臺灣屏東地方法院刑事判決 104年度侵訴字第19號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 郭聰俊選任辯護人 柳聰賢律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第8299號）本院判決如下：
主 文辛○○連續對於未滿十四歲之男子為猥褻之行為，處有期徒刑陸年，減為有期徒刑參年；又連續對於未滿十四歲之男子為性交，處有期徒刑伍年；應執行有期徒刑柒年。
事 實
一、辛○○於民國91年至94年5 月間陸續擔任代號己○（卷內代號0000000000，00年生，真實年籍姓名詳卷）、代號甲○（卷內代號0000000000E ，00年生，真實年籍姓名詳卷）、丁○（卷內代號0000000000F ，00年生，真實年籍姓名詳卷）、乙○（卷內代號0000000000I ，00年生，真實年籍姓名詳卷）、戊○（卷內代號0000000000T ，00年生，真實年籍姓名詳卷）、丙○（卷內代號0000000000Y ，00年生，真實年籍姓名詳卷，下統稱被害人）之桌球教練，並共同於屏東縣長治鄉長興村媽祖廟之活動中心2 樓（下稱長興村活動中心）練習，且因教學關係會有開車接送被害人之情，而有帶被害人回有位於屏東縣屏東市○○街之住處（下稱豐年街住處）、或其於91、92年間搬家後位於屏東縣○○鄉○○街○○號住處（下稱長生街住處，已於105 年2 月賣出）並單獨相處之機會。詎辛○○明知己○、甲○、丁○、乙○、戊○、丙○均為未滿14歲之男子，竟於其擔任渠等桌球教練之練球之權勢及機會：
㈠、基於對於未滿14歲男子猥褻之概括犯意：
1、於91年至94年5 月間，連續在長興村活動中心、豐年街住處、長生街住處，或接送己○而與己○在車上相處之機會，以徒手深入己○褲子內或脫去己○褲子，撫摸己○陰莖之方式，及以其口含己○陰莖，為己○口交之方式，對己○為猥褻之行為100次。
2、於91年至94年5 月間，連續在長興村活動中心，以脫去甲○褲子，徒手撫摸甲○陰莖之方式，及以其口含甲○陰莖，為甲○口交之方式，對甲○為猥褻之行為50次。
3、於91年至94年5 月間（扣除期間中斷未練球之92年8 月30日至94年2 月丁○二年級至三年級上學期），連續在長興村活動中心、豐年街住處、長生街住處，或接送丁○而在車上與丁○相處之機會，以脫去丁○褲子，徒手撫摸丁○陰莖或要求丙以手撫摸其陰莖，及以其口含丁○陰莖，為丁○口交之方式，對丁○為猥褻之行為160次。
4、於91年至94年5 月間，連續在長興村活動中心，以隔著褲子撫摸乙○陰莖之方式，對乙○為猥褻之行為3 次。
5、於91年至94年5 月間，連續在長興村活動中心、豐年街住處，或接送戊○而在車上與戊○相處之機會，以脫去戊○褲子，徒手撫摸戊○陰莖，及以其口含戊○陰莖，為戊○口交之方式，對戊○為猥褻之行為41次。
6、於91年至94年5 月間，連續在長興村活動中心或豐年街住處，以脫去丙○褲子或直接伸入丙○，徒手撫摸丙○陰莖，及以其口含丙○陰莖，為丙○口交之方式，對丙○為猥褻之行為30次。
㈡、基於對於未滿14歲男子性交之概括犯意：
1、於91年至94年5月間（扣除期間中斷未練球之92年8月30日至94年2月丁○二年級至三年級上學期），連續在長興村活動中心、豐年街住處、長生街住處，或接送丁○而在車上與丁○相處之機會，要求丁○含住其陰莖，為其口交等方式，對丁○為性交之行為8次。
2、於91年至94年5月間，在豐年街住處，要求丙○含住其陰莖，為其口交等方式，對丁○為性交之行為1次。
二、案經己○、丁○委由告訴代理人蔡明樹律師訴由及甲○、戊○訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身份之資訊」、「行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別前項兒童及少年身份之資訊」，性侵害犯罪防治法第12條第2項、兒童及少年福利法第46條第2 項分別定有明文。本件判決書如記載己○、甲○、丁○、乙○、戊○、丙○之姓名、年籍等資料，有揭露足以識別被害人身份資訊之虞，爰依上開規定不記載渠等之姓名、年籍資料，而以代號或上開稱謂為之，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本件以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官及被告辛○○、辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力（見本院卷第33頁反面至第34頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告等涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用卷內之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158 條之4 反面解釋，亦均得為證據，均合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告辛○○固坦承於91年至94年5 月間陸續擔任被害人之桌球教練，並共同於屏東縣長治鄉長興村媽祖廟之活動中心2 樓（下稱長興村活動中心）練習，且因教學關係會有接送學童之情，惟否認有何如事實欄所載之性交及猥褻犯行，辯稱：我雖有接送小朋友，但未曾單獨帶他們到豐年街或常生街住處，只有長生街新居落成時有宴客而邀請家長及小朋友，未曾猥褻或性侵被害人，可能是有些學生被我修理對我不滿才會想報復我云云（見本院卷第32頁反面）；辯護人則為被告辯稱：本件僅有被害人之指述，且被害人對於被害之具體年月日、地點及方法均未能具體陳述，沒有補強證據等語。
二、經查：
㈠、上開犯罪事實，業據：
1、證人即告訴人己○於偵查中及本院審理中分別證稱：我是一年級加入羽球隊，（第一次）是在長興村活動中心，只有我跟被告兩個人在，他將我抱上桌球桌，「將手伸進我褲子內摸我的陰莖，幫我打手槍」；「他也曾對我作過口交」，他未曾要求我幫他口交或摸他陰莖，都是他對我；被告對我性侵最後一次是在他長生街住處，那時只有我們兩個人，他帶我去二樓，也是摸我的陰莖及幫我打手槍；被告這樣的行為一星期應該有兩三次；被告這些行為有在我們練球的地方、長治鄉的新家、豐年街的老家；被告作這些行為時應該有其他人（小朋友）在場，但是因為我們從小教練就這樣對我們，所以大家看到時不會有特別的反應；被告開車載我回家也會摸我的陰莖；不一定會將我的褲子脫掉，有時候會（他卷第54-58 頁）；第一次是在長興村活動中心，活動中心外面的人是看不到的，走上去有兩層鐵門鎖，他那時就是幫我摸生殖器，我國小一到四年級都有發生過這些事，他對我做這些動作一定是超過上百次，我是以一星期1-2 次計算，他也有用他的嘴巴含我的生殖器；100 次是我大約推算出來的，確切的次數不知道；被告對我口交的地點有我們「練球的地方、豐年街住處、長生街住處」；在車上會撫摸我的生殖器，沒有口交行為；當時我們年紀小不懂反抗，被告沒有使用暴力或恐嚇方式強迫我，就是教練對我而言是一種權力象徵，大家都會聽他的話；我當時有因被告行為致尿道發炎就診等語（本院卷第92-98 頁）。
2、證人即告訴人甲○於偵查及本院審理時分別證稱：被告不曾接送過我，當時被告會把我的褲子脫掉，「撫摸我的生殖器」，也「會用嘴巴幫我口交」，時間約3 至5 分鐘，都是在長興村活動中心；第一次是在我打桌球沒多久就有這樣的行為，最後一次是在事情爆發以後，是在我小學三年級下學期的時候，地點也是在活動中心；其他小朋友應該都有看過；被告不曾用暴力威嚇方式強迫我，他平時不會很兇，但因為他是教，練所以還是會聽從被告的要求等語（他卷第79 -81頁）；被告會對我摸下體跟用嘴對我的下體口交；我沒有幫被告口交；被告摸我的生殖器、用嘴巴含我的生殖器，次數超過100 次，我之前警詢有說過50次不到100 次，但次數上我只記得很多次，一星期有3-5 次，被告對我口交時，大家都看得到被告也不避諱；（被告的行為）我會覺得不舒服，但我當時年紀小，不知道也沒辦法反抗，被告對我口交時，大家都看得到，被告也不避諱；我是因為年紀小不知道反抗，跟教練平常的權威，所以不敢反抗等語（本院卷第98-103頁）。
3、證人即告訴人丁○於偵查及本院審理時證稱：第一次是加入球隊1 、2 個月後，在長興村活動中心2 樓，當時只有我跟他在場，他有將我的褲子脫掉，用嘴巴含我的生殖器，也有用手摸；他也有叫我用手摸他的生殖器，也叫我用嘴巴含他的生殖器。當時他沒有強制的行為，不會打我也不會罵我，只是會要求我做這樣的行為；（除了長興村活動中心外），他還有在他兩個家、車上等地點對我做這些事情；他對我作這些事情，有時候會有他人在場；我比較小的時候幾乎天天會去練球，到小學2 年及一個星期大約有3-5 次，二年級轉學後比較少，有一段時間沒去，後來一星期練球2 、3 天，大概一星期會有1 、2 次等語（他卷第70-73 頁）；我中班開始跟被告練球，二年級有斷，到三年級下學期才又回去練習；被告要我先幫他打手槍再口交，並射精在我嘴裡，鹹鹹臭臭的，被告做這些事時有時候會有人看到；我幫他口交性交的次數很多次，幾乎一星期3-5 次，我不知道正確的次數因為太多次了，被告對我為性侵行為有在長興村活動中心、汽車上，他兩個家；被告對我口交、打手槍，或我幫他口交、打手槍，過程中他沒有強迫我，被告的陰莖上方體毛有一顆痣，不是在生殖器正上方，是在左（或）右兩邊一點點等語（本院卷第130 頁反面至第136 頁反面）。
4、證人即被害人乙○於本院審理時證稱：我在被告那裡練球的時候，被告在長興村活動中心時會隔著褲子摸我的生殖器，這種情形大約3 、4 次，我沒有閃過；我沒有幫被告口交過，被告也沒有幫我口交過等語（本院卷第125 頁反面至第
130 頁）。
5、證人即告訴人戊○於偵查及本院審理時分別證稱：被告會幫我把褲子脫掉，用手摸我的生殖器，他也會用嘴巴幫我口交，有一次被告帶我去他老家，他叫我躺在床上，後來就幫我把褲子脫掉，用手摸我的生殖器跟幫我口交；他在長興村活動中心、豐年街住處跟車上對我作這些事情；第一次作這樣的行為好像是我打桌球沒多久，最後一次應該是小學三年級下學期；在球場做這些行為會有其他球員在場；我在警詢說次數有40幾次，我是把有印象的記下來，以頻率來算一星期
2 、3 次等語（偵卷第86-88 頁）；我國小一到六年級都在被告那邊練球，他在屏東市的家對我做性侵的動作，撫摸性器官的動作，那次是被告新居落成時，他拿糖果誘拐我到沒人的公共廁所；他對我做這些行為大部分都在球場，用手脫我的褲子，他摸我生殖器的頻率，一星期有2 、3 次；被告沒有叫我用嘴巴含住他的生殖器，他用嘴巴含住我的生殖器有2 次，1 次在被告屏東市的家，1 次在球場；我被性侵的地點有球場、老家、廁所跟車上；我曾經因為不舒服將其推開，這樣的情形有1 次，是被告用嘴巴含住我的生殖器的情形，我把他推開後，被告就停了等語（本院卷第103-108 頁）。
6、證人即告訴人丙○於偵查及本院審理時分別證稱：我是國小二或三年級開始學球，我們都在長興村活動中心練球，他曾經用手摸我的下體及用嘴巴碰我的下體就像幫我口交；也有要求我摸他的陰莖；曾經有一次要求我用嘴巴碰他的陰莖；被告對我做這些行為的地點大多在球場，在球場時都是用手，有時候會把褲子脫下來，有時候會伸進去；其他地點還有在忠孝國小的家，他這樣帶我去他家的次數不會超過5 次，每次去都會用手碰我的陰莖或用嘴巴碰觸我的陰莖；當時和我一起打球的人都有看過；他長生街住處我只有去過1 次，那是因為他新居落成，我跟大家一起去，他長生街住處沒有進去過；被告做這些行為的頻率每個星期會有1-3 次，有詞後可能只是摸一下；被告做這些行為時沒有恐嚇或威脅等暴力行為，可能因為他是教練，所以大家都不會反抗；被告在球場時都只會用手碰觸陰莖，只有在被告帶我去他家時才會對我做口交的情形，在球場時被告都只會用手碰觸陰莖，或拉我們的手去碰他的陰莖，只有帶我去他家時被告會對我做口交的動作等語（他卷第213-217 頁）；我是國小三年級到五年級跟被告練球，我有看過被告對其他小朋友上下其手，他手會摸同學的性器官，不只一個，一起打球的小朋友基本上都有，摸我的次數我記不清楚；被告曾用嘴巴吸我的生殖器，在球場有1 次，還有1 次在被告忠孝國小附近的家中，當時被告的太太在樓下，小孩在念書；被告有叫我用嘴巴含住他的生殖器，有一次在忠孝國小附近，有一次是我們到外縣市比賽的時候，什麼地點我忘記了，他叫我含的當下我有覺得很噁心，跟他說不要，我說之後就沒有再用了，他幫我（口交）時，第二次我有說我不喜歡，他就沒有繼續了；被告對我猥褻最少3 、40次對我口交不會超過5 次，當時教練並沒有強迫壓制我們，是教練權威關係讓我們不敢反抗等語（本院卷第108-112 頁）。
㈡、衡以本件查獲時雖係證人己○、戊○主動至警局報案，惟以本件證人己○、戊○出面報案時（103 年8 月29日、103 年10月1 日）已事隔本案多年，倘非係其親身經歷之事而使證人己○印象深刻、對其心理影響深遠，實難想像己○有如被告所述，僅因被告於（多年前）練球有體罰之情，即設詞誣指被告之理；況甲○、丁○、乙○、丙○遭被告性侵之情，除同上開說明，難認有僅因被告於（多年前）練球有體罰之情，即動輒設詞誣指被告之理外，以渠等情節之查獲經過尚非其等主動提出報案，且於報案前亦未就報案細節等情有所討論，甚而係檢警通知始到場說明等節，業經渠等於本院審理時分別證述明確（本院卷第99頁反面、第106 頁、109 頁反面、第128 頁、第134 頁反面），復觀諸渠等於接受員警詢問之日期互異亦明（見渠等之警詢筆錄所載日期）；參以渠等就被害情節證述各有不同，而實可徵渠等確係依各自親身經歷之事回想而為證述以觀，均難認渠等有串謀設詞誣指被告之情；佐以己○、甲○、丁○、乙○、丙○於偵查中及本院訊問時，就被告為猥褻及性交之相關手段等節，均平實證稱被告並未有施用強暴或脅迫手段，被告對渠等為上開行為時，渠等沒有反抗、閃避等節，業如前述，亦可見證人己○、甲○、丁○、乙○、丙○並未有誇大、渲染情節或構詞誣陷被告之舉措；是綜合前述各節，已可徵證人己○、甲○、丁○、乙○、戊○、丙○前述偵查及本院審理時證述之真誠性、憑信性應無疑義，所指被告對渠等為前開猥褻、性交行為等情，俱屬可信。
㈢、另按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。又依一般經驗法則，證人就同一事實反覆接受不同司法人員之訊問，在各次訊問時，是否均能作精確之陳述，與其個人所具備記憶及描述事物之能力有關，甚至與訊問者訊問之方式、態度、著重之重點、理解整理能力及證人應訊當時之情緒亦有關聯（最高法院92年度台上字第5022號判決要旨參照）。而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信（最高法院102 年度台上字第4152號判決要旨參照）。且人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程的每一個細節及全貌。再常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必出於虛偽。綜觀證人己○、甲○、丁○、乙○、戊○、丙○於歷次偵訊及本院審理中之證詞，其就犯罪事實之確切時間、方式及情節，雖無法具體陳述；又證人己○固就「是否有用手撫摸被告之生殖器」前後略有出入、甲○於本院審理時另證述曾於「車上」遭被告猥褻（本院卷第101頁反面）、戊○就遭性侵之地點於本院審理中則尚有證述「公共廁所」（同卷第107頁）、丙○就被告要求其幫被告口交而性交之地點於本院審理時尚有「有一次在外面比賽時」（本院卷第110 頁及反面）；另渠等對於看過何人遭被告性交、猥褻一情多未能具體明確指陳或與他證人有所出入，而前後指述略有不一；惟本院審酌：依渠等所述，其於遭被告猥褻或性交時，多僅為就讀國小之幼童，年幼識淺，記憶能力及事理判斷能力均未臻成熟，且渠等遭被告猥褻之時間亦分別達2 至3 年之久，次數頻繁，地點互異，則渠等對歷來遭受被告性侵害之日期、地點、前後經過，未能一一精確陳述，甚而有記憶錯置之情，實屬情理之常；又被害人就犯罪情狀之描述，繫諸其對事件之感受、理解、記憶及陳述能力等因素，往往對於枝微末節無法完整連貫呈現，受創後又因不欲一再陳述或回憶遭性侵害情節等因素，或因詢（訊）問人之詢（訊）問方式及技巧，致被害人陳述細節略有不一，甚或有疏漏或誇大渲染之處，實與常情無違，自難期待當時未滿14歲之被害人對案情牢記不忘而為完整詳確之陳述；是難以渠等就被告之犯罪情狀、犯罪地點與之前所述略有不同，即遽認其等證詞均不可採；或指為所述關於見聞他人情節必屬虛偽。是以，本件證人即被害人既分別就長興村活動中心或豐年街住處或長生街住處及接送之車上遭被告要求為其口交之性交及撫摸被告生殖器、遭被告撫摸生殖器之猥褻等行為之基本社會事實，渠等前後所述並無二致（如事實欄及上開㈡所載），又其於本院審理中被告在庭時，亦仍分別對被告為相同之指證，且可信性甚高，業如前述，復有下列所述之補強證據可徵其所為指述並非無據（詳下述），則尚不能僅以其前後所述細節不符之處，而認其證述均不可採信，併此敘明。
㈣、又被告與辯護人雖爭執本件無補強證據，惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被害人指述之犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被害人之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料，先與敘明。而本院審酌：
1、證人即被害人上開所證之被害經過，觀諸證人己○於本院審理時證述：我看過被告對其他被害人做過這些事情；（我的部分）如果是在被告家，可能就只有我在場，如果在球隊，一定會有人看過等語（本院卷第94頁反面）、證人甲○證稱：我有看過被告對其他人做這種（猥褻、性交）動作，我不想講名字等詞（本院卷第99頁）；證人戊○證述：我曾經看過被告對已男、乙○、己○做猥褻的動作，都在球場等語（本院卷第105 頁）；證人丙○證稱：我們在長興村活動中心練球時，被告在球場旁邊會放電腦，有同學會做在他腿上，然後他就會有手摸同學性器官的動作，像甲○、乙○都有，一起打球的小朋友基本上都有等語（本院卷第108 頁反面）；證人乙○證稱：我有看過其他人被教練為猥褻行為，是誰沒有印象，是摸生殖器，是隔褲子摸或掏出來摸沒有印象等語（本院卷第129 頁反面至第130 頁）；證人丁○於本院審理時證述：我有看過被告對其他小朋友做猥褻的行為，他不會躲避其他小朋友的眼光等語（本院卷第136 頁）；雖渠等均無可明確證稱於何時、地觀諸何被害人遭被告性交、猥褻，惟以渠等證述內容均「明確證述」被告「並非只對一人」為猥褻、性交行為，且「次數非僅一次」等語，故有印象親見聞被告對他人之上開行為，惟無法明確指述時地及對象等情以觀，適可徵證人即被害人前述關於自身遭遇被告多次性交、猥褻等語均屬非虛。
2、證人庚○○於本院審理時證稱：當時有一個家長到我家裡報告，我才知道被告（有對小朋友）為不禮貌的舉動，我聽了也嚇一跳，我不知道家長為什麼要去找我，可能我常去那邊打球，跟小孩子互動良好，我喜歡打球，因球員在那邊打所以我們有負責跟小孩子打球，跟小孩子比較熟悉，所以發生事情時家長就會跟我報告，甲○媽媽跟我反應後，沒多久馬上就解散了，我就沒有再過去打球了等語（本院卷第89頁反面至第91頁）；而以證人庚○○為被告之球友，與被告熟識時間早於本案被害人（本院卷第89頁），足認就本件地位應屬中性，是上開證詞憑信性高以觀，可知依證人庚○○所述，其於案發當時確有因家長之報告而知悉被告有對小朋友不禮貌，且於甲○母親反應不久後，球隊即解散等情俱屬可信，觀諸此除以與被告所陳94年5 月間沒有家長跟我提起這件是，是到他們到警察局作筆錄時我才知道有起訴書所載（對被害人性侵、猥褻等情），實屬可疑外；復以被害人所陳遭被害之情倘為家長所暗示（被告及辯護人所主張，本院卷第42頁以下），衡情家長實無有將暗示（而知悉屬虛偽）之上情告知不相干之證人庚○○之理，則有家長向證人陳述上情，適可徵證人即被害人實係出於自身指述前情（而向家長反應，是由家長向證人庚○○提及）；佐以94年間，證人即被害人均屬9-12歲之少年，而渠等指述各情，顯非與渠等同年齡者日常生活可經歷之事，則渠等自身反應前情，益徵渠等所陳，係依憑親身經歷之記憶描述，而非憑空杜撰；從而被告及辯護人主張被害人之指述係遭暗示等情，並非有據。
3、再者，證人己○因被告上開行為致使其尿道發炎（診斷書記載：包皮龜頭炎、膀胱炎），而至醫療院所就診等情，有證人己○於建榮泌尿科診所91至93年（核於指述時間）之看診病歷0紙附卷可參（本院不公開卷第177-182頁），核上開發炎情形並與所指陳被告有對其為猥褻、性交之手段等情節無違，自可資佐證證人己○所言非虛，而可作為本案之補強證據。
4、又證人丁○所陳被告生殖器特徵（鼠蹊部位置有痣，位於生殖器上方偏左【或】右二邊一點點）等情（本院卷第136 頁），經本院徵得被告同意後勘驗（本院卷第137 頁），結果顯示被告生殖器上方偏左位置確有痣一情，有勘驗照片2 張附卷可憑（本院不公開卷第172-173 頁），則以鼠蹊部實屬個人之私密部位，倘非證人丁○所陳其有為被告口交之情屬實，他人實難輕易窺知上情，是由上開照片確與丁○所指被告鼠蹊部特徵相符觀之，除可作為本件之補強證據，亦足徵丁○上開所證述等詞，實屬可信。
㈤、關於被告對證人即被害人所為性交及猥褻次數，證人即被害人於偵查、本院審理中之證述固有所歧異，而於前後或有陳稱推估次數，或證述次數眾多、不確定次數等不一陳詞，惟此部分本難期待時隔久遠且遭侵害次數眾多、期間非短之被害人一一指述明確，而不可認因此任渠等所指均不可採，已如前述，是就渠等證詞，基於罪疑惟輕、有利被告原則，本院認：
1、被告對於未滿14歲男子猥褻部分：
⑴ 證人己○雖先稱一星期有2 、3 次（他卷第55頁），又稱以
一星期1-2 次，我在球隊四年，一年52週，絕對超過百次以上（本院卷第92頁反面）；復稱事情發生在我國小一年級到四年級這段時間，我沒辦法回答確切的日期是幾月幾日，只記事情不記得時間；100 次是我大約推算出來的，確切的數字我不知道等語（同卷第96頁），可知證人己○或因時隔過久，或因遭侵害次數過多，而無法計算遭被告猥褻之次數；則基上述有利被告原則，本院認應以證人己○較明確證述為超過100 次、推估100 次等詞，且所陳次數最少之100 次認定被告對證人己○為猥褻行為之次數。
⑵ 證人甲○於本院審理時雖先稱超過100 次，惟經檢察官詰問
何與警詢所述「可能有50次」，不到100 次，是否能回憶次數時，復稱「我只記得很多次」，一星期有3-5 次（第100頁反面）等語；則可知證人甲○有因遭被告猥褻之次數過多而有遺忘甚而混淆之情，是應從有利被告之原則，以其所陳最少之50次，認定被告對證人甲○之猥褻次數。
⑶ 證人丁○先稱比較常練時（性交猥褻行為）一星期大約3-5
次，轉學之後有一段時間沒去練，後來再去比較少練是一星期1 、2 次；（轉學之後）當時我小學三年級以經有一段時間沒有去打桌球，他來學校廣播找我，在辦公室的中庭叫我回去打球等語（他卷第71頁），復稱一星期3-5 次，不知道正確次數，因為太多次了；（被告對我作的細節），我只能歸納大致的時間、地點、發生細節，詳細次數跟每次時間、地點我不記得等語（本院卷第132 頁）；可知證人丁○亦有因次數過多而無可具體陳述次數，且並無法區隔被告對其性交即猥褻之次數等情，又證人丁○證稱（我與被告練球）中間有斷過，2 年即整年沒有，3 年級下學期開學才又回去學，則本院認應以其所陳之頻率，依有利被告原則，認定其一開始之頻率為3 次，中斷之後再度學習之每星期頻率為1 次。再者，關於第一次何時開始之情，證人丁○雖於偵查及本院審理時陳稱第一次遭被告性侵害是在幼稚園中班，然其於偵查中經檢察官詢問為何警詢陳述第一次是在大班或國小一年級？證人丁○又稱沒想那麼多等語（偵卷第72頁）；佐以上開證人丁○所陳詳細次數跟每次時間、地點我不記得等語，則證人丁○上開所陳第一次之起始點是否可信，非無疑問，是依有利被告原則，僅能以所陳時間最晚，即證人丁○國小1 年級計算1 整年，以52週計；至中斷後之起迄時點，依證人丁○於上開所引陳述係：「（下學期）開學後被告來學校找他」，復依其學籍資料，丁○3 年級時為93學年度，下學期依我國學制為94年2 月份開學（本院不公開卷第32-34頁），至本件94年5 月份止，因依丁○上開所陳，尚難認可以2 月1 日開始計算，故就2 至5 月份應限縮計算3 個月，以12週計；並扣除證人丁○遭被告為性交行為之8 次（計算方式詳下述，因罪疑有利被告原則，應認定被告對丁○大部分行為為猥褻行為），以160 次為認定（52*3+12*1-8 =160）。
⑷ 證人乙○於本院審理時證稱遭被告猥褻有3 、4 次（第126頁及反面），應以有利被告之3 次為認定。
⑸ 證人戊○雖於本院審理時陳稱被告觸摸我的生殖器，以頻率
計算一星期2 、3 次，他用嘴巴含我的生殖器有2 次（本院卷第104 頁反面、第106 頁反面），惟其於偵查中則陳稱我警詢說40幾次，是我有印象的有記下來等語（他卷第88頁）；則以證人戊○實未可確定陳稱遭被告猥褻之次數以觀，依有利被告原則，應以證述次數最少，即40幾次之證述，並僅可認定為41次。
⑹ 證人丙○於偵查中陳稱，被告對我作這些行為每星期會有1
-3次，有時候可能只是摸一下（他卷第215 頁），於本院審理時則陳稱：他摸我的次數我記不清楚，用嘴巴吸我的生殖器在球場有過1 次，還有一次在忠孝國小附近被告的家中，或稱被告對我猥褻最少3 、40次，口交不會超過5 次（本院卷第109 頁、112 頁），則以證人丙○尚難確定陳稱遭猥褻之次數，及所陳口交次數實可能與其為被告口交之性交行為有所混淆，而難認所陳口交次數5 次可採等情觀之，應從有利被告認定，以所陳次數最少之30次認定被告對證人丙○猥褻行為之次數。
2、被告對於未滿14歲男子性交部分：
⑴ 證人丁○就被告對其猥褻、性交行為之次數，尚難明顯區分
，而僅可陳稱每星期之頻率等情，業如前⒈⑶所述，惟以上所引證人丁○所陳，被告有於長興村活動中心、豐年街住處、長生街住處、車上遭被告為性交行為等語，應可認其於上開地點有遭被告為複數以上之性交行為可信，是以有利被告原則，應可認被告有於上開各地點各對被告為兩次性交行為（要求證人丙○為其口交）2 次，即共8 次性交行為。
⑵ 證人丙○於偵查中陳稱：他曾經有一次要求我用嘴巴碰觸他
的陰莖（他卷第213 頁反面）；於本院審理時則陳稱：他叫我用嘴巴含他的生殖器也是在忠孝國小那附近（被告豐年街住處），還有1 次是我們到外縣市比賽的時候，地點我忘記了（本院卷第109 頁反面至第110 頁）；就上開被告所為之性交行為次數未盡一致，且就外縣市比賽之地點，亦難認明確而非無疑，是依有利被告原則，應以次數前後一致，且地點較明確之豐年街住處1 次為認定。
3、從而，原起訴意旨登載被告有對證人己○、甲○、丁○、乙○、戊○、丙○「多次連續」對渠等為猥褻或性交行為，且未就各別被害人區分受侵害之期間、地點，均有未洽，承上述，應更正如事實欄所示，併此指明。
㈥、至被告及辯護人雖另謂長興村活動中心沒有房間也無隔間，被告不可能在眾目睽睽下對被害人為性交或猥褻行為（本院卷第42頁）；且被告家中，被告之妻均在家，被告不可能冒被妻子發現之可能在家性侵被害人（本院卷第42頁）；又被告鼠蹊部雖有黑痣，惟此一特徵丁○前未述及，且然黑痣形成原因可能天生、可能後天，本件勘驗時間距離案發實間已10年有餘，不能排除是此期間形成，況被告坦然接受勘驗，更可證被告為無辜（本院卷第170 頁）等語。然：
1、證人即被害人與被告練球時間係於渠等下課後4 點30分左右開始至下午6 點半，業如前述，則以渠等練球時間均早於一般人之下班時間以觀，被告與被害人於長興村活動中心打球時仍可能無其他人在場之情，並非難以想像；況證人庚○○於本院審理時亦證稱：我去的時候看到小朋友都開始練球了，走的時候會看到有些家長會來接小朋友；有時候我也會比小朋友先走，有時會一起走，都會有；每天都有不特定的人會在不特定的時間去打球，但誰先走或誰後走都不一定等語（本院卷第91頁反面），亦可知被害人與被告練球時，並非均有他人在場，而實有僅被告與被害人在場練球之情，則被告上開辯解，尚非有據，而無可為其有利之認定。
2、被告另辯稱其妻「均會在家」，是認證人己○、戊○所陳去被告家時太太不在家（本院卷第97頁反面；第108 頁）等語，可認渠等所指有性侵一節不可信；惟姑不論被告所辯上情與常理有悖（衡情有外出之可能）；復以豐年街住處、長生街住處為透天厝，格局上有區分數房間（如主臥、書房），於案發期間分別作為被告之住家等情，為被告所自承（本院卷第32頁反面、第56頁反面），衡以本件事實欄所載之被告對證人即被害人所為猥褻、性交（口交）之犯罪行為與手段，本即具有一定程度之隱密性與孤立性，且其歷程並非長久，縱於同一住家中，因分處上下樓或不同房間，其他家庭成員未必有所注意或察覺，實非難以想像，此觀諸證人丙○於本院審理中所證：被告（在豐年街住處）用嘴巴吸我的生殖器時，他太太在樓下，小孩在念書亦明（本院卷第109 頁）；是被告上開辯解，亦難認可採，並無可遽此認證人前揭證述情節不實。
3、證人丁○前於警詢時，固就被告鼠蹊部有痣一情未予說明，惟其於本院審理時已證述，是警察問完我才開始回想被告身上有痣這件事（本院卷第136 頁），而以丁○係接獲員警通知始到場接受詢問一情，有其警詢筆錄可憑（警卷第34頁反面）；且本案證人丁○接受詢問時已時隔多年，本難期待其臨時接受詢問，可就相關事項記憶深刻均於第一時間明確陳述；參以被告身上是否有特徵一情，無如被害時間地點等，可能有混淆之虞，則其事後回想被告有上開特徵一情，並非與常情相悖；又被告固辯稱「痣」可能後天產生，惟證人丁○於本院審理時，「明確」指出上開「痣」之位置，並非位於生殖器正上方，是靠左（或）右邊一點點等語，業如前述，且經本院勘驗後，於證人丁○上開所指位置，確認有痣等情，亦有前所引勘驗照片附卷可參，則以上情（除指出位置且明白陳述並非位於生殖器正上方）觀之，實難認證人丁○所證僅為「推測」之詞；再者，鼠蹊部位置於人體之私密部位，尚非一般人所可輕易觀察有痣與否，則縱被告「坦然」接受勘驗，與證人丁○指述是否為真，要屬二事，尚難即此認被告無所指犯行或證人所指非可採；綜上，被告及辯護人上開所辯，實均非有據。
㈦、綜上所述，本件事證明確，被告所辯均不可採，其如事實欄所載之犯行均堪認定，應予依法論科。
三、被告行為後，刑法業經修正，並自00年0月0日生效施行，有關本件情形：
㈠、按本案行為時（88年4 月21日修正）刑法第10條第5 項關於「性交」之定義，依其文義解釋，係指：一、加害人以其性器，進入被害人之性器、肛門或口腔之性侵入行為；二、以加害人性器以外之其他身體部位或器物，進入被害人之性器、肛門之性侵入行為。嗣為顧及女對男之「性交」及其他難以涵括於「性侵入」之概念，該條文於94年2 月2 日（95年
7 月1 日施行），增訂「或使之接合」之行為，以資涵括。將「性交」之定義，修正為：稱性交者，謂非基於正當目的所為下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。是刑法第10條第5 項修正前、後，有關「性交」之定義，二者並不相同。修正前並無涵括「使之接合」行為在內。故於修正前，使男性被害人之性器進入男性或女性加害人之口腔內之行為，因非以性器或性器以外之其他身體部位或器物，「進入」被害人之性器、肛門之性侵害行為，自非屬修正前即行為時刑法第10條第5 項所定義之「性交」（最高法院99年台上字第4197號、91年台上第4845號判決意旨參照）；是揆諸上開說明，被告以口腔含住被害人生殖器部分，依舊法規定，即非屬性交範疇而應屬猥褻行為；從而，新法並非有利於被告，依刑法第2 條第1 項之規定，即應適用有利於行為人行為時（即修正前）之法律。
㈡、刑法第56條連續犯之規定業經刪除，並於95年7 月1 日施行，而連續犯規定經刪除後，數行為將論以數罪，併合處罰，並非較有利於被告，是依修正後刑法第2 條第1 項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利被告等人行為時之法律即舊法論以連續犯。
㈢、刑法第51條第5 款宣告多數有期徒刑定執行刑，原規定最長不得逾20年，經修正為有期徒刑定執行刑最長不得逾30年，自應以修正前之規定較有利於被告。
㈣、本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性原則，修正前之刑法較有利於被告，爰一體適用修正前之刑法。
四、論罪：
㈠、按刑法第227 條之罪，衹以被害人之年齡為其特殊要件，縱使被告係利用權勢，對於服從自己監督之人而為之，亦應認為被吸收於上開條項犯罪之內，不發生與刑法第228 條從一重處斷之問題；被告雖係利用權勢，對於服從自己監督之兒童為猥褻行為，亦應認為吸收於刑法第227 條第2 項罪名之內，與同法第228 條不發生法條競合關係；且得將利用權勢、機會進行性侵害之情節，認定為犯罪事實之一部分，以顯示犯行之全貌與法益侵害之嚴重性，最高法院51年台上字第1214號判例、85年度台非字第157 號判決要旨及99年度台上字第4367號判決理由可資參照。查本件被告係被害人之桌球教練，而被害人於本案發生時均為未滿14歲之男子，有卷附渠等真實姓名對照表在卷可查，均業如前述。被告於如事實欄㈠所示時間，對己○、甲○、丁○、乙○、戊○、丙○為猥褻行為，核被告所為，係犯刑法第227 條第2 項對於未滿14歲之男子猥褻罪；又於事實欄㈡所示時間，對丁○、丙○為性交行為，核被告所為，係犯刑法第227 條第1 項對於未滿14歲之男子為性交罪。被告雖身為被害人之桌球教練，對於因教學關係而受自己監督之被害人利用機會而為猥褻、性交行為，亦無另適用刑法第228 條罪之餘地，惟應將被告利用權勢、機會性侵害之情節，認定為犯罪事實之一部分。再被告於事實欄㈠、㈡之犯行先後多次對於未滿14歲之男子分別為猥褻、性交犯行，均係利用帶同被害人練球之機會，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆而為，均為連續犯，均應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。至被告所犯刑法第227 條第1 項、第2 項兩罪間，犯意個別，行為互殊，應分論併罰之。另刑法第227 條第1 項、第2 項之罪，係針對被害人之年齡（即未滿14歲之人），所設之特別處罰規定，爰不另依兒童及少年福利與權益保障法第112 條之規定加重其刑，附此敘明。
㈡、至公訴意旨雖於起訴書記載被告有「強行」對被害人為性交、猥褻行為，認被告對被害人為猥褻、性交所為，係各犯刑法第224 條之1 之加重強制猥褻罪及第222 條第1 項第2 款之加重強制性交罪嫌。惟查：按刑法第221 條之強制性交罪（刑法第224 條之1 之強制猥褻罪），係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交為其構成要件。另所稱「違反其意願之方法」，固不必達於使被害人不能抗拒之程度，但仍須具有妨害被害人之自由意志，違反被害人之意願而仍執意為之，始為相當。又是否違反被害人之意願，自應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意與之性交而為判斷（最高法院97年度台上字第4589號判決要旨參照）。經查，證人己○、甲○、丁○、乙○、丙○於本院審理中，均明確證稱被告對於渠等為性交及猥褻行為時，並未施用言與或暴力等強暴或脅迫等方法，係因本來教練之權威使渠等不敢反抗等語（本院卷第97頁反面；他卷80頁、本院卷第103 頁；他卷第70頁、第135 頁反面；本院卷第130 頁；本院卷第112 頁），業如前述，則就渠等所陳遭被告為性交或猥褻行為之客觀情狀，實難認被告為上開行為時有何以強暴、脅迫等或「其他違反意願之方法」；而證人戊○雖於警詢中陳稱：被告對我為性交及猥褻行為時，有幾次我會單手推開他，有幾次他會直接繼續對我性侵加害（警卷第73頁），並於偵查中證稱（問：被告對你性交或猥褻時你有無反抗過？）有我有感覺時我會把他推開，也會口頭上表示拒絕等語（他卷第87頁）；惟此與其另於本院審理時所證：我偵查中所證因不舒服將他推開這種情形這種情形「有1 次」，是他對我做口交行為，我將他推開後，「他就停止了」等語（本院卷第107 頁反面），而陳稱被告「並未」再施用強暴脅迫等方法「繼續」對證人戊○為性交行為，且次數僅有1 次等情，前後所述已有不一，是否有起訴書所載之「強行」等行為，已容有可疑；況以證人戊○於本院審理中所證：被告經其拒絕後，「即會停止」等語以觀，更難認被告有何「違反意願」而「執意對戊○為性交或猥褻行為」之情狀；復公訴人就此亦未提出其他補強證據加以佐證；準此，依罪疑唯輕、有疑利於被告原則，均不足遽認被告為上開性交及猥褻行為時，有以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法；從而，公訴意旨容有未洽，惟起訴之基本事實既屬同一，並經本院當庭告知當事人（本院卷第189 頁），自應變更起訴法條。
五、科刑：爰審酌被告身為被害人之桌球教練，身受被害人及渠等家長之信賴，為逞一己之私慾，竟背離上開信任，罔顧少年心理人格發展之健全性及心靈感受，而對被害人為猥褻或性交行為，造成被害人心理上難以磨滅之陰影，對其成長及未來帶來外人難以體會之障礙與痛苦；並衡量被害人數多達6 人，期間長達2 至3 年，對被害人為撫摸陰莖或口交，或以要求被害人為其撫摸陰莖或口交之犯罪情節及手段，衡以其否認之犯後態度、大學畢業之智識程度及中產之家庭生活狀況，分別量處如主文所示之刑。又本件被告所犯對於未滿14歲之男子猥褻罪之犯罪時間係在96年4 月24日之前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條、第5 條所定不予減刑之情形，應依該條例第2 條第1 項第3 款、第7 條之規定，減為如主文所示之刑；並就本件被告所犯上開得減刑之罪，與不得減刑之對於未滿14歲之男子性交罪（有中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條第1 項第15款，並經宣告逾有期徒刑1年6 月之刑之不得減刑事由），依上開條例第11條、刑法第51條，合併定其應執行刑如主文所示，併此敘明。
六、刑前治療部分：被告為事實欄一之（一）、（二）所示之行為後，刑法第91條之1 性侵害強制治療之規定亦於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行。按強制治療係屬拘束人身自由之保安處分，並不適用刑法第2 條第2 項保安處分從新原則之規定；應依刑法第2 條第1 項規定，適用最有利於行為人之法律，且此強制治療之事項，不必與罪刑之相關規定列入綜合比較，而得分別適用有利於行為人之法律（最高法院100 年度台上字第3760號判決意旨參照）。依修正前之刑法第91條之1 規定，對於性侵害犯罪加害人經鑑定機關認有強制治療之必要者，採刑前強制治療，其期間雖以至治癒為止為原則，但限定最長不得逾3 年，且執行強制治療之處分之日數，以1 日折抵有期徒刑或拘役1 日，或同法第42條第4 項裁判所定罰金易服勞役折算1 日之數額；修正後之刑法第91條之
1 規定，則針對強盜強制性交罪、海盜強制性交罪、擄人強制性交罪等行為，增加宣告強制治療之規定，且採刑後強制治療，其期間至再犯危險性顯著降低為止，復無最長治療期間之限制，為絕對不定期之保安處分制度，對於人格違常而無治療可能性之性侵害犯罪加害人而言，形同終身強制治療，又既採刑後執行制，即無折抵刑期之問題。是依刑法第2條第1 項規定予以新舊法比較，應以修正前之刑法第91條之
1 規定較有利於被告，應適用被告行為時之舊法（最高法院96年2 月6 日第3 次刑事庭會議決議參照）。查本件將被告送請屏安醫院進行行有無強制治療必要之鑑定，其鑑定結果認：衡鑑報告結果顯示個案認知功能正常，雖然有焦慮或憂鬱情緒干擾，但尚能在理智下自我控制。個案之社會角色扮演及家庭支持穩定良好，可提供足夠的生活監督，上述因子皆能使個案再度發生妨害性自主案件的機會降低；此外，此案件為多年前發生於社區內之妨害性自主案件，被害人目前皆已長大，個案目前無業，亦無教授桌球，接觸被害人的機會大幅減少。雖鑑定當下，未知案件事實及判決結果，故如果被告之犯罪事實屬實，建議社區處遇監控即可等語，有該院105 年12月22日鑑定報告書1 份在卷可憑（本院不公開卷第185-191 頁）。本院審酌被告現已未教授桌球，與被害人間已無相關聯繫，暨被告犯罪之手段、情節、再犯危險性及前開鑑定書意見，認告目前尚無接受強制治療之必要，故不為刑前治療之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項前段、第227 條第1 項、第2 項，修正前刑法第56條、第51條第5 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第
1 項第3 款、第7 條、第11條，判決如主文。本案經檢察官王光傑到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 31 日
刑事第六庭 審判長 法 官 莊鎮遠
法 官 王 廷法 官 吳珈禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 3 月 31 日
書記官 尤怡文附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6個月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。