臺灣屏東地方法院刑事裁定 104年度聲字第227號聲明異議人 陳春弘即受刑人上列聲明異議人即受刑人因竊盜等案件，對於臺灣屏東地方法院檢察署檢察官之執行指揮（98年執肅字第2493之4 號）聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人陳春弘（下稱異議人）前因犯竊盜、毒品危害防制條例等案件，經法院以判決判處拘役40日、定應執行有期徒刑5 年4 月確定。然依刑法第51條第10款之文字及立法精神，數罪併罰，應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，因有期徒刑與拘役同屬自由刑，應採吸收主義，不執行拘役，惟異議人曾三次向屏東地方法院地檢署檢察官聲請免予執行拘役，卻未見下文，顯有執行指揮不當，為此爰依刑事訴訟法第484 條及刑法第51條第10款但書規定提出聲明異議等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條定有明文。本件受刑人係對本院98年度易字第83號確定判決所處之拘役40日，認檢察官之指揮執行不當而聲明異議，是受刑人向本院提出本件聲請，於法並無不合，合先敘明。
三、次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條定有明文。是刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑（最高法院32年非字第63號判例意旨參照）。又於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑（最高法院98年度台非字第37號判決意旨參照）。是刑法第51條第10款所規定：「依第5 款至第
9 款所定之刑，併執行之。但應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」，係指受刑人於裁判確定前犯數罪，經分別宣告有期徒刑及拘役時，而合於同法第50條併合處罰之規定，且所定之執行刑有3 年以上有期徒刑及拘役時，始有不執行拘役之可言。如係被告一再犯罪，有應接續執行而無定應執行刑之情形（如裁判確定後再犯罪），縱所執行之刑期已超過3 年有期徒刑，且有拘役，仍無刑法第51條第10款規定之適用，自無法獲得免予執行拘役之寬典。
四、經查：㈠本件異議人陳春弘所犯如附表所示各罪，經法院先後判處如
附表所示之刑，並均經分別確定在案。且：⑴附表編號1 至
4 所示之罪，經本院以98年度聲字第373 號裁定應執行有期徒刑2 年11月確定；⑵附表編號6 至9 所示之罪，經本院以98年度聲字第800 號裁定應執行有期徒刑2 年4 月確定後，復與編號10至12所示之罪，經本院以98年度聲字第1710號裁定合併定應執行有期徒刑4 年，又與編號13至14所示之罪，經本院以99年度聲字第195 號裁定合併定應執行有期徒刑5年4 月確定。上開二執行刑之有期徒刑2 年11月、有期徒刑
5 年4 月，因不合於數罪併罰之要件，予以接續執行在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，並經本院核閱相關執行卷宗無訛。
㈡受刑人所犯如附表所示共14罪，首先判刑確定者係附表編號
1 所示之毒品危害防制條例案件，該案經本院以97年度易字第298 號判決後，經被告提起上訴，由臺灣高等法院高雄分院以97年度上易字第732 號判決駁回上訴，於民國97年9 月
1 日確定，並與在該確定日前所犯之附表編號2 至4 所示之罪合併定執行刑；而異議人其後所犯各罪，即附表編號6 至14所示各罪，各該犯罪時間均在97年9 月1 日臺灣高等法院高雄分院以97年度上易字第732 號判決駁回被告上訴確定日之後，與「裁判確定前犯數罪」之數罪併罰所定要件未合，自不得與附表編號1 至4 所示之罪定其應執行刑。而附表編號5 所示之罪，其犯罪時間97年5 月24日係在判決最先確定日即97年9 月1 日之前，依上揭說明，僅能與如附表編號1至4 所示之罪定執行刑，不能與如附表編號6 至14所示之罪定執行刑。是以，受刑人於97年5 月24日所犯如附表編號5所示之竊盜罪，經本院以98年度易字第83號判決判處拘役40日，於98年6 月22日確定，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以核發「98年度執肅字第2493號之4 」執行指揮書指揮執行，刑期起算日為106 年5 月28日，執行期滿日為106 年7月6 日，此經核閱相關執行卷宗無誤。檢察官前開據以執行之本院98年度易字第83號判決判處拘役40日部分，與如附表編號1 至4 所示之罪雖合於數罪併罰，然此部分所定執行刑為有期徒刑2 年11月，並無刑法第51條第10款但書所定應執行之徒刑為3 年以上之情形；而附表編號6 至14所定應執行有期徒刑5 年4 月部分，其犯罪時間均係在首先判刑確定之臺灣高等法院高雄分院97年度上易字第732 號判決駁回被告上訴確定日後，亦不合於刑法第50條所定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰」之要件，自無同法第51條第1 至10款就「數罪併罰」所定執行方式之適用。準此，受刑人請求免除拘役40日之執行既屬無據，其就此部分聲明異議，亦非有理，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第 486 條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 13 日
刑事第一庭 法 官 莊鎮遠以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於收受送達後 5 日內向本院提出抗告書狀敘述抗告之理由抗告於臺灣高等法院高雄分院。
中 華 民 國 104 年 4 月 13 日
書記官 鍾思賢附表：
┌──┬───┬──┬─────┬──────┬─────┬───┬────┬───┐│編號│罪名 │宣告│犯罪日期 │偵查案號 │最後事實審│判決日│確定判決│確定日││ │ │刑 │ │ │ │期 │ │期 │├──┼───┼──┼─────┼──────┼─────┼───┼────┼───┤│1 │毒品危│有期│97年1月26 │臺灣屏東地方│臺灣屏東地│97年6 │臺灣高等│97年9 ││ │害防制│徒刑│日 │法院檢察署97│方法院97年│月30日│法院高雄│月1日 ││ │條例 │1 年│ │年度毒偵字第│度易字第29│ │分院97年│ ││ │ │4 月│ │536號 │8號 │ │度上易字│ ││ │ │ │ │ │ │ │第732號 │ │├──┼───┼──┼─────┼──────┼─────┼───┼────┼───┤│2 │毒品危│有期│97年6月2日│臺灣屏東地方│臺灣屏東地│97年10│同前 │97年11││ │害防制│徒刑│下午5時45 │法院檢察署97│方法院97年│月 7日│ │月3 日││ │條例 │10月│分為警採尿│年度毒偵字第│度訴字第11│ │ │ ││ │ │ │前72小時內│1709號 │89號 │ │ │ ││ │ │ │某時 │ │ │ │ │ │├──┼───┼──┼─────┤ │ │ │ │ ││3 │毒品危│有期│97年5月28 │ │ │ │ │ ││ │害防制│徒刑│日 │ │ │ │ │ ││ │條例 │7 月│ │ │ │ │ │ │├──┼───┼──┼─────┼──────┼─────┼───┼────┼───┤│4 │公共危│有期│97年5月11 │臺灣屏東地方│臺灣屏東地│97年10│同前 │97年11││ │險 │徒刑│日 │法院檢察署97│方法院97年│月14日│ │月17日││ │ │7 月│ │年度偵字第45│度交訴字第│ │ │ ││ │ │ │ │70號 │85號 │ │ │ │├──┼───┼──┼─────┼──────┼─────┼───┼────┼───┤│5 │竊盜 │拘役│97年5月24 │臺灣屏東地方│臺灣屏東地│98年5 │同前 │98年6 ││ │ │40日│日 │法院檢察署97│方法院98年│月12日│ │月22日││ │ │ │ │年度偵字第79│度易字第83│ │ │ ││ │ │ │ │63號 │號 │ │ │ │├──┼───┼──┼─────┼──────┼─────┼───┼────┼───┤│6 │毒品危│有期│97年9月5日│臺灣屏東地方│臺灣屏東地│98年3 │同前 │98年4 ││ │害防制│徒刑│ │法院檢察署97│方法院97年│月2日 │ │月27日││ │條例 │10月│ │年度毒偵字第│度訴字第14│ │ │ │├──┼───┼──┼─────┤2006號 │95號 │ │ │ ││7 │毒品危│有期│97年9月5日│ │ │ │ │ ││ │害防制│徒刑│ │ │ │ │ │ ││ │條例 │7 月│ │ │ │ │ │ │├──┼───┼──┼─────┼──────┼─────┼───┼────┼───┤│8 │毒品危│有期│98年1月17 │臺灣屏東地方│臺灣屏東地│98年4 │同前 │98年5 ││ │害防制│徒刑│日 │法院檢察署98│方法院98年│月24日│ │月18日││ │條例 │10月│ │年度毒偵字第│度訴字第39│ │ │ │├──┼───┼──┼─────┤116號 │7號 │ │ │ ││9 │毒品危│有期│98年1月15 │ │ │ │ │ ││ │害防制│徒刑│日 │ │ │ │ │ ││ │條例 │7 月│ │ │ │ │ │ │├──┼───┼──┼─────┼──────┼─────┼───┼────┼───┤│10 │毒品危│有期│98年3月16 │臺灣屏東地方│臺灣屏東地│98年9 │同前 │98年10││ │害防制│徒刑│日 │法院檢察署98│方法院98年│月21日│ │月12日││ │條例 │1 年│ │年度毒偵字第│度訴字第78│ │ │ │├──┼───┼──┼─────┤706號 │8號 │ │ │ ││11 │毒品危│有期│98年3月16 │ │ │ │ │ ││ │害防制│徒刑│日 │ │ │ │ │ ││ │條例 │8 月│ │ │ │ │ │ │├──┼───┼──┼─────┼──────┼─────┼───┼────┼───┤│12 │偽造文│有期│98年2月17 │臺灣屏東地方│臺灣屏東地│98年10│同前 │98年11││ │書 │徒刑│日至同年月│法院檢察署98│方法院98年│月14日│ │月2日 ││ │ │3 月│18日 │年度偵字第28│度簡字第13│ │ │ ││ │ │ │ │23號 │52號 │ │ │ │├──┼───┼──┼─────┼──────┼─────┼───┼────┼───┤│13 │毒品危│有期│98年1月19 │臺灣屏東地方│臺灣屏東地│98年11│同前 │98年11││ │害防制│徒刑│日 │法院檢察署98│方法院98年│月2日 │ │22日 ││ │條例 │1 年│ │年度毒偵字第│度訴字第61│ │ │ │├──┼───┼──┼─────┤163號 │0號 │ │ │ ││14 │毒品危│有期│98年1月19 │ │ │ │ │ ││ │害防制│徒刑│日 │ │ │ │ │ ││ │條例 │8 月│ │ │ │ │ │ │├──┴───┴──┴─────┴──────┴─────┴───┴────┴───┤│備註：1.編號 1 至 3 所示之有期徒刑，經臺灣屏東地方法院以 97 年度聲字第 1708 號裁定││ 應執行有期徒刑 2 年 6 月。 ││ 2.編號 1 至 4 所示之有期徒刑，經臺灣屏東地方法院以 98 年度聲字第 373 號裁定 ││ 應執行有期徒刑 2 年 11 月。 ││ 3.編號 6 至 9 所示之有期徒刑，經臺灣屏東地方法院以 98 年度聲字第 800 號裁定 ││ 應執行有期徒刑 2 年 4 月。 ││ 4.編號 6 至 12 所示之有期徒刑，經臺灣屏東地方法院以 98 年度聲字第 1710 號裁 ││ 定應執行有期徒刑 4 年。 ││ 5.編號 6 至 14 所示之有期徒刑，經臺灣屏東地方法院以 99 年度聲字第 195 號裁定││ 應執行有期徒刑 5 年 4 月。 ││ │└─────────────────────────────────────────┘