臺灣屏東地方法院刑事裁定 104年度聲字第1220號聲 請 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官受 刑 人 戴文弘上列聲請人因受刑人所犯竊盜等案件（本院97年度易字第16、62
7 號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（97年度執字第3810號、104 年度執聲字第769 號），本院裁定如下：
主 文戴文弘收受贓物，累犯，更定其刑為有期徒刑肆月。又結夥三人以上攜帶兇器竊盜，累犯，更定其刑為有期徒刑玖月。
理 由
一、聲請意旨除聲請書二、第5 行關於「1月9月」之記載更正為「1年9月」；第7行關於「97年4月2日」之記載更正為「96年12月9 日」；第11行關於「強制戒治處分執行完畢釋放」之記載更正為「有期徒刑執行完畢」外，餘均如附件檢察官聲請累犯更定其刑書所載。
二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第47條第1 項、第48條前段分別定有明文。再依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477 條第1 項規定，聲請法院以裁定更定其刑，其裁定之效力及於被告，至所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院92年度臺非字第149 號判決、93年度臺抗字第32號判決要旨參照）。
三、經查，受刑人戴文弘前於民國93年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以94年度訴字第434 號判決判處有期徒刑6 月、4 月，應執行有期徒刑8 月，惟就關於施用第一級毒品部分上訴後經臺灣高等法院高雄分院以94年度上訴字第569 號判決撤銷原判決關於施用第一級毒品部分及其定應執行刑，改判有期徒刑8 月確定（下稱A 案）；復因94年間違反竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以94年度易字第1663號判決有期徒刑1 年確定（下稱B 案）；再因同年間違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以95年度訴字第735 號判決有期徒刑10月確定（下稱C 案）。而上開
B 、C 案復經臺灣高雄地方法院以95年度聲字第3002號裁定定應執行有期徒刑1 年9 月確定；上開案件接續執行後，於96年3 月29日因縮短刑期假釋出監，保護管束期間原應於96年12月9 日期滿，惟其所犯上開罪刑，因符合96年7 月16日施行之中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，均減其刑期二分之一，因其減刑前已執行之刑期已逾減刑後之刑期，而無殘餘刑期，亦即剩餘殘刑因上開減刑條例於96年7 月16日施行而赦免，視為於96年7 月16日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表及相關刑事判決在卷可稽。又本件原確定判決（本院97年度易字第16、627 號）認定受刑人係分別於96年11月16日凌晨1 時許收受贓物、翌日（17日）凌晨結夥三人以上攜帶兇器竊盜，有該案刑事判決在卷可查，足認受刑人係於受前開有期徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯有期徒刑以上之本案，依刑法第47條第
1 項規定，自均應論以累犯，並加重其刑，惟原確定判決主文均漏未論以累犯，是檢察官向本院聲請更定累犯之刑，核屬正當，爰依法更定其刑如主文所示。
四、復按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第
2 條第1 項定有明文。查受刑人為上開所示犯行後，刑法第50條已於102 年1 月23日修正公布，並自102 年1 月25日施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，以修正後之規定較有利於受刑人，應適用修正後之刑法第50條規定。查本件受刑人戴文弘因犯本件竊盜等數罪，經本院更定如上所示之刑，其中收受贓物罪處有期徒刑4 月之刑，係合於修正後刑法第50條但書第1 項第1 款情形，依修正後刑法第50條第2 項規定，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得依第51條規定定之，惟卷內查無受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑或檢察官依上開修正後刑法第50條規定查詢受刑人之確切意願，是本院亦無從依第51條規定定應執行刑，併此敘明。
五、至於原確定判決所判處之沒收從刑部分，因依刑法第48條規定聲請更定其刑，係以主刑漏未依同法第47條累犯加重其刑至二分之一為聲請之範圍，原確定判決主文諭知之從刑及其他部分，例如沒收、緩刑、保安處分等，因非聲請更定之範圍，即令有違法之情形存在，如合於非常上訴之條件者，應另以非常上訴救濟之，尚非可依更定其刑之裁定程序予以救濟而將之撤銷（最高法院79年台非字第146 號判例意旨參照）。故本件原確定判決之從刑部分，即無須於本件更定其刑之裁定中併予宣告，附此敘明。
六、依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法刑法第2 條第1 項但書、第48條前段、第47條第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 22 日
刑事第三庭 法 官 陳茂亭以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於裁定送達後五日內向本院提出抗告書狀敘述抗告之理由抗告於臺灣高等法院高雄分院。
中 華 民 國 104 年 10 月 22 日
書記官 徐錦純