臺灣屏東地方法院刑事裁定 104年度聲更字第1號聲明異議人即 受刑人 林祐霆上列聲明異議人即受刑人因違反藥事法案件，對臺灣屏東地方法院檢察署檢察官之指揮執行（103 年度執字第6278、6279號）聲明異議，本院裁定如下：
主 文臺灣屏東地方法院檢察署檢察官一○三年度執字第六二七八、六二七九號不准受刑人林祐霆易服社會勞動之執行指揮處分撤銷。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人前因違反藥事法案件，經本院以102 年訴字第1161號判決判處有期徒刑5 月、6 月確定。其於民國103 年11月13日至臺灣屏東地方法院檢察署接受執行，然檢察官不准伊易服社會勞動，其理由僅因其轉讓愷他命3 次過多，且未敘明有何難收矯正之效或難以維持法秩序之情。又其於本案一審判決後並未上訴，其後亦未再犯他罪，顯見伊已具悔悟之心，為此請求撤銷執行處分而准予易服社會勞動等語。
二、按受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符刑法第41條第1項易科罰金之規定者，得依同條第2 項之規定，以六小時折算一日易服社會勞動。然因身心健康之關係，執行顯有困難者，或易服社會勞動，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不適用之，刑法第41條第3 項及第4 項對此定有明文。第按，有關宣告有期徒刑、拘役得否准許易服社會勞動之執行裁判事項，依刑事訴訟法第457 條第1 項前段規定，由為裁判法院之檢察官指揮之。因之，檢察官對於得易服社會勞動案件之執行，若欲引用刑法第41條第4 項之規定不准易服社會勞動，應視具體個案有無因受刑人之身心健康關係，執行顯有困難，或因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序之情形而定。至於上開法條所稱之「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」，均屬不確定法律概念，此乃立法者賦予執行者能依具體個案，考量犯罪所造成法秩序等公益之危害大小、施以自由刑避免受刑人再犯之效果高低等因素，據以審酌得否准予易服社會勞動；亦即，執行者應就關於自由刑一般預防（即維持法秩序）與特別預防（即有效矯治受刑人使其回歸社會）目的為衡平裁量，做成合義務性之裁量，於個案中實現法律之目的與價值，落實易服社會勞動制度旨在替代短期自由刑之執行，避免短期自由刑流弊之目的。此乃檢察官指揮執行時得依職權裁量之事項，倘其未濫用權限，自不得任意指摘為違法（最高法院103 年度台抗字第
238 號裁定意旨參照）。
三、次按，對具體個案，上級行政機關為簡化行政裁量之程序，對大量而易於發生之案件，往往會頒布所謂「裁量性準則」之行政規則，以使下級行政機關作成合義務性之裁量。在無特殊情況下，此類大量的裁量將形成一種行政慣例，使行政規則亦產生對外效力，亦即行政自我拘束力，行政程序法第
6 條規定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」即在說明此種行政慣例形成之自我拘束力。故行政機關之裁量性行政行為如有違其行政慣例而造成差別待遇時，即應認為該行政行為違反平等原則，屬於裁量濫用，法院對此得予審查。末按，「檢察機關辦理易服社會勞動作業要點」係行政院法務部為妥適運用易服社會勞動之相關規定，並使檢察機關辦理易服社會勞動在執行作業上有統一客觀之標準可循，而於98年7 月6 日以法檢字第0000000000號函所訂定，故屬上揭具有「裁量性準則」之行政規則，並非法律規定。檢察官依照刑法及上開作業要點所為之裁量，本質上亦屬行政處分，僅其救濟程序係循刑事訴訟法第484 條之規定為之而已，不能因為其救濟程序不適用行政程序法之規定，即謂其非行政處分，因此在性質相容之範圍內，行政程序法之規定、原則對於檢察官之上開裁量亦應有類推適用之餘地。是以，檢察官對於受刑人聲請易服社會勞動案件之處理，除應遵守刑法相關之規定外，亦應妥當適用前揭作業要點為裁量，避免對受刑人產生差別待遇。至於法院本即應依刑法之規定審查檢察官執行時所為之司法行政處分，不受上開法務部內部行政規則之拘束，惟因上開作業要點之執行將形成行政慣例，產生對外效力，故法院亦應審查檢察官適用上開作業要點時有無違反平等原則及裁量濫用之情形，合先敘明。經查：
㈠本件聲明異議人即被告林祐霆，前因違反藥事法案件，經
本院以102 年度訴字第1161號判決判處有期徒刑四月、五月、六月，並定其應執行有期徒刑十月。其中被告受判決有期徒刑五月、六月之部分，因檢察官、被告均未上訴而先行確定。因異議人所犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，係法定本刑最重有期徒刑七年以下之罪，故上開判決有期徒刑已經確定部分，不得依刑法第41條第1 項規定易科罰金，異議人遂依刑法第41條第3 項規定，向臺灣屏東地方法院檢察署聲請易服社會勞動，惟檢察官認為異議人三犯轉讓愷他命之罪，若不執行所宣告之刑，難收矯正之效，故不准異議人易服社會勞動之聲請等情，有前開判決影本、臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣屏東地方法院檢察署103 年度執字第6278號執行案件點名單影本（本院
103 年聲字第1682號卷第8 頁）各1 紙附卷足憑，故此部分事實可以認定。
㈡又異議人林祐霆前後三次轉讓愷他命予他人之行為，除業
經本院以102 年度訴字第1161號判決有罪確定之部分（即林祐霆前後二次轉讓愷他命予李健弘之部分）外，原審判決其轉讓愷他命予王承翰有罪部分亦於異議人提起上訴後，由臺灣高等法院高雄分院以103 年上訴字第1024號判決駁回上訴而確定，此分別有上開判決及高等法院被告前案紀錄表在卷可按。因上開三罪均為判決確定前所犯，是以本件應可認定異議人確有三次犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之數罪併罰情事無誤。然而，檢察機關辦理易服社會勞動作業要點第5 點第8 目之5 係稱：「數罪併罰，有『四罪』以上因故意犯罪而受有期徒刑之宣告者」，始應認有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序」事由，本件被告所應併罰之罪數僅有「三罪」，顯然不合上開要點第5 點第8 目之5 的規定。
㈢又本件異議人並無其他犯罪前科，其所犯上前述三罪不構
成累犯，故無上開要點第5 點第8 目之1 規定之適用，亦無疑問。此外，本件並非施用毒品案件，故亦應無同要點第5 點第8 目之4 規定之適用。且毒品危害防制條例中所謂之「三犯」，參照該條例第20條第3 項「五年後再犯」之規定及最高法院95年度台非字第147 號判決意旨，應係指施用毒品者經觀察勒戒後，五年內再施用毒品而受刑罰處罰後之第三次施用毒品行為而言，與本件係犯三罪而應數罪併罰之情形亦屬有別，故異議人之情形亦無類推適用同要點第5 點第8 目之4 之餘地。
㈣第按，刑法第41條第1 項至第4 項之規定，於數罪併罰之
數罪均得易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之，刑法第41條第8 項定有明文。是以，數罪併罰，其應執行之刑逾6 個月之案件應以得易服社會勞動為原則，不能易服社會勞動為例外。前述「檢察機關辦理易服社會勞動作業要點」第5 點第8 目之5 既已明定「數罪併罰，有『四罪』以上因故意犯罪而受有期徒刑之宣告者」，始應認有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序」之事由，則本件異議人所應併罰之罪數未達四罪，而檢察官仍認其「難收矯正之效」或「難以維持法秩序」時，自應提出「正當理由」，否則即有發生差別待遇之虞。然查，檢察官於不准受刑人易服社會勞動當時，僅於點名單上記載「受刑人三犯轉讓愷他命，認不執行所宣告之刑，難收矯正之效，不得易服社會勞動，本件發監執行」（見本院103 年聲字第1682號卷第8 頁），洵難認係其得為差別待遇之具體理由。事後同檢察官於103 年度執抗字第10號抗告書內雖又以：「本件受刑人於102 年3 月間，竟一個內三次轉讓愷他命予他人使用，無視政府嚴厲查緝毒品之禁令，戕害國民身心甚鉅，而在本件審理期間仍認愷他命非係公告列管之偽藥而否認有轉讓偽藥之犯行，足見其法敵對意思甚高」等語作為其司法行政處分理由之補充（見臺灣高等法院高雄分院104 年抗字第7 號卷第5頁背面）。惟依毒品危害防制條例第8 條第3 項之規定，轉讓第三級毒品愷他命本為最重本刑三年以下有期徒刑而得易科罰金之輕罪，僅因法條競合之故而適用藥事法第83條第1 項之規定處斷，其行為本身之惡性並無較其他最重本刑逾5 年而不得易科罰金之犯罪重大；且異議人於其案件審理中自稱其不知愷他命為公告列管之偽藥等語，亦屬一般不諳法令者之常見辯解，難謂有法敵對意思較其他犯罪為高之情形，故檢察官所為抗告事由，亦難認係其得為對受刑人差別待遇之正當理由。況本案受刑人所犯之轉讓禁藥三罪，其中一次為轉讓「粉狀愷他命一小包」、另二次則為轉讓「摻有愷他命之香菸1 支」，有本院102 年訴字第1161號判決及臺灣高等法院高雄分院103 年上訴字第1024號判決影本在卷供憑，是其犯罪情節尚屬輕微；受刑人在犯上開三罪之前，又無其他非行及犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，因此不論就自由刑之一般預防（即維持法秩序）或特別預防（即有效矯治受刑人使其回歸社會）之目的考量上，均不足以認為如易服社會勞動有難收矯治之效及難以維持法秩序之情形。且本件受刑人應執行刑僅為有期徒刑10月，在與避免短期自由刑流弊之目的相較之下，檢察官所為處分之不當，更屬顯然。
四、綜上所述，本件異議人所犯違反藥事法案件，固有轉讓3 次偽藥之犯行，然其顯非「檢察機關辦理易服社會勞動作業要點」第5 點第8 目之1 、4 所明列之事由，亦非同要點第5點第8 目之5 所稱「數罪併罰，有『四罪』以上因故意犯罪而受有期徒刑之宣告者」，檢察官對其不准受刑人易服社會勞動之聲請，並無提出正當理由，有違平等原則，且受刑人之犯罪情狀輕微，又無前案紀錄，故尚不足認為如易服社會勞動有難收矯治之效及難以維持法秩序之情形，且其應執行之有期徒刑僅10月，遽令其入監服刑，亦無從避免短期自由刑之弊害，故檢察官此項指揮執行之處分於法自有未洽。本院爰將原執行處分撤銷，由檢察官另為適法之執行。
五、依刑事訴訟法第484條、第486條，裁定如主文。中 華 民 國 104 年 3 月 9 日
刑事第六庭 法 官 王以齊以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀敘述抗告之理由抗告於台灣高等法院高雄分院。
中 華 民 國 104 年 3 月 9 日
書記官 薛慧茹