臺灣屏東地方法院刑事裁定 104 年度聲字第901 號聲明異議人即受刑人 簡國錆上列聲明異議人即受刑人因懲治盜匪條例等案件，對於臺灣屏東地方法院檢察署檢察官民國一０四年六月三十日屏檢玉肅一０四執更緝一０字第一七四七五號函聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人簡國錆（下稱異議人）因執行殘刑中（104 年更緝肅字第10號）有2 裁判以上合併執行之數罪，其中含舊法吸食煙毒及吸食麻藥2 罪符合96年減刑條例，惟檢察官未查明，來函以「本件為懲治盜匪條例分別判處15年及8 年，為逾有期徒刑1 年6 月之刑，不得減刑」為由駁回聲請，恐有誤會，詳述如下：異議人於民國83年間犯吸食煙毒及吸食麻藥2 罪，分別判處有期徒刑3年6 月、10月，合併執行4 年，於84年入監執行至85年假釋出監，殘刑為2 年5 月11日，於85年至86年1 月10日前，於假釋中再犯擄人勒贖罪，判處徒刑15年、盜匪罪判徒刑8 年、吸食麻藥罪判8 月，3 罪合併定刑20年8 月，而上開假釋殘刑2 年5 月11日與再犯之前開3 罪合併刑20年8 月，均為86年11月28日舊刑法未修正前所犯，故得合併執行23年1 月11日，於100 年10月28日假釋出監，殘刑為6 年8 月11日，再於假釋期間再犯他罪，經撤銷假釋，現服殘刑中，是上開執行案號，尚包括83年間所犯吸食煙毒、麻藥2 罪，非檢察官所示僅盜匪、擄人勒贖案件不得減刑；又接續執行並無從割裂，逕謂其中1 罪或數罪之刑已先執行完畢而不得減刑（最高法院97年度台抗字第214 號裁定參照），綜上，異議人於83年起所犯各罪迄今尚執行殘刑中，無從割裂所犯各罪或部分已執行完畢，應符合96年之減刑條例，請鈞院准予減刑等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條定有明文；又該條所稱「檢察官執行之指揮不當」，則係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有所不當等情形而言（最高法院95年度台抗字第486 號裁定意旨可資參照）。次按中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱「九十六年減刑條例」）自96年7 月16日施行，該條例第8 條第1 項規定：「依本條例應減刑之罪，已經判決確定尚未執行或執行未完畢者，由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之。」是應減刑之罪已判決確定，而於九十六年減刑條例施行之日尚未執行或執行未完畢者，始得予以減刑。
三、經查：
㈡、異議人前於83年間，因違反肅清煙毒條例等案件，經本院於83年9 月2 日以83年度訴字第609 號判決判處有期徒刑3 年
4 月、10月，應執行有期徒刑4 年，並於83年10月17日判決確定（下稱甲案），受刑人於84年2 月27日入監執行，嗣於85年8 月15日因縮短刑期假釋出監；惟其於假釋期間內之85年11月22日起至86年1 月9 日止再犯施用化學合成麻醉藥品罪，經臺灣高等法院高雄分院於86年7 月31日以86年度上易字第1170號判決判處有期徒刑8 月而確定（下稱乙案），復於86年1 月間犯擄人勒贖罪及違反懲治盜匪條例案件，經本院於87年2 月9 日以86年度重訴字第5 號判決判處有期徒刑15年、8 年，應執行有期徒刑20年，於87年7 月14日判決確定（下稱丙案），前揭假釋因此被撤銷，尚餘殘刑2 年5 月11日（下稱「第1 次撤銷假釋」），其於86年12月6 日入監，接續執行前開有期徒刑8 月、殘刑2 年5 月11日及有期徒刑20年，嗣又於100 年10月28日因縮短刑期假釋出監（前開乙案所處有期徒刑8 月及甲案之殘刑2 年5 月11日已分別於假釋前之87年7 月16日、89年12月27日執行期滿）；惟其於假釋期間內之101 年10月5 日、同年月9 日再犯販賣第二級毒品罪，經本院以102 年度訴字第229 號判決判處有期徒刑
8 年6 月、8 年，應執行有期徒刑12年，迭經臺灣高等法院高雄分院、最高法院駁回上訴而確定（下稱丁案），該假釋因此被撤銷，尚餘殘刑6 年8 月11日（下稱「第2 次撤銷假釋」），現在監執行殘刑6 年8 月11日及丁案等情，有法務部矯正署屏東監獄報請撤銷假釋報告表、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官104 年執更緝肅字第10號執行指揮書（甲）、86年執肅字第2320號執行指揮書、87年執更肅字第46號執行指揮書、87年執肅字第1705號執行指揮書、臺灣高等法院高雄分院86年度上易字第1170號判決、本院86年度重訴字第5號判決、102 年度訴字第229 號判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷為憑（見臺灣屏東地方法院檢察署104 年度執更緝字第10號卷第27頁、第33至36頁、103 年度執更字第
885 號卷第8 至30頁、本院卷第16至26、29至55頁），堪以認定。
㈡、又86年11月26日修正公布之刑法第79條之1 第5 項規定：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿20年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1 項有關合併計算執行期間之規定不適用之」，94年1 月7 日修正後之現行刑法第79條之1 第5 項則規定：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿25年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1 項有關合併計算執行期間之規定不適用之。」，亦即有二以上徒刑合併執行者，其係撤銷假釋而執行之殘餘刑期，應先執行完畢，再接續執行他刑；又為配合上開刑法第79條之1 第5 項先後2 次修訂，基於「不溯及既往」原則，現行刑法施行法第7 條之1 第2 項明定：「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年刑法第79條之1 修正施行前者，依修正前之刑法第79條之1 規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在86年刑法第77條修正施行後者，不在此限。」、第7 條之2 第2 項則明定「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年11月26日刑法修正公布後，94年1 月7 日刑法修正施行前者，依86年11月26日修正公布之刑法第79條之1 規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在94年1 月7 日刑法修正施行後者，依94年1 月7 日修正施行之刑法第79條之1 規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。」使在刑法第79條之1 第5 項規定86年11月26日修正施行前，已經發生撤銷假釋之原因事實者，仍應適用修正前即83年1 月28日修正公布之刑法第79條之1 規定，合併計算其殘餘刑期與他刑報請許可假釋所須最低應執行之期間及假釋期滿之期間，不論假釋出監前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在合併計算之假釋期滿期間內，均應認為尚未執行完畢（最高法院100年度台非字第94號、102 年度台非字第36號刑事判決意旨參照），然於該條文於86年11月26日、94年1 月7 日修正後始發生撤銷假釋之原因事實者，則應依刑法施行法第7 條之1、第7 條之2 之規定，適用其假釋撤銷之原因事實發生時之刑法第79條之1 規定，先執行撤銷假釋之殘餘刑期完畢後，再接續執行他刑。復按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。而裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條第1 項累犯之規定，不得與假釋規定另作例外之解釋，亦即倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議參照）。查本件異議人第一次撤銷假釋之原因事實（即乙、丙案）固因發生於00年00月00日之前，而應依刑法施行法第7 條之1 第2 項規定，依86年修正前之刑法第79條之1 規定合併計算甲案之殘餘刑期與乙、丙案刑期報請許可假釋所須最低應執行之期間及假釋期滿之期間，然異議人第2 次撤銷假釋之原因事實（即丁案）既發生於00年00月00日之後（見上開本院102 年度訴字第229 號判決），即無適用前引刑法施行法第7 條之1 第2 項規定之餘地；復參酌前開最高法院決議意旨，因異議人前開甲案撤銷假釋所餘殘刑2 年5 月11日與乙案已分別於其第2 次撤銷假釋前之89年12月27日、87年7 月16日執行期滿，有前開法務部矯正署屏東監獄報請撤銷假釋報告表、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官86年執肅字第2320號執行指揮書、87年執更肅字第46號執行指揮書各1 份可稽，應認異議人前開甲案、乙案已分別於前開日期執行完畢，而甲案、乙案之罪與其現執行之案件復無數罪併罰定應執行刑之情形，是異議人前開所指甲案中判處有期徒刑10月之罪及乙案所處有期徒刑8 月之罪，既均已執行完畢，顯與九十六減刑條例第8 條第1 項規定之要件不符，其向檢察官聲請就此2 罪減刑，顯於法無據。至於異議人所引最高法院97年度台抗字第214 號裁定，核與本案情節不同，自難以該判決為得予減刑之依據，附此敘明。從而，臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以104 年6 月30日屏檢玉肅104 執更10號函覆異議人不得減刑等語，其執行指揮並無違誤，異議人本件異議為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 17 日
刑事第五庭 法 官 陳秀慧以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於收受送達後5 日內向本院提出抗告書狀敘述抗告之理由抗告於台灣高等法院高雄分院。
中 華 民 國 104 年 9 月 17 日
書記官 粘嫦珠