臺灣屏東地方法院刑事判決 104年度易字第63號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 蔡龍輝
陳曉雯上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第
365 號），本院判決如下：
主 文丙○○犯通姦罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○犯相姦罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、丙○○為乙○○之夫，為有配偶之人，甲○○為乙○○之員工，亦明知丙○○為有配偶之人，詎彼等竟各基於通姦、相姦之單一行為決意，自民國102 年間某日起迄103 年8 月間某日止，在不詳地點，發生性行為多次。嗣因乙○○於103年8 月19日電話詢問甲○○，甲○○並坦承與丙○○發生性行為多次後，始知上情。
二、案經乙○○訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、告訴人乙○○提出與被告二人對話之錄音檔有證據能力：
㈠、刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。最高法院97年度台上字第734 判決意旨參照。是證據排除法則，本係對有偵查犯罪公權力機關證據搜取所受之限制，並不及於私人即被害人對於被告犯罪證據之搜索，況通（相）姦行為，乃屬極為隱私之犯罪行為，行為人通常均擇極為隱密之處所小心為之，故此類犯罪證據之搜尋，本即不易，而不具任何公權力奧援之犯罪被害人對證據之蒐集更屬困難，則告訴人乙○○與被告2 人對話時，所為錄音蒐證，乃屬不得不然，況被告2 人亦不否認有為前揭錄音所示之通話內容，難認有何證據排除法則之適用，而不得採為認定犯罪事實之依據，合先敘明。
㈡、被告甲○○以告訴人恐嚇其如不承認，就要對其家人不利、要到其家裡鬧，因此才承認與被告丙○○交往云云：經本院當庭勘驗告訴人提出之錄音光碟，並未顯示告訴人有前開出言恐嚇之情形，此有本院勘驗筆錄在卷可稽（本院卷第57-58 頁）。且被告甲○○在偵查中面對檢察官訊問時，僅一再表示「因為告訴人一直問，所以我隨便說一說」等語（偵卷第22頁），毫無表示受到恐嚇乙情，是難認被告甲○○錄音當時之陳述有何意思不自由之情況，當有證據能力。
二、本件認定事實所引用之本案卷內其餘卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而被告2 人對本院提示之卷證，亦表示無意見（本院卷第49頁背面），直至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，被告2 人亦未曾提及檢察官在偵查時有任何不法取供之情事，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159 條至159 條之5 之規定，本件認定事實所引用之本案卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告二人均矢口否認有何通姦、相姦犯行，被告丙○○辯稱：是告訴人乙○○用話來激我，我因為生氣所以隨便承認云云。被告甲○○辯稱：告訴人硬要我承認，因為她威脅要去我家裡鬧、對我家人不利，所以我才承認云云。經查：
㈠、前揭犯罪事實，業經告訴人乙○○於警詢、本院審理中證稱：被告甲○○約自98年間起，受僱在我於高雄市○○區○○路仁春黃昏市場經營的蔬菜攤位工作，被告甲○○向我表示
103 年8 月17日當天她要跟家人前往小人國遊玩，所以要請假，我於103 年8 月17日當天下午前往我先生即被告丙○○在屏東縣恆春鎮黃昏市場的賣菜攤位，發現被告甲○○與丙○○一同在那裡賣菜，我心知他們關係不尋常，當天叫他們兩個回來說清楚，但他們兩人當天沒有回來，一直到第三天即103 年8 月19日我打電話給被告甲○○並錄音，被告甲○○向我坦承她有與被告丙○○發生過多次性行為，我另於
103 年8 月22日將我與被告丙○○的對話錄音下來，被告丙○○向我坦承他與被告甲○○在一起一年多了等語屬實（本院卷第68-69 頁背面），且有被告二人分別與告訴人之對話內容錄音經本院勘驗在卷可佐（本院卷第57-58 頁）。其中被告甲○○、丙○○與告訴人之對話分別略以：
⒈告訴人（下稱告）：你到底和我丈夫通姦多久？甲○○（下稱雯）：多久我也不知道了呢。
告：你有跟我丈夫上過床嗎？雯：有啊！有啊！告：多久了？雯：多久我哪有記。
告：你看到我都不會不好意思嗎？你不要逼我做出很難看的
事情，真的，是你不對在先，不是嗎？雯：我也知道。
告：我之前在問你的時候，為什麼你還否認？雯：我怕害到你，因為你會一直問。
告：那你給我的答案有正確嗎？雯：哪有偷吃會承認？那個的時候哪有承認的？告：你二人打算瞞我多久？雯：這個我就不知道了。
告：你是很愛丙○○嗎？雯：他對我很好，坦白講他對我很好。
告：他是不是曾經用我的車載你去開房間？雯：是啊。
⒉告：你們兩個開房間開多久了你跟我講？丙○○（下稱蔡）：一年多啦，一年。
告：為什麼我問你你不講？蔡：你就知道了，我就不要再講了。
告：你這樣對得起我嗎？蔡：好啦好啦！不對就已經不對了，不對就已經不對了，我
不知道要怎麼跟你講了，我將所有的話題都放在賣菜身上。
告：奇怪，你和曉雯出去都沒講到賣菜的事情。
蔡：都說賣菜的事情啦。
告：不要傻了，她不是這樣跟我講，在房間做那件事情說賣菜的事情。
蔡：好啦好啦，發生都發生了。
等語，足以佐證證人乙○○前開證言非虛。
⒊被告二人雖以前詞置辯，然自前揭對話內容觀之，告訴人雖
曾經一再逼問被告二人是否曾發生性行為等情，但被告二人均自行承認自己「不對」，被告丙○○並自承已經與被告甲○○通姦1 年多，也對自身行為表示「發生都發生了」；被告甲○○除對告訴人質問「有無與丙○○上過床」、「丙○○是否曾用告訴人的車載她去開房間」等問題均予肯定之答覆外，並自行表示「丙○○對我很好」、「哪有偷吃會承認」等語，渠等之對話模式並非單純僅回應告訴人之問題，其中亦夾雜思考邏輯及個人情感。況且通姦、相姦除為刑法所處罰之行為外，更會對婚姻、家庭、親子、工作、個人社會形象均產生劇烈影響，被告二人均為有社會經驗之成年人，對此自有瞭解，倘實無通姦、相姦行為，自應針對告訴人之疑慮提出澄清，豈有可能僅因告訴人一再追問即隨意承認，而陷自己於不利之境地？又縱然告訴人曾表示不惜做出很難看的事情等語，然自被告甲○○前開對話內容觀之，並未顯示出擔心、害怕告訴人會對其家人有何不利舉動之情形，反而表示「我怕會害到你（即告訴人）」。是被告二人前開辯詞，均無足採，本案事證明確，被告二人通姦、相姦犯行堪以認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、核被告丙○○上開所為，係犯刑法第239 條前段之通姦罪；被告甲○○所為，係犯同法第239 條後段之相姦罪。按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例可資參照）。又按刑法第239 條前段之通姦罪及同條後段之相姦罪，係規定於刑法第17章「妨害婚姻及家庭罪章」，其所保護之法益乃婚姻、家庭法益，而非個人法益，即該罪之犯行，應認係侵害同一婚姻暨家庭圓滿之法益，故就被告2 人針對侵害同一婚姻所為多次通姦（相姦）行為，自無從排除論以接續犯之餘地。查本案被告2 人自102 年間某日起至103年8 月間某日止，因戀情方熾，情意正濃，顯有長期交往之意，其等密接、持續為多次性交，足認被告2 人主觀上係因
2 人交往關係而基於一個犯罪決意為上揭性交行為，性交對象具同一性，犯罪行為模式相同，復具規律性，持續侵害之法益係屬同一，且數行為時間相當密接，其各自獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實無從加以割裂評價，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，參照前開判例意旨，自屬接續犯，而應論以1 罪。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○未能尊重其與告訴人乙○○間之婚姻關係，為滿足一己之私慾，接續與被告甲○○通姦，因而增加告訴人心理之痛楚，造成其與告訴人分居之結果；被告甲○○雖為單身，但與告訴人有僱傭關係，彼此間並非毫不相識之陌生人，竟不念情誼、無懼於破壞告訴人與被告丙○○之婚姻和諧，隱瞞告訴人而接續與被告丙○○相姦，彼二人所為實屬不該，且犯後仍飾詞狡辯，態度不佳。兼衡被告2 人為本案犯行之動機、目的、手段，被告丙○○國中畢業、經商、家境小康、育有二子；被告甲○○高職畢業、受僱於被告丙○○、家境小康、育有一子一女，被告2 人迄仍未能與告訴人達成民事和解等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第239 條、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官潘國威到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 翁世容
法 官 劉明潔法 官 麥元馨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 10 月 22 日
書記官 洪雅玲附錄本案所犯法條全文中華民國刑法第239條有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。