霖，戴志霖遂於102 年
4 月9 日11時前往崁頂鄉公所後方小辦公室內與周美梅單獨見面。周美梅當面向戴志霖佯稱：伊代表鄉長，如欲順利處理此事，則需支付本案決算金額約一成即12萬元等語，以此方式施用詐術。戴志霖雖自始無付款之意，仍因欲知其所言全情，持續與周美梅對談，同時秘密錄影。經雙方討價還價後，周美梅主動降為10萬元，戴志霖仍未應允，隨即離去。
嗣於當日18時許，周美梅又去電告知戴志霖：「不用那麼高、今天那個不用那麼高…」等語，主動欲調降索取金額。同年月19日11時45分兩人又約見於崁頂鄉公所後方小辦公室商議，周美梅主動將索取金額降為9 萬元，經討價還價後，周美梅乃調降為7 萬元。戴志霖佯以2 萬元作為前金交付周美梅，然遭周美梅以「一次解決」為由拒收，戴志霖乃以需與老闆（黃言章）研商為由拖延，始終未付款，周美梅詐欺取財犯行因而未遂。
四、案經嘉義憲兵隊及法務部廉政署移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部份：被告及其辯護人同意本判決所引用被告以外之人之審判外陳述均有證據能力（見本院卷第71頁）。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第
159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1項亦有明文規定。本件被告及其辯護人同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力。
本院審酌上開陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、本判決下列所引用其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨認、宣讀或告以要旨而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、實體部分：
一、前揭事實業經被告周美梅坦承不諱，且其對於詐欺取財之主觀犯意及多次與戴志霖議價欲詐取財物未遂之客觀行為均承認（見本院卷第70頁背面～71頁、第89頁背面）。又查：
㈠被告周美梅自民國101 年9 月10日起擔任屏東縣崁頂鄉
公所行政室課員，負責辦理鄉公所總務工作，至案發後之103 年4 月2 日退休，另曾為鄉公所主計員等事實，有屏東縣崁頂鄉公所屏崁鄉廉字第00000000000 號函、第00000000000 號函及附件（見本院卷第10～13、31～41頁）在卷可參，是被告周美梅為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。而前述崁頂鄉公所內文書作業流程中，秘書潘明蘭會將公文交由周美梅審核把關，周美梅因而知悉本件戴志霖欲請款之事等情，為被告周美梅坦承不諱，核與證人潘明蘭、林坤佑、林家和於廉政官詢問、偵查中證述情節相符，亦堪信為真實。
㈡上峰土木包工業就○○○鄉○○村巷道AC改善工程」得
標、施工、驗收、請款等情，為證人戴志霖證述明確，另有屏東縣崁頂鄉公所屏崁鄉見字第00000000000 號函（含收據、憑證、驗收紀錄）、決標公告、工程決算書各1 份在卷可參（見偵卷第76～79、93～96、97～165頁），此部分亦堪認屬實。
㈢而被告周美梅與戴志霖單獨約見於崁頂鄉公所後方小辦
公室商談2 次，內容為佯以鄉長之名索賄，並去電告知戴志霖「不用那麼高」等語之情，為被告自承不諱，核與證人戴志霖、羅富源所述一致，並有電話雙向通聯紀錄1 份在卷可參（見他字卷第111 ～112 頁）。而被告周美梅與戴志霖在崁頂鄉公所後方小辦公室商談2 次之內容，經戴志霖錄音後，自行作成譯文，並經法務部廉政署廉政官勘驗後再次作成譯文，又擷取畫面與屏東縣崁頂鄉公所內建築比對相符，此有光碟1 張、譯文2 份、照片16張在卷可參（見證物袋及他字卷第7 ～10頁、第137 ～159 頁、第134 ～136 頁）；此均提示予被告辨識，其對內容並不爭執（見本院卷第66頁背面、第85頁背面～86頁），是此部分亦可認定為事實。
㈣綜上，上開被告自白事實情節，核與前揭證據所顯示之
內容相符，足見其自白與事實一致，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、法律適用部分㈠按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務機會詐
取財物罪，以依據法令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取財物，為其構成要件。所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。其所利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限（最高法院98年度台上字第4789號判決意旨參照）。查被告周美梅於案發時任職於屏東縣崁頂鄉公所，且因曾任主計員備受秘書潘明蘭信賴，因而有接觸前揭請款文書之機會，其利用此機會而為本件詐欺取財犯行，自屬「利用職務上之機會」。而被告未自戴志霖處取得金錢乙事，亦認定如前。
㈡是核被告所為，係犯貪污治罪條例第5 條第2 項、第1
項第2 款之公務員利用職務上之機會詐取財物未遂罪。至辯護人對於論罪罪名辯護略以：本件並非被告業務上執掌之事項，論罪法條應更正為刑法第339 條第3 項、第1 項及第134 條之公務員詐欺取財未遂罪始適法允當等語（見本院卷第73～76頁、第89頁背面～90頁背面）。惟按公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限，刑法第134 條定有明文。被告係公務員而利用職務上之機會詐取財物，依貪污治罪條例第2 條規定，應依同條例規定論處，此亦符合刑法第134 條之但書規定，立法者既已明文排除該條本文之規定，自不應以之論罪（最高法院57年度第
2 次民、刑庭總會會議決議（二）參照），辯護意旨尚非可採。
㈢被告先後與戴志霖約見相談2 次、電話通訊1 次等行為
，於自然意義上雖屬數行為，然時間、地點亦極為密接相近，所侵害者為同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，且出於同一公務員利用職務上之機會詐欺取財犯意所為，應視為數個舉動之接續行為，於法律評價上應認屬接續犯之單純一罪。再被告意圖為自己不法所有，佯以鄉長之名對廠商戴志霖索賄之行為，已著手行使詐術；雖戴志霖稱其並無付款真意（見偵卷第49～51頁），亦未繳付任何款項，然本案係被告主動向戴志霖所款，並非戴志霖誘發被告之犯意，故無所謂「陷害教唆」之問題（最高法院98年度台上字第7699號判決）。又被告已著手於詐欺取財之行為，雖未取得款項，仍應認為已屬未遂之程度，而該罪有罰未遂，乃依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。另被告前揭犯行固無所得，惟其欲向戴志霖索取之金額，經雙方議價最後調整為
7 萬元，此觀廉政官製作之譯文甚明（見他卷第152 頁），無從依貪污治罪條例第12條第1 項規定予以減輕其刑，併此敘明。
㈣爰審酌被告前未曾因犯罪經法院判罪處刑，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚佳；而被告身為公職人員，不知廉潔自持，妄稱代表鄉長而意圖詐取工程施作廠商金錢，其行為無異將公所業務視作囊中禁臠及業外收入之生財工具，其犯罪動機及目的，無非係為滿足自己之金錢慾望，俱無足憫。而被告於偵查中一再避重就輕、推諉卸責，先以「不記得」辯解（見偵卷第
34、35頁），嗣經法務部廉政署廉政官播放前揭錄影畫面，且告以貪污治罪條例第8 條第2 項減刑規定，循循善誘後，被告仍以「我鬼扯、亂講、開玩笑的」（見同卷第42、43、44頁）等語意圖卸責，徒耗司法資源甚鉅；而被告雖於本院第三次準備程序後及審理中坦承犯罪事實，惟於審理中仍迭以「開玩笑」、「他拿錢給我，我不要」、「我只是跟他哈拉而已」等語（見本院卷第87～89頁）避重就輕，即使認罪後也對其前揭有辱官箴、清廉之行為無一句悔悟之言，難認其犯後已有悔意，不宜輕縱。復審酌被告犯罪之手段、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依貪污治罪條例第17條之規定宣告如主文所示之褫奪公權期間，以示懲儆。
參、不另為無罪諭知部分：
一、本件公訴意旨認：被告前揭犯行，因其負責辦理該公所小額採購招標、工程發包、估驗等工作，且對工程發包及估驗有實質影響力，應亦涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第
3 款之對於職務上之行為要求賄賂罪（公訴意旨並未特定為要求、期約或收受賄賂，惟考本件被告行為階段，公訴意旨應係論以要求賄賂罪）等語。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；且犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1 項分別定有明文。
三、訊據被告固坦承前揭事實，已如前述；惟堅決否認本案為其職務上之行為，辯稱：廠商請款並非被告之業務執掌，故被告所為詐欺犯罪並非其職務上之行為等語。故此部分爭點即為：本件工程得標廠商完工後辦理請款之流程，是否為被告周美梅「職務上之行為」。爰悉述如下：
㈠按「職務上之行為」，係指依據法令從事公務之人員，
在其「職務」範圍內所應為或得為之行為（最高法院58年台上字第884 號判例、100 年度台上字第731 號判決、94年度台上字第628 號判決意旨參照）。查：
1.於本案發生期間，被告周美梅在屏東縣崁頂鄉公所行政室課員，負責辦理該公所總務工作，已如前述。而其工作管理業務為：廳舍管理、物品、車輛、工友管理、勞健保險，提撥勞工退休準備金、一般財物、勞務採購、綠色採購、其他（長官交辦事項）等，有屏東縣崁頂鄉公所屏崁鄉廉字第00000000000 號函之附件在卷可參（見本院卷第12頁）。另被告當時任職之人令記載為：屏東縣崁頂鄉公所（000000000A），課員（1133），委任第5 職等（P05 ）或薦任第6 職等至薦任第7 職等（P06-P07 ），職務編號（A150020），一般行政職系（3101），暫支委任第3 職等年功俸1 級，330 俸點等情，有屏東縣崁頂鄉公所屏崁鄉人字第0000000000號令在卷可參（見本院卷第35頁）。前揭書證均無從認定「工程得標廠商完工後辦理請款之流程」為被告之業務執掌。
2.再證人即鄉公所鄉長林家和證稱：「我認為周美梅比較有經驗，所以我會參考她的意見，但不一定會照做」、「周美梅在鄉公所服務三、四十年，對於公文及業務比較熟，所以秘書都會請教她。我對秘書常去請教周美梅的意見並沒有特別的指示」、「我並沒有給她（周美梅）此種權力（在外以鄉長名義表示可以決定相關業務的事項），也沒有告訴她可以這樣做」等語（見偵卷第84頁）。參以證人即鄉公所秘書潘明蘭亦證稱：「（周美梅與鄉長）僅為長官部屬的關係」、「鄉長也同意周美梅看公文比較內行，有不懂的地方可以請教她，而且她曾經擔任主計多年，我認為她審核把關很厲害，所以公文經由她幫我解釋過，我會比較安心。她並沒有對公文的內容下任何指示，還是由我及鄉長決定公文」等語（見偵卷第73、74頁）。
上開證人所述互核一致，堪信為真實。是此部分之證據亦難認定被告周美梅曾受其上級命令其負責本案廠商請款為業務乙事，自不能以被告義務性回應秘書潘明蘭之請教，逕認為此為被告職務範圍內所應為或得為之行為。
㈡又公訴意旨並未明確指出所謂「實質影響力」之理論內涵及認定依據。查：
1.最高法院曾於100 年度台上字第3656號判決中闡明：「公務員違背職務之行為，通說雖係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言，但所謂職務範圍之行為，如事務官之有法定職務權限（如公務人員任用法之職務列等表所定之職務）為據者不論矣，就政務人員而言，鑒於政策決定影響之層面甚廣，祇須該行為與其職務具有關連性，且依該公務員之身分地位所產生對該職務實質上之影響力所及者，即屬相當，不以親力親為為必要。蓋國家分官設職，各有所司，即以縣（市）政府公務員為例，其課長級之職責，依職務列等表等所定之職務類別，已足以判定其職務範圍內所應為或不應為者為何，但就民選縣（市）長而言，其綜理縣（市）政，依法享有統轄代表權、組織權、人事任免權、財政權、法規權及重要委員會之主導權，又負有兌現政見之承諾，則所轄各局（處、室）政務莫不與其縣（市）長職務有關連性，雖非親自掌理之事務，依其身分地位自足以形成一定程度實質上之影響力，倘有恣意不應為而為，或應為而不為之情形，即應認為該當於違背職務之行為，如此方符嚴懲貪污，澄清吏治之立法本旨。」對「實質影響力」理論有相當之充實。
2.是本院認貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之「職務」之標準若採「實質影響力」此認定標準，應係彌補通說「法定職務說」在政務人員或民意代表等「高階」公務員之職務範圍認定可能出現偏誤。而本件被告僅為屏東縣崁頂鄉公所行政室課員，係事務人員，且官等非高，揆諸前揭說明，其職務權限既有職務列等表等為據，已足以判定其職務範圍內所應為或不應為者為何，應無引用「實質影響力」作為判斷依據之必要。
3.再公訴意旨固引用證人即前鄉長蔡和順證述做為證據；惟被告為前揭犯行時，鄉長已更迭為林家和，鄉公所組成既已改變，鄉長林家和及秘書潘明蘭復已證述如上，自不能以前鄉長所賦予被告之責任或權力，逕推認本案被告之情況。另檢察官復未舉證被告周美梅有何身分、財力、關係、勢力等，足認其對於屏東縣崁頂鄉公所之業務具有「影響力」，自不能逕為被告不利之認定。
四、依上所述，公訴人所舉之證據均不足以證明被告周美梅前揭所為，除前揭有罪部分，另亦構成貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上之行為要求賄賂罪，此外本院復查無其他證據證明被告此部分確有公訴人所指之貪污犯行。從而，被告此部分犯罪尚屬不能證明，基於無罪推定之原則，本應就此部分為被告無罪之諭知，惟公訴人認被告所涉上揭犯嫌，與本件前經判決有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第5 條第2 項、第1 項第2 款、第17條，刑法第11條前段、第25條第2 項、第37條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官邱耀德到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 12 日
刑事第六庭 審判長法 官 王以齊
法 官 陳秀慧法 官 孫少輔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 12 月 12 日
書記官 洪韻雯附錄本案論罪科刑法條貪污治罪條例第5 條有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。