臺灣屏東地方法院刑事判決 104年度訴字第27號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 洪明寬選任辯護人 陳靜娟律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
103 年度偵字第8841號、104 年度偵字第405 號、第465 號），本院判決如下：
主 文洪明寬共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，扣案之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話參支（各含ＳＩＭ卡壹張）沒收；又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，扣案之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話參支（各含ＳＩＭ卡壹張）沒收，扣案之甲基安非他命壹拾伍包（驗餘淨重共捌點肆零壹公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑玖年，扣案之門號0000000000、0000000
000、0000000000號行動電話參支（各含ＳＩＭ卡壹張）沒收，扣案之甲基安非他命壹拾伍包（驗餘淨重共捌點肆零壹公克）沒收銷燬之。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、洪明寬與蔡岳霖（通緝中）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，非經許可，不得非法持有與販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由蔡岳霖持其所有之門號0000000000號行動電話（下稱0974門號行動電話），洪明寬持其所有之門號0000000000、0000000000號行動電話（下分別稱0989、0987門號行動電話）作為聯絡工具，分別於如附表所示時間、地點，以所示之價格及分工方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命與李泰錕、鍾世楠各1 次。嗣因警方依法對蔡岳霖上開門號0000000000號執行通訊監察後，先後於民國103 年12月24日上午8 時45分、8 時50分、10時30分許持本院核發之103 年度聲搜字第707 號搜索票至洪明寬所有之位在屏東縣屏東市光復幹41之1 右之6 號電線桿旁之豬舍、蔡岳霖位在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○ 巷○○號之住處，對洪明寬、蔡岳霖進行搜索，當場扣得洪明寬所有之0989、0987門號行動電話各1 支（各含SIM 卡1 張）、蔡岳霖所有之0974門號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）、甲基安非他命15包（驗餘淨重共8.401 公克）等物，乃循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局、海岸巡防總局南部地區巡防局報告臺灣屏東地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有
規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，如法律別有規定者，始例外認有證據能力。被告洪明寬之辯護人主張：被告蔡岳霖於警詢中之證述，屬傳聞證據，無證據能力（見本院院一卷第114 頁），查證人即被告蔡岳霖於警詢中所為陳述，確屬被告洪明寬以外之人於審判外之陳述，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，是前開證據方法於本案應予排除，不得作為本案證明被告洪明寬有罪之憑據。
㈡除前開被告蔡岳霖警詢證述外，本案據以認定被告洪明寬
犯罪之被告洪明寬以外之人於審判外之言詞及書面陳述，公訴人、被告洪明寬及其辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力（見本院卷第114 頁），復經本院審酌認為該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據部分亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第
158 條之4 反面解釋、第159 條至第159 條之5 之規定，均有證據能力。
二、訊據被告洪明寬固坦承如附表編號1 、2 「通訊監察譯文」欄所載通話內容確為其與蔡岳霖之對話，伊曾替被告蔡岳霖送菸盒給他人2 、3 次；伊確曾受被告蔡岳霖之託，拿1 包菸盒至六合橋給李泰錕，及開車去麟洛運動公園將菸盒1 包拿給鍾世楠等事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：本件都是伊要出門時，蔡岳霖託伊順便送菸給蔡岳霖的友人，伊順路將菸盒帶出門送到蔡岳霖指定地點，菸盒都是封著的，有用膠帶纏起來，伊不知道菸盒裡有放甲基安非他命，伊將菸盒交給李泰錕、鍾世楠就離開，沒有對話云云。惟查：
㈠認定被告洪明寬犯如附表編號一所示犯行之積極證據
⒈證人李泰錕於本院審理中證稱：103 年10月26日當天，
在六塊厝橋頭，蔡岳霖委由其朋友洪明寬送菸盒裝的甲基安非他命給伊，洪明寬開藍色貨車來，拿給伊時沒有跟伊交談，菸盒拿了就走，時間應該是白天，有可能是下午；蔡岳霖約伊在橋頭那邊見面，然後是洪明寬拿過來，蔡岳霖有說會託人過來，沒說會託洪明寬過來；當天伊應該是直接去豬舍找蔡岳霖，沒有先用電話跟蔡岳霖聯絡，蔡岳霖說沒有毒品，忘記是當天或隔天蔡岳霖才叫洪明寬送到六塊厝橋頭，洪明寬沒有先打電話跟伊聯絡等語（見本院院一卷第168 頁反面至192 頁反面），核與證人即被告蔡岳霖於104 年2 月9 日偵訊時證稱：如附表編號1 所示譯文是伊與洪明寬之對話，這是洪明寬已拿毒品給李泰錕後，伊打給洪明寬的，該次賣給李泰錕新臺幣（下同）500 元，因為李泰錕欠伊 1,000元，所以伊叫洪明寬替伊收1,500 元，但那次沒收到，係伊改天去收的，那次伊叫洪明寬拿去李泰錕家附近，如果在外面就拿去六合橋，如果在家裡就會約李泰錕家附近建國路上，該次應該是拿去六合橋給李泰錕；洪明寬不會跟李泰錕聯絡，因為伊跟洪明寬、李泰錕都約好地方（見偵8841號卷二第130 頁），被告洪明寬亦坦承其曾在其上開豬舍前六合橋交付菸盒與證人李泰錕1 次，回去有跟被告蔡岳霖說已經將菸盒拿給李泰錕等語（見本院院一卷第112 頁反面），堪認證人李泰錕所言非虛。又被告蔡岳霖與證人李泰錕於103 年10月26日當日僅下午2 時14分有一通電話聯繫，觀諸該次通訊監察譯文，內容為：「C ：我爸說他前面的置物箱蓋子哪裡去了？」、「B ：不在這裡阿，那支鐵仔在這裡」、「 B：你爸昨天不是要來載引擎」等語，有通訊監察譯文 1份存卷可參（見本院院一卷第158 頁），核與證人李泰錕證述103 年10月26日當天與被告蔡岳霖並未電話聯繫、當日係與被告蔡岳霖兒子聯絡修繕機車之事等情相符（見本院院一卷第171 頁），益證證人李泰錕對聯繫之過程、交易時間、地點、是否交付金錢等節均記憶清晰，足可憑採。
⒉所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為
必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院102 年度台上字第1566號判決意旨參照）。觀之被告洪明寬與蔡岳霖於103 年10月26日晚上9 時39分之通訊監察譯文，被告洪明寬向被告蔡岳霖表示「借1,500 他說等一下會拿來還」，被告蔡岳霖即回應「喔」等語，有通訊監察譯文1 份在卷可考（見偵8841卷一第114 頁，內容詳如附表編號1 「通訊監察譯文」欄所示），核與證人即被告蔡岳霖於偵查中所證：附表編號1 所示譯文內容意思是李泰錕本來欠伊1,
000 元，這次李泰錕又買了500 元等語（見偵8841號卷一第76頁）、證人李泰錕於本院審理中證稱：那次洪明寬送過來，伊沒有給洪明寬現金等語（見本院院一卷第
171 頁）大致相符，上開通訊監察譯文適可補強證人即被告蔡岳霖及購毒者李泰錕之證述之真實性，足徵被告洪明寬確有於被告蔡岳霖與證人李泰錕聯繫妥交易甲基安非他命事宜後，即於103 年10月26日下午某時至約定地點即屏東縣屏東市○○路段往六塊厝交界橋頭，交付以菸盒包裝之價格500 元之甲基安非他命1 包與證人李泰錕。
⒊又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何
者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許（最高法院97年度台上字第3430號判決意旨參照）。證人李泰錕雖於偵查中證稱：蔡岳霖沒有其他共犯，伊不曾向洪明寬購買毒品，洪明寬不曾拿東西到伊住處云云（見偵8841號卷二第104 頁反面、第105 頁反面、第125 頁），就被告洪明寬有無拿甲基安非他命與伊等節前後說詞不一，且其於審理時就與被告洪明寬見面交易之時間、有無當場支付價金、與蔡岳霖聯絡之過程等節，證述亦多所出入，然其於本院審理中之證詞核與被告洪明寬自述情節大致相符，且其於偵查中證稱伊共向被告蔡岳霖購買 5、6 次毒品（見偵8841號卷二第106 頁），是其可能因交易次數多且歷時已久，致其就細節記憶不清，應不至於影響其證詞憑信性。
㈡認定被告洪明寬犯如附表編號二所示犯行之積極證據
⒈證人鍾世楠於本院審理中證稱：伊跟蔡岳霖買過兩三次
毒品，其中兩次是蔡岳霖本人拿毒品給伊，一次是蔡岳霖的朋友拿毒品給伊，就是卷附如附表編號2 所示譯文那次，在麟洛運動公園交易，伊是晚上8 點到運動公園等蔡岳霖的朋友，快到晚上9 點時蔡岳霖的朋友才來，這次是跟蔡岳霖買500 元，當場有拿500 元給蔡岳霖的朋友，但500 元是要還錢給蔡岳霖，買毒品的錢先欠著，後來蔡岳霖也沒有來找伊拿買毒品的錢；運動公園這次，蔡岳霖有留他朋友的電話給伊，是蔡岳霖打電話跟伊說的，伊到現場後等蔡岳霖的朋友打電話給伊，等一下子蔡岳霖的朋友就打電話過來，後來蔡岳霖的朋友就過來了等語（見本院院一卷第163 至167 頁），證人鍾世楠既能詳細證述其與被告蔡岳霖本次聯絡交易毒品事宜之情節、與被告蔡岳霖友人聯絡情形、見面交易之時間、地點、是否當場交付價金、交易毒品之種類、價格、毒品之包裝等情，且核與證人即被告蔡岳霖於偵訊中證稱：如附表編號2 所示譯文，係伊叫洪明寬幫伊送甲基安非他命，地點是屏東縣內埔鄉豐田麟洛運動公園，這次是500 元，沒有收錢，隔天伊再去向鍾世楠收 500元；那次是鍾世楠先跟伊聯絡，伊叫洪明寬拿過去，跟洪明寬說如果沒看到人再打給鍾世楠，所以該次洪明寬不一定有打給鍾世楠等語大致相符（見偵8841號卷一第77頁、卷二第131 頁），又被告洪明寬於審理時對證人鍾世楠之證述表示意見時亦稱：運動公園那次伊開一台貨車過去，證人騎機車，伊開車到了之後證人已經在那邊了，伊把菸盒拿給證人後伊就走了，伊忘記那時伊有無打電話給證人，蔡岳霖有打電話給伊說證人在那邊等，伊車子開過去問證人是否是蔡岳霖的朋友，證人說是，伊就把菸盒給證人等語（見本院院一卷第168 頁），可見證人鍾世楠所證確有其事。
⒉再觀以證人鍾世楠以其所持用之門號0000000000號行動
電話與被告蔡岳霖所有之0974門號行動電話及被告蔡岳霖0974門號行動電話與被告洪明寬所有之0987門號行動電話於103 年12月8 日下午4 時40分起至同日下午7 時18分許之間之通訊監察及簡訊譯文，證人鍾世楠於103年12月8 日下午4 時40分傳簡訊與被告蔡岳霖表示「小蔡老家500 」後，被告蔡岳霖旋即於同一時間撥打電話與被告洪明寬要求被告洪明寬聯絡「豐田的朋友」，並稱「跟之前一樣」、「那個阿，那個500 」，被告洪明寬立即表示「好啦！我知道」，後於同日時46分撥打電話與被告蔡岳霖說「朋友說等下要過來，說不可以」，被告蔡岳霖隨即於同日時49分傳簡訊與證人鍾世楠稱「我正在忙」、再於同日時50分傳簡訊與證人鍾世楠表示「大約八點或八點半好嗎」、證人鍾世楠於同日下午5時3 分回傳簡訊「快一點」、被告蔡岳霖於同日時9 分傳簡訊與證人鍾世楠稱「我盡快」，後被告蔡岳霖於同日時7 時17分傳簡訊與證人鍾世楠稱「八點到運動公園」、證人鍾世楠則回傳「恩」，有通訊監察譯文2 份在卷可稽（見偵8841號卷第81頁正反面、第77頁，內容詳如附表編號2 「通訊監察譯文欄」所示），足見證人鍾世楠傳簡訊向被告蔡岳霖表示欲購買500 元之甲基安非他命後，被告蔡岳霖請託被告洪明寬聯絡並出面交付價值500 元之甲基安非他命與證人鍾世楠，但被告洪明寬因故無法立刻前往，故被告蔡岳霖再傳簡訊聯繫證人鍾世楠，要求改到晚上8 時或8 時30分交易，俟同日晚上
7 時17分傳簡訊與證人鍾世楠約定晚上8 時在麟洛運動公園交易，是以，上開通訊監察譯文可資補強證人鍾世楠、蔡岳霖之證述，被告洪明寬與蔡岳霖以如附表編號
2 所載分工方式，由被告洪明寬於103 年12月8 日晚上
9 時許在屏東縣麟洛鄉運動公園將以菸盒包裝之第二級毒品甲基安非他命售與證人鍾世楠乙情，堪以認定。
㈢對被告洪明寬之辯解及有利證據不採之理由
⒈被告洪明寬雖辯稱伊不知蔡岳霖託伊交給證人李泰錕、
鍾世楠之菸盒裡有放甲基安非他命云云，然細觀被告洪明寬與蔡岳霖於103 年12月8 日下午4 時40分及同日時46分之通訊監察譯文，被告蔡岳霖向被告洪明寬表示「恩，一樣」、被告洪明寬即回答「喔喔，我知道」（見偵8841號卷一第120 頁），被告蔡岳霖再稱「跟之前一樣喔，不是這次一樣喔」，被告洪明寬稱「我聽不懂」，被告蔡岳霖解釋「那個阿，那個500 」，被告洪明寬即回應「恩」、「好啦，我知道，我知道」，則被告洪明寬於被告蔡岳霖告以「那個阿，那個500 」時，即表示知道其意思，參以其經被告蔡岳霖告以「一樣」時即稱其知道等情，足見其與被告蔡岳霖具有相當默契，且非首次為之；而被告蔡岳霖為避免不法行為被查緝，特以「那個500 」此等晦暗不明之用語代替毒品交易之種類、數量、金額等訊息，核與一般販賣毒品者刻意避免明白提及毒品名稱，以免成為日後遭追訴時之證據之常情無違，依其與被告洪明寬前揭譯文內容，顯見被告洪明寬確實知悉被告蔡岳霖電話中所指稱之「那個500 」即為價值500 元之甲基安非他命，被告洪明寬辯稱其不知情，實非可逕採。
⒉又被告蔡岳霖於本院準備程序中陳稱：伊都是用先鋒牌
菸盒裝毒品，分成1,000 元的紅色和500 元的藍色等語（見本院院一卷第43頁），核與證人李泰錕於本院審理中證稱：蔡岳霖都是用菸盒裝甲基安非他命等語（見本院院一卷第169 頁正反面）、證人鍾世楠於本院審理中證稱：伊當天拿到的甲基安非他命是用菸盒裝的，蔡岳霖都用菸盒裝毒品，之前蔡岳霖自己交毒品給伊的時候也是用菸盒裝等語（見本院院一卷第163 頁反面、167頁），大致相符。而被告洪明寬於本院準備程序中既稱：先鋒牌的香菸不會很難買等語（見本院院一卷第43頁反面），則證人李泰錕、鍾世楠實可自行前往附近商店購買，殊無必要委由被告蔡岳霖送往約定地點，且被告洪明寬自承除附表所示2 次外，其另有替被告蔡岳霖送菸盒給其他人（見本院院一卷第112 頁反面），自無誤認被告蔡岳霖係單純委託伊轉交香菸之可能。況且，本件被告蔡岳霖與證人鍾世楠以簡訊聯絡後，旋即撥打電話給被告洪明寬，於被告洪明寬表示有事後，被告蔡岳霖即向證人鍾世楠更改約定時間，業如上述，自此情節觀之，被告洪明寬能與證人鍾世楠碰面與否至關重要，顯非被告洪明寬所辯僅係順便替被告蔡岳霖將菸盒送過去。再被告洪明寬於103 年10月26日下午某時交付香菸與李泰錕後，被告洪明寬竟於當日晚上9 時39分許致電被告蔡岳霖回報李泰錕積欠款項情形，亦與僅代為轉交香菸之情形有別。是以被告洪明寬辯稱其僅係順路替被告蔡岳霖送菸給他人，不知菸盒內裝有毒品云云，實難採信。
⒊再者，證人李泰錕於本院審理中明確證稱：菸盒沒有密
封，裡面還有菸，菸盒的外觀沒有用膠帶封起來等語（見本院院一卷第169 頁正反面）、證人鍾世楠於本院審理中亦證稱：菸盒沒有用膠帶黏著，是硬殼有卡榫所以不會打開等語（見本院院一卷第167 頁），衡情證人李泰錕、鍾世楠就此細節應無故為杜撰之動機及必要，應可採信。足認被告洪明寬所辯：蔡岳霖託伊交付之菸盒沒有開封過，蔡岳霖都買整條菸放在伊那邊，拿出1 包叫伊拿去給別人云云（見本院院一卷第112 頁反面），並非實情，其虛構此情顯係為卸免刑責；又被告蔡岳霖託被告洪明寬交與證人鍾世楠、李泰錕之菸盒均經過開封，並非新品，則被告蔡岳霖竟特地委由被告洪明寬送去指定地點交與證人李泰錕、鍾世楠，被告洪明寬對此理應會有所懷疑，其竟未為質疑，多次替被告蔡岳霖送交，可認其已知其內藏有甲基安非他命，係基於與被告蔡岳霖之犯意聯絡而為之。至於被告蔡岳霖於偵查及本院104 年4 月28日準備程序中固稱：伊交給洪明寬的安非他命，係用透明膠帶封起來，從外面看不到裡面裝什麼東西；伊係用透明膠帶密封菸盒，把大的透明膠帶剪成3 小條沿著封口封起來云云（見偵8841號卷二第 130頁、本院院一卷第43頁），然其所述與前開證人鍾世楠、李泰錕所述不符，應為迴護被告洪明寬之詞，尚難據為有利於被告洪明寬之認定。況被告蔡岳霖亦於同次準備程序中自承：伊用膠帶封口的菸盒，和外面用塑膠膜包裝賣的香菸不一樣等語（見本院院一卷第43頁），縱被告蔡岳霖所述交付與被告洪明寬之菸盒有以膠帶密封為真，被告洪明寬碰觸到被告蔡岳霖藏放甲基安非他命之菸盒時，仍可查覺密封之方式與市面販售之塑膠膜密封菸盒有異，被告洪明寬亦應可查覺其代送之物並非僅止於香菸，是被告蔡岳霖此部分陳述亦難為有利於被告洪明寬之認定。
⒋至被告洪明寬所辯其不認識鍾世楠，交付菸盒時並未與
李泰錕、鍾世楠對話等語，固與證人李泰錕、鍾世楠於本院審理中之證述相符（見本院院一卷第170 頁、見本院卷第163 頁反面至第165 頁），然查，被告蔡岳霖與洪明寬之分工方式為被告蔡岳霖與購毒者約定交易時間、地點，由被告洪明寬於指定之時間、地點出面交易，足見被告洪明寬並無與購毒者交談之必要，不能以此作為被告洪明寬不知情之證據。另證人鍾世楠於本院審理中雖證稱：伊不知道在麟洛運動公園交付菸盒給伊之人是否是在庭被告洪明寬，那人體型壯壯的，與被告洪明寬體型不像，那個人比較胖等語（見本院院一卷第 163、165 頁、第167 頁正反面），然其亦稱：伊不認識蔡岳霖的那個朋友，所以忘記那個人的長相，伊不認識被告洪明寬，交易時間在晚上9 時許等語（見本院院一卷第164 頁反面、第165 頁反面、第166 頁），佐以被告洪明寬於同日審理時陳稱：運動公園那次，伊係開貨車過去，伊將菸盒拿給證人鍾世楠就走了等語（見本院院一卷第168 頁），衡情，該次交易時間為晚上9 時許如前，且被告洪明寬當時坐在貨車內，夜色中證人鍾世楠本已難以清楚觀察被告洪明寬之長相、身型，且其先前並不認識被告洪明寬，交易當時亦未與被告洪明寬多作交談，應不會刻意留意被告洪明寬之外型，則於如此短暫的交易過程中，自無從對於被告洪明寬之樣貌留下深刻印象，是證人鍾世楠未能確認當天與伊見面交付甲基安非他命之人是否係被告洪明寬乙情，堪稱合理。況被告洪明寬聽聞證人鍾世楠之證述後，猶稱其有駕駛貨車至麟洛運動公園交付菸盒給證人鍾世楠乙情（見本院院一卷第168 頁），故尚非得以證人鍾世楠此部分證述即謂被告洪明寬並未為附表編號2 所示犯行。
⒌末者，證人即被告蔡岳霖固於偵查及本院104 年2 月16
日及同年4 月28日訊問及準備程序時迴護被告洪明寬稱：洪明寬不知道伊請洪明寬送的東西裡面有毒品云云（見本院院一卷第20頁反面、第43頁），然其所述核與前引通訊監察譯文內容所示其與被告洪明寬之聯絡情形不符，殊值懷疑；且其於偵訊所稱：如附表編號1 之譯文，是伊請洪明寬幫伊送東西，伊將甲基安非他命放在菸盒內密封起來，放在豬舍牆上，伊放完後人在外面，所以打電話叫洪明寬送過去云云（見偵8841號卷一第76頁），亦與被告洪明寬所辯：那時在豬舍伊剛好要出門辦事情，蔡岳霖也在豬舍，蔡岳霖叫伊幫忙送給朋友，伊出門順便幫蔡岳霖帶過去云云（見本院院二卷第55頁）出入甚鉅，益見被告蔡岳霖所述係迴護之詞，無從採為有利於被告洪明寬之證明。
㈣按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，
而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院
100 年度台上字第4683號判決參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決參照）。查被告洪明寬知悉所交付購毒者之菸盒內藏放甲基安非他命，且與被告蔡岳霖互相聯絡各次交易價金數額，均經本院認定如前，則被告洪明寬之各次行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告洪明寬而言應極具風險性，而被告洪明寬與李泰錕、鍾世楠間復無深刻交情或其他密切關係，足認被告洪明寬有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告洪明寬係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。
㈤綜上所述，被告洪明寬所辯顯有違常情，純屬卸責之詞，
無從採信。本案事證明確，被告洪明寬本件2 次販賣甲基安非他命犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款
所規定之第二級毒品。核被告洪明寬所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，則被告洪明寬販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，皆為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告洪明寬與蔡岳霖有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告洪明寬 2次販賣第二級毒品之犯行間，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。爰審酌被告洪明寬不思依循正軌，而無視政府反毒政策及宣導，販賣毒品與他人，所為對於甲基安非他命施用來源之提供有所助益，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，所為應受有相當程度之刑事非難，且其犯後矢口否認態度不佳，惟念及被告洪明寬販賣毒品之對象僅2 人、次數僅2 次，所得價金均僅500 元，又無證據證明有分得價金，情節尚非重大，暨考量其無與販賣毒品相關之前科，有其之臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，素行尚可，又其犯罪手段尚屬平和，及其智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，爰分別量處如主文第1 項所示之刑（含從刑），復考量其
2 次販賣第二級毒品罪之同質性高、數罪併罰之限制加重與多數犯罪責任遞減原則等一切情狀，定應執行之刑如主文第1 項所示，以示懲儆。
㈡按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪
所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文；又犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決要旨參照）。再按本條並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」明文，係採相對義務沒收主義，祇要觸犯上開之罪，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，始應依該規定沒收，惟不以沒收物業經扣案者為限（最高法院93年度台上字第2743號、95年度台上字第3133號判決意旨參照）。倘犯罪所得之財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題；惟其供犯罪所用或因犯罪所得之物若為金錢以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，方能達到沒收之目的。再按犯毒品危害防制條例第四條之罪者，其因犯罪所得之財又按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經同院104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104 年度台上字第2596號判決議參照）。查：
⒈本件扣案之白色粉末15包（驗餘淨重共8.401 公克），
經鑑驗均含有第二級毒品甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院104 年2 月10日高市凱醫驗字第31830 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙在卷可考（見偵8841號卷二第159 至161 頁），且被告蔡岳霖於偵訊中陳稱：扣案甲基安非他命都是準備用來販賣等語（見偵8841號卷第74頁），基於共同正犯責任共同原則及毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應於被告蔡岳霖所犯最後一次即其與被告洪明寬共同犯之如附表編號2 所示之犯行之罪刑項下諭知沒收銷燬之；另包裝上開毒品之包裝袋因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明。
⒉查扣之0989、0987門號行動電話，為被告洪明寬所有，
業據其自承在卷（見本院院一卷第43頁），且其分別用以作為聯繫本件如附表編號1 、2 所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行所用，業經本院認定如前，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在被告洪明寬各該相關之販賣第二級毒品主文項下宣告沒收。又被告蔡岳霖所持用之0974門號行動電話乃被告蔡岳霖所有，用以供其與被告洪明寬犯本件附表編號1 、2 所示販賣第二級毒品犯行，亦為被告蔡岳霖自承在卷（見本院院一卷第43頁），並有相關通訊監察譯文可佐，基於共同正犯責任共同原則及毒品危害防制條例第19條第1 項規定，亦應於被告洪明寬本件所犯2 次販賣第二級毒品主文項下宣告沒收（因該行動電話屬特定之物，共同正犯就該等沒收之物，固應共同負責，但因無重複執行沒收之虞，故無諭知連帶沒收之必要，最高法院100 年度台上字第3113號判決參照）。至於被告洪明寬與蔡岳霖如附表所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命之所得共計1,00
0 元，係由被告蔡岳霖獨得，並未分給被告洪明寬，業據被告蔡岳霖及被告洪明寬陳明在卷（見偵8841號卷一第6 、76、77頁、卷二第130 、131 頁、聲羈卷第14頁反面），揆諸前開說明，被告洪明寬如附表所示犯行並無個人所得，即無庸於其所犯罪刑項下諭知沒收。
⒊末按宣告沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依
法應沒收或得沒收之物為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最高法院98年度台上字第4072號判決意旨參照）。扣案之分裝杓2 支、夾鍊袋3 包、殘渣袋1 個、吸食器3 個、電子秤1 台、門號0000000000號行動電話1 支，固均為被告蔡岳霖所有，為其自承在卷（見本院院一卷第43頁），然均無證據證明與其與被告洪明寬本件共同販賣第二級毒品犯行具有直接關聯性；至吸食器2 組，被告蔡岳霖否認為其所有（見本院院一卷第43頁），依前揭意旨，自均不得於本案宣告沒收。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告洪明寬與蔡岳霖明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，非經許可，不得非法持有與販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於103 年12月21日下午4 時許在屏東縣屏東市○○路段往六塊厝交界橋頭，由被告蔡岳霖於前揭時間前之某時，與鍾世楠約定交易甲基安非他命後，指示被告洪明寬於前揭地點，以賒欠500 元之價格交付甲基安非他命1 包予鍾世楠。因認被告洪明寬涉有毒品危害防制條例第4 條第2 項第2 款之販賣第二級毒品罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實、不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年台上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。再按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第15
6 條第2 項亦有所規定。又上開規定之立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院104 年度台上字第3241號判決、10
4 年度台上字第2249號判決參照）。
三、檢察官認被告洪明寬涉犯於103 年12月21日販賣第二級甲基安非他命與鍾世楠1 次之犯行，無非係以被告蔡岳霖、洪明寬於警詢及偵查中所為之陳述、被告蔡岳霖持有之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文等為其主要論據。訊據被告洪明寬堅決否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊受被告蔡岳霖之託交付菸盒給鍾世楠是被查獲前一段時間，不是被抓前1 、2 天，印象中只有交給鍾世楠1 次，是在麟洛運動公園，伊送去屏東縣屏東市○○路段往六塊厝交界橋頭那次不是送給鍾世楠等語（見本院院一卷第101 頁反面、第
112 頁反面）。
四、經查：㈠被告洪明寬雖於103 年12月24日警詢中自承：最近一次蔡
岳霖叫伊幫忙拿菸盒給別人的時間是前兩天，約103 年12月21日下午4 時，是去屏東縣屏東市○○路段往六塊厝交界橋頭交給他朋友等語（見偵8841號卷一第33、34頁），並於同日偵訊時為相同自白（見偵8841號卷一第6 頁），惟其於本院準備程序及審理時改口只有在麟洛運動公園將菸盒交給鍾世楠1 次，則被告洪明寬偵查時之自白與其於本院時供述之內容歧異不一，差異甚鉅，是其於偵查中所為自白是否為真，容有疑義，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。
㈡證人鍾世楠於本院審理中證稱：伊確定沒有在屏東縣屏東
市○○路段往六塊厝交界橋頭跟蔡岳霖拿過毒品，伊沒有到那邊過等語（見本院院一卷第163 至165 頁），自難據以補強被告洪明寬前揭自白之犯罪事實為真實。
㈢至證人即被告蔡岳霖於104 年2 月9 日偵訊時經檢察官告
以「洪明寬說他在103 年12月21日下午4 時有幫忙送毒品到屏東縣屏東市○○路段往六塊厝交界橋頭，你自己說洪明寬有在103 年12月23日晚上6 時、103 年12月22日下午
4 時有送去屏東縣屏東市○○路段往六塊厝交界橋頭給阿南，你們說的時間不一樣，意見？」後，雖答稱「應該是伊記錯，以洪明寬說的為準」等語（見偵8841號卷第19頁），然其於103 年12月24日警偵訊供稱：洪明寬最後1 次替伊送毒品係於查獲前1 日即103 年12月23日晚上6 時許，且於該日偵訊時並稱：前1 次是103 年12月22日下午3、4 時等語（見偵8841號卷一第91頁反面、第77頁），衡情其當時甫被警方查獲，對於數日前之交易情形記憶應甚鮮明，不至於有誤記日期之情，是其嗣於104 年2 月9 日偵訊時，因檢察官提示被告洪明寬說詞，改稱其可能記錯云云，確有附和被告洪明寬陳述之可能，真實性實有可疑，自無從補強被告洪明寬偵訊時之此部分自白。又卷內並無103 年12月21日被告蔡岳霖與證人鍾世楠、被告洪明寬間之通訊監察譯文或其他客觀事證可資補強，尚不得僅以被告洪明寬於偵查中自白遽認其有於103 年12月21日販賣第二級毒品甲基安非他命與鍾世楠之犯行。
五、綜上所述，公訴人就被告洪明寬於103 年12月21日與被告蔡岳霖共同販賣第二級毒品與鍾世楠之犯行，所舉各項直接、間接證據及所闡明之證明方法，均尚未達於使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從說服本院形成被告洪明寬此部分有罪之心證，揆諸前開規定及判決意旨，既不能證明被告洪明寬犯罪，自應就公訴人起訴之此部分犯行，另為被告洪明寬無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第 1項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。
本案經檢察官林吉泉到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 10 日
刑事第五庭 審判長 法 官 陳秀慧
法 官 梁凱富法 官 王奕華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 3 月 10 日
書記官 應慧芳論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
┌──┬───┬────┬────┬──────────────┬──────────────┐│編號│對象 │犯罪時間│犯罪地點│交易方式、金額 │通訊監察譯文 │├──┼───┼────┼────┼──────────────┼──────────────┤│ 1 │李泰錕│103年10 │屏東縣屏│李泰錕於103 年10月26日晚上9 │⒈被告蔡岳霖於103 年10月26日││ │（綽號│月26日下│東市光復│時39分許前不詳時間至洪明寬所│ 晚上9 時39分以其所有之0974││ │「愛睏│午某時（│路段往六│有之上開豬舍與受僱於洪明寬在│ 門號行動電話撥打被告洪明寬││ │」） │起訴書誤│塊厝交界│該處工作之蔡岳霖約定交易甲基│ 0989門號行動電話： ││ │ │載為「晚│橋頭 │安非他命之時間、地點、金額後│ 「A （蔡岳霖）：喂」 ││ │ │間9 時39│ │，蔡岳霖委由洪明寬前往進行交│ 「B （洪明寬）：喂」 ││ │ │分許」，│ │易，洪明寬遂於左列時間駕駛車│ 「A ：恩」 ││ │ │應予更正│ │號不詳之藍色貨車前往左列地點│ 「B ：大哥」 ││ │ │） │ │，交付藏放於菸盒內之價值500 │ 「A ：恩」 ││ │ │ │ │元之甲基安非他命1 包與李泰錕│ 「B ：借1500他說等一下會拿││ │ │ │ │，李泰錕未當場支付對價500 元│ 來還」 ││ │ │ │ │而先賒欠之。嗣洪明寬於同日晚│ 「A ：喔」 ││ │ │ │ │上9 時39分許致電蔡岳霖告知李│ 「B ：喔好」 ││ │ │ │ │泰錕賒欠價金一事。 │ │├──┼───┼────┼────┼──────────────┼──────────────┤│ 2 │鍾世楠│103年12 │屏東縣麟│鍾世楠於103 年12月8 日下午4 │⒈證人鍾世楠於103 年12月8 日││ │（綽號│月8 日晚│洛鄉運動│時40分許以其所持用之門號0972│ 以其所有之門號0000000000號││ │「阿楠│上9 時許│公園附近│606505號行動電話傳簡訊與蔡岳│ 行動電話傳送簡訊與被告蔡岳││ │」） │（起訴書│（起訴書│霖所持用之0974門號行動電話，│ 霖所有之0974門號行動電話：││ │ │誤載為「│誤載為「│表示欲購買500 元之甲基安非他│ 下午4 時40分：「B （鍾世楠││ │ │下午4 時│內埔鄉豐│命，蔡岳霖撥打洪明寬0987門號│ ）：小蔡老家500 」 ││ │ │40分」，│田大馬路│行動電話告知此事，嗣因洪明寬│ 下午4 時43分：「A （蔡岳霖││ │ │應予更正│旁」，應│撥打電話告知蔡岳霖有事無法立│ ）：要快還慢」 ││ │ │） │予更正）│即前往交易，蔡岳霖乃傳簡訊與│ 下午4 時49分：「A ：我正在││ │ │ │ │鍾世楠，約定於當晚8 時或8 時│ 忙」 ││ │ │ │ │30分交易甲基安非他命，復於同│ 下午4 時50分：「A ：大約八││ │ │ │ │日蔡岳霖傳簡訊與鍾世楠，要求│ 點或八點半好嗎」 ││ │ │ │ │鍾世楠於晚上8 時至左列地點交│ 下午4 時55分：「B ：快速」││ │ │ │ │易，洪明寬嗣於左列時間前往左│ 下午5 時0 分：「A ：最快也││ │ │ │ │列地點，交付藏放於菸盒內之價│ 要八點或八點半」 ││ │ │ │ │值500 元之甲基安非他命1 包予│ 下午5 時3 分：「B ：快一點││ │ │ │ │鍾世楠，鍾世楠未當場支付對價│ 」 ││ │ │ │ │500 元而先賒欠之。 │ 下午5 時9 分：「A ：我盡 ││ │ │ │ │ │ 快」 ││ │ │ │ │ │ 下午7 時17分：「A ：八點 ││ │ │ │ │ │ 到運動公園」 ││ │ │ │ │ │ 下午7 時18分：「B ：恩」 ││ │ │ │ │ │⒉被告蔡岳霖於103 年12月8 日││ │ │ │ │ │ 下午4 時40分以其所有之0974││ │ │ │ │ │ 門號行動電話撥打被告洪明寬││ │ │ │ │ │ 所有之0987門號行動電話： ││ │ │ │ │ │ 「A （蔡岳霖）：那個你打給││ │ │ │ │ │ 豐田的朋友一下」 ││ │ │ │ │ │ 「B （洪明寬）：恩」 ││ │ │ │ │ │ 「A ：恩，一樣」 ││ │ │ │ │ │ 「B ：喔喔，我知道」 ││ │ │ │ │ │ 「A ：跟之前一樣喔，不是這││ │ │ │ │ │ 次一樣喔」 ││ │ │ │ │ │ 「B ：我聽不懂」 ││ │ │ │ │ │ 「A ：那個阿，那個500 」 ││ │ │ │ │ │ 「B ：恩」 ││ │ │ │ │ │ 「A ：對阿」 ││ │ │ │ │ │ 「B ：好啦，我知道，我知道││ │ │ │ │ │ 」 ││ │ │ │ │ │⒊被告蔡岳霖於103 年12月8 日││ │ │ │ │ │ 下午4 時46分以其所有之0974││ │ │ │ │ │ 門號行動電話撥打被告洪明寬││ │ │ │ │ │ 所有之0987門號行動電話： ││ │ │ │ │ │ 「A （蔡岳霖）：喂，大哥喔││ │ │ │ │ │ 」 ││ │ │ │ │ │ 「B （洪明寬）：恩，朋友說││ │ │ │ │ │ 那個，等一下要過來，說不可││ │ │ │ │ │ 以」 ││ │ │ │ │ │ 「A ：不可以喔」 ││ │ │ │ │ │ 「B ：恩」 ││ │ │ │ │ │ 「A ：好啦，等一下回去再處││ │ │ │ │ │ 理」 ││ │ │ │ │ │ 「B ：恩」 ││ │ │ │ │ │ │└──┴───┴────┴────┴──────────────┴──────────────┘