臺灣屏東地方法院刑事判決 104年度選訴字第34號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 張何月霞
郭宗翰張峻旻上列被告因妨害投票案件，經檢察官提起公訴（104 年度選偵字第21、22、23號），本院判決如下：
主 文丙○○○共同犯妨害投票正確未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，褫奪公權壹年。
戊○○共同犯妨害投票正確未遂罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，褫奪公權壹年。
丁○○無罪。
事 實
一、丙○○○明知依公職人員選舉罷免法第15條第1 項規定，須在各該選舉區繼續居住4 個月以上者，方取得該選舉區之選舉人資格而為投票權人，且其友人辛○○、媳婦之哥哥乙○○、媳婦之兄嫂甲○○、姪子己○○及戊○○等人原均設籍於如附表編號1 至3 號所示之原設籍地址，均未實際居住於屏東縣屏東市○○里○○00號之3 （下稱○○里○○00號之
3 ），非信和里之里民。竟為使夫婿張世昌能於民國103 年11月29日所舉辦之「屏東縣屏東市第20屆信和里里長選舉」中順利當選，分別與辛○○、乙○○及甲○○、己○○及戊○○（下稱辛○○等5 人）共同基於意圖使特定候選人當選，而虛偽遷徙戶籍取得投票權，妨害投票結果正確性之犯意聯絡，由丙○○○提供遷徙戶籍所需相關資料，供辛○○等
5 人本人將其等戶籍於附表編號1 至3 號所示日期遷入○○里○○00號之3 。其等以此形式上將戶籍遷移至選舉區，實際上並未居住於設籍處（即俗稱幽靈人口）之方式，使戶政事務所承辦人將此遷移事項登載於戶籍登記簿上，而迨設籍滿4 個月後，辛○○等5 人取得屏東縣屏東市第20屆信和里里長選舉之投票權並編入屏東縣屏東市第20屆信和里里長選舉人名冊，且經公告確定（辛○○、乙○○、甲○○、己○○業經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官緩起訴處分）。嗣辛○○等5 人並未前往投票支持候選人張世昌，未致投票發生不正確之結果。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、本案據以認定被告丙○○○、戊○○犯罪之供述證據，公訴人、被告丙○○○、戊○○在本院審理時均未爭執其證據能力（見本院卷第23頁），復經本院審酌認為該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據部分亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋、第159 條至第159 條之5 之規定，均有證據能力。
二、訊據被告丙○○○固坦承辛○○等5 人並未實際居住於○○里○○00號之3 ，伊有同意他們寄居之事實、被告戊○○固坦承未長期居住於屏東縣屏東市○○里○○00號之3 ，且並未更改信用卡帳單地址之事實，惟均矢口否認有何妨害投票之犯行，被告丙○○○辯稱：辛○○是因為買賣土地、乙○○、甲○○是因為小孩學區、己○○、戊○○都有實際居住，且因為其等原住房屋出租，伊代為收信。全部都不是為了投票遷徙戶籍，伊也不同意他們拿投票單，如果是為了要投票才遷戶籍，怎麼會沒有投票。刑法第146 條違反憲法第23條，侵害人民遷徙居住自由云云；被告戊○○辯稱：伊原先居住的屏東市○○路房屋出租，想說資料可以寄給阿姨丙○○○收信，且伊假日回來一兩天會住阿姨丙○○○家云云。
三、經查：㈠按政治性選舉，係主權在民之具體實現；透過公平、公正
、純潔之選舉規定與實踐，而選賢與能，為法治民主國家之表徵。公職人員選舉罷免法第15條第1 項規定：「有選舉權人在各選舉區繼續居住4 個月以上者，為公職人員選舉各該選舉區之選舉人。」寓有二義，一係自積極層面言，欲藉繼續居住4 個月之期間，以建立選舉人和選舉區之地緣與認同關係，產生榮辱與共、切身利害感覺，進而使其地方生活與政治責任相結合，本於關心地區公共事務，及對於候選人之理解，投下神聖一票，選賢與能之目的克以實現；另則在於消極防弊，倘非繼續居住相當期間，而純為選舉之目標，製造所謂「投票部隊」之「幽靈人口」，自外地遷入戶籍，勢必危害選舉之公平、公正和純潔性。刑法第146 條第2 項規定之意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票罪，依其文義，行為人祇要虛偽遷籍，享有投票權而領取選票，罪即成立，至是否確實投票給原欲支持之候選人，在所不問。其中所稱虛偽遷徙戶籍，當從行為人之主觀意思和客觀作為，合併判斷；詳言之，純因求學、就業、服兵役未實際按籍居住者，或為子女學區、農保、都會區福利給付優渥、保席次或其他正當原因遷籍未入住者，既與虛偽製造投票權無關，難認存有妨害投票正確之主觀犯意；又為支持直系血親或配偶之競選而遷籍未實際居住者，雖然基於情、理、法之調和與社會通念之容許，或有認為不具可罰違法性或非難必要性者，但於其他旁系血親、姻親，仍應藉由4 個月之實際繼續入住，以確實建立上揭人、地之連結關係，尚無相提並論餘地；至於離去幼齡住居之所，遷往他處生活並入籍之情形，當認已經和原居之地，脫離共同生活圈之關係，縱遇節日、休假或親友婚喪喜慶而有重返，無非短暫居留，非可視同「繼續居住」原所，更無所謂遷回幼時之籍，即回到從前繼續居住狀態，不該當虛偽入籍，不算犯罪云者。再上揭各選舉法律規定，既為維持社會秩序及增進公共利益所必要，符合憲法第23條所定之比例原則，不生牴觸同法第10條所揭示之人民居住遷徙自由保障問題；尤於原住民、離島、村里長等類之非多眾、小區域選舉場合，利用遷籍方式，虛偽製造投票權，顧僅戔戔數票，即有影響選舉結果可能，自非法之所許（最高法院101 年度台上字第1237號判決參照），合先敘明。
㈡被告丙○○○與辛○○為友人關係、與乙○○、甲○○為
親家關係；且係己○○、戊○○之阿姨等情，業據證人辛○○等5 人證述在卷，且為被告丙○○○所坦承不諱，是其等間均具為親友關係，首堪認定。辛○○原設籍桃園縣○○鄉○○村○○路○○○○號，於103 年5 月19日遷入○○里○○00號之3 ，同年11月21日住址變更至屏東縣屏東市○○街○ 段○○○ 巷○ ○○ 號；乙○○、甲○○原設籍屏東縣里○鄉○○村○○路○○○○○號，於103 年5 月5 日遷入○○里○○00號之3 ，同年11月28日遷回原設籍地；己○○、戊○○原設籍屏東縣屏東市○○路○○○ 號，於103 年
5 月29日住址變更至○○里○○00號之3 ，己○○於同年11月24日將戶籍遷回原設籍地，有遷入戶籍登記申請書2紙、戶籍資料3 紙、住址變更登記申請書1 紙（見警卷第11至13頁、第16、17、60頁、選他卷第145 頁）在卷可稽；嗣辛○○等5 人經編入屏東市信和里之選舉人名冊，但均未於選舉當日至第146 號投票所領取選票之事實，亦有選舉人名冊1 紙（見警卷第85、86頁）可參。則辛○○等
5 人均於103 年5 月間始將戶籍遷入信和里泰和10之3 號，而取得信和里里長投票資格，但並未前往投票乙情，堪以認定。
㈢證人辛○○於偵查中證稱：伊於103 年5 月19日前戶籍在
桃園縣○○鄉○○村○○路○○○○號，平常則是住在屏東市○○街，因伊與張世昌是20幾年的朋友，為了要支持張世昌所以將戶籍遷到屏東縣屏東市○○里○○00號之3 ；有跟丙○○○講說要支持張世昌所以遷戶籍，有經過丙○○○同意遷戶籍等語。然於本院審理中則改證稱：實際上是因為要買地，聽說欲購買之土地地主打算要賣給海豐當地人，所以跟丙○○○要求寄戶口方便購地；伊跟地主接洽一個月，聯絡方式是當面碰頭，伊稱呼他「郭師兄」；偵查中伊說為了支持張世昌才遷戶籍，是因為偵查佐說檢察官不會相信伊的說法等語（見選他卷第78頁、本院卷第73至75頁）。查土地買賣通常以價高者得，一般不會限制購買者的資格，買賣土地但限制購買者戶籍情形，實屬罕見，辛○○證稱欲購買土地而遷徙戶籍，已與常情不符而有可疑。況證人辛○○對於土地之賣家身分、聯絡方式不能詳實說明，又表示並無證人或證據可佐證，更徵實無買賣土地之情。其雖於本院審理中證稱：為了買地遷入信和里泰和10之3 號，洽談土地買賣1 個月，談不成伊就遷出戶籍等語（見本院卷第76頁），然辛○○自103 年5 月19日將戶籍遷至○○里○○00號之3 ，於103 年11月21日又將戶籍遷至屏東縣屏東市○○街○ 段○○○ 巷○ ○○ 號，有戶籍資料1 紙存卷可考（見警卷第12頁），兩者相隔約半年，顯超過其自陳土地磋商之時間。辛○○縱有意購地，於確認交易不成後，自可即時將戶籍回復居住處，殊無必要繼續將戶籍寄放於○○里○○00號之3 ，可證其於本院審理中之證述不實，應以其偵查中之證述較為可信。證人辛○○乃被告丙○○○及其夫婿張世昌多年朋友，未實際居住於○○里○○00號之3 ，為被告丙○○○所自承不諱，辛○○為求張世昌順利當選，於103 年5 月19日虛偽遷徙戶籍至張世昌位於○○里○○00號之3 住處，企圖增加張世昌票源，雖未實際投票，但已使投票結果發生不正確之結果之風險提高。
㈣證人乙○○於偵查及本院審理中證稱：伊的戶籍在屏東縣
里○鄉○○村○○路○○○○○號，是為了要支持親家張世昌，所以跟太太甲○○一起在103 年5 月遷徙戶籍，103 年11月28日就遷回原戶籍地址。但是小孩的戶籍沒有遷，還在原本的地址。伊知道要就讀至正國中應該要遷小孩的戶籍，也知道只有伊夫婦遷戶籍，無法讓小孩讀至正國中，小孩是否能夠就讀至正國中跟遷戶籍沒有關係等語（見選他卷第63頁、本院卷第81頁反面），核與證人甲○○於偵查中證稱：先生乙○○有打電話給張世昌，討論遷戶籍的事，並表示選舉要投給張世昌等語（見選他卷第156 、15
7 頁）相符。又乙○○、甲○○之戶籍原在屏東縣里○鄉○○村○○路○○○○○號，於103 年5 月5 日遷入○○里○○00號之3 ，於同年11月28日遷回原址；乙○○之長子林○佑（民國00年生，真實姓名年籍詳卷）、長女林○紜（民國00年生，真實姓名年籍詳卷），戶籍始終在屏東縣里○鄉○○村○○路○○○○○號，並無遷徙紀錄，有乙○○全戶戶籍資料1 紙存卷可考（見本院卷第70頁）。乙○○果因慮及子女未來就學學區，當以遷徙子女本身戶籍為要，僅遷徙夫妻戶籍，無由使子女因而取得就讀該學區學校之機會，更顯乙○○、甲○○遷徙個人戶籍，與子女學區無涉。證人乙○○與被告丙○○○乃姻親關係，以證人身分具結，以擔保其所言為真，甘冒受偽證、誣告等罪處罰之風險，是證人乙○○證言應屬可信，其與妻子甲○○並未實際居住於○○里○○00號之3 ，猶虛偽遷徙戶籍，係為預備投票支持張世昌，並非因子女就讀學區之緣故。
㈤證人己○○於警詢中證稱：原設籍屏東縣屏東市○○路○○
○ 號，於103 年5 月29日遷入○○里○○00號之3 ，是為了支持姨丈張世昌，因原本承租的人退租，才把戶籍遷回去原本住址；伊平常是住在魚塭，有時候會去住姨丈家等語（見警卷第56頁），並有地址變更登記書1 紙在卷可憑。堪認己○○並未實際居住於○○里○○00號之3 ，僅偶爾借住被告丙○○○家中，尚無必要特意遷徙戶籍至該址。己○○與被告丙○○○乃三親等血親關係，素無恩怨仇恨，殊無誣陷被告丙○○○之必要，其於警詢所述，為支持姨丈選舉而虛偽遷徙戶籍乙情，應屬實情。
㈥被告戊○○於本院審理中自承，原住屏東縣屏東市○○路
○○○ 號，現於臺北工作，並未長期居住於○○里○○00號之3 （見本院卷第22頁反面），而有籍在人不在的情形，已堪認定。查被告戊○○在臺北工作，其戶籍仍在原居住之屏東市○○路，係因就業因素導致人籍分離，然被告戊○○竟未將戶籍遷往其現居地，而係將戶籍遷往被告丙○○○家，已有悖於常情。其雖以前詞置辯，然查，被告戊○○之臺北富邦商業銀行信用卡寄送地址為臺中市○○區○○街○○○ 巷○○弄○○號9 樓之1 、富邦產物保險股份有限公司投保帳單地址、中華電信帳單地址為屏東縣屏東市○○路○○○ 號，均未變更至○○里○○00號之3 ，有臺北富邦商業銀行股份有限公司個金集中作業部104 年1 月22日集作字第0000000000號函、富邦產物保險股份有限公司10
4 年1 月28日富保法字第0000000000號函、中華電信屏東營運處104 年2 月17日屏服字第0000000000號函等在卷可稽，堪認被告戊○○並未變更信用卡、電信帳單之地址，其所辯請阿姨丙○○○代收信件云云，尚屬無稽。且被告戊○○並未於○○里○○00號之3 實際生活，則其所為莫非係因欲支持姨丈張世昌選舉，而虛偽遷徙戶籍試圖影響選情，被告戊○○所辯尚無足採。
㈦況且，辛○○等5 人戶籍遷徙之時間均為103 年5 月份，
而辛○○、乙○○及甲○○、己○○等4 人遷出時間則均為103 年11月份，其等雖分別為被告丙○○○之友人、姻親、血親，惟彼此間並不相識，竟分別基於不同原因，於相近之時間遷入○○里○○00號之3 ，又於選舉前後遷出，其間巧合情形已啟人疑竇。況里長選舉係小區域選舉區，選舉人口不多，候選人佈局參選舉措，攸關選舉勝負。辛○○等5 人遷入○○里○○00號之3 之日期，適符合設籍滿4 個月後取得103 年11月29日屏東縣屏東市第20屆信和里里長選舉之投票權，且辛○○等5 人，俱與張世昌有相當親誼，確有相當動機如此大費周章且甘冒刑罰制裁之風險，虛偽遷徙戶籍。堪認辛○○等5 人遷移戶籍至○○里○○00號之3 之目的，係為取得信和里里長之投票權甚明。被告丙○○○明知辛○○等5 人均未實際居住，為選舉因素遷徙戶籍，猶提供戶籍遷徙之相關資料與辛○○等
5 人，而分別與之有影響投票正確性之犯意聯絡及行為分擔。
㈧被告丙○○○雖以前詞置辯，然查，倘行為人之行為僅止
於妨害投票之預備階段，因該罪不罰預備犯，其行為自不受刑事處罰。若行為人基於妨害投票之犯意而虛偽遷移戶籍，取得選舉人資格，且於投票日前20日以前仍未將戶籍遷出該選區，經編入該選區選舉人名冊中，取得形式上之選舉權而得於該選區行使選舉權，已足以妨害選舉之涓潔及公正性，適足以影響該選舉區之選舉權人人數或投票數等整體投票結果，其行為已達於可實現該罪構成要件之著手階段，惟尚未使投票發生不正確之結果，則屬未遂；在此之前應屬妨害投票之預備行為，若取得選舉權並進而前往投票，則完全實現妨害投票罪之構成要件行為，已屬既遂範疇（最高法院100 年度台上字第5427號判決意旨參照）。刑法第146 條第3 項既明文處罰未遂行為，即在徹底根治選前虛偽遷徙戶籍之行為，以免影響選舉之公平性，復衡以選舉權人取得投票權後，是否投票係個人行為，實難以即時查證選舉權人有無虛偽遷徙戶籍之情事。是一旦經編入選舉人名冊，風險幾近失控，因此處罰未遂行為乃立法者之價值選擇，若非明顯違法、違憲，司法機關自應尊重立法形成自由。又本條構成要件僅限縮於選前為投票虛偽遷徙戶籍，對於任何具有合理理由之戶籍遷徙並未限制，而係立法者於斟酌主權在民、選賢與能之民主價值後，對於選前為投票目的虛偽遷徙戶籍行為，所為對於人民居住遷徙自由合理限制。被告丙○○○、戊○○已有違為維持社會秩序及增進公共利益之必要所制定之刑法第146條第3 項、第2 項規定，依憲法第23條所定之比例原則，不生牴觸同法第10條所揭示之人民居住遷徙自由保障問題。是被告丙○○○辯稱：遷徒係受憲法保障之權益，故所為不成立犯罪等語，自無可採。
㈨綜上所述，辛○○等5 人均未實際居住於○○里○○00號
之3 ，僅係基於支持張世昌選舉之原因而虛偽遷徙戶籍，被告丙○○○明知上情猶提供戶籍登記相關資料，使戶政機關將此不實遷入登記編入屏東縣屏東市第20屆信和里里長選舉人名冊，辛○○等5 人據以取得里長選舉權，雖未於103 年11月29日前往投票，未致上開選舉之投票發生不正確之結果，仍構成妨害投票未遂罪。本件事證明確，被告丙○○○、戊○○犯行堪以認定，均應依法論科。
四、核被告丙○○○、戊○○所為，均係犯刑法第146 條第3 項、第2 項之妨害投票正確未遂罪。被告丙○○○為使張世昌在屏東縣屏東市信和里里長選舉順利當選，被告丙○○○與辛○○、被告丙○○○與乙○○及甲○○、被告丙○○○與己○○及被告戊○○，分別共同基於使該選舉整體投票結果發生不正確情形之犯意聯絡，被告丙○○○提供戶籍遷徙相關資料，辛○○等5 人則分別辦理虛偽遷移戶籍並因而取得選舉人資格，然均未實際前往投票。被告丙○○○與辛○○等5 人上揭所為俱在原意思聯絡範圍內，其等相互利用他人行為以達其犯罪目的，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條之規定論以共同正犯。被告丙○○○就事實欄所示之3 次犯行，均係為使張世昌當選之目的所為，主觀上基於單一之犯意而密集虛偽遷移辛○○等5 人之戶籍，侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續實行，合為包括的一行為予以評價，屬接續犯，論以一罪。被告丙○○○及辛○○等5 人已著手於本案犯行，嗣後辛○○等5 人並未前往投票而不遂，為未遂犯，被告丙○○○、戊○○均爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。
五、爰審酌被告以虛偽遷入戶籍方式，企圖影響選舉結果，敗壞選風，危害民主政治發展及進步，枉顧真正居住在該選區內選民民意，使投票結果發生不正確情形，破壞選舉之清潔公正，影響純正選舉風氣，並對其他候選人造成不公平之競爭，且被告丙○○○、戊○○於審理中均否認犯行，犯後態度不佳，惟兼衡各別參與妨害投票犯行之程度、所生損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又按犯公職人員選舉罷免法第五章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，公職人員選舉罷免法第113 條第3 項定有明文，而公職人員選舉罷免法第113 條第3 項關於褫奪公權之宣告，寓有強制性，為刑法第37條第2 項之特別規定，法院自應優先適用之（最高法院81年度台非字第246 號判決意旨參照），惟所宣告褫奪公權之「被褫奪之資格」與「褫奪期間」，公職人員選舉罷免法並未規定，自應回歸適用刑法之規定，是所宣告之褫奪公權期間，仍為1 年以上10年以下。查本案被告丙○○○、戊○○均係犯刑法分則第六章之妨害投票罪，且經本院宣告有期徒刑，揆諸上開說明，自應依公職人員選舉罷免法第113 條第3 項之規定，審酌被告丙○○○、戊○○之犯罪情節，均併宣告褫奪公權1 年。
貳、不另為無罪諭知及無罪部分
一、公訴意旨略以：被告丙○○○、丁○○明知依公職人員選舉罷免法第15條第1 項規定，在各該選舉區繼續居住4 個月以上者，始為該選舉區之選舉人，而丙○○○之子丁○○、女婿庚○○並未實際居住於泰和10號之3 （庚○○部分業經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官緩起訴處分），竟為求丙○○○之夫張世昌能於103 年11月29日舉行之屏東縣屏東市信和里里長選舉中勝選，丙○○○分別與張竣旻、庚○○共同基於妨害投票正確之犯意聯絡。由丙○○○提供遷移戶籍所需相關資料，丁○○、庚○○則分別於附表編號4 、5 號所示日期遷戶籍至○○里○○00號之3 ，丁○○、庚○○因而取得上開選舉之選舉權人資格，並於投票日前往投開票所投票。因認被告丙○○○、丁○○涉犯刑法第146 條第2 項妨害投票正確罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有30年上字第816 號、40年台上字第86號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告丙○○○、丁○○涉犯刑法第146 條第 2項之妨害投票罪嫌，無非係以庚○○、被告丁○○於附表編號4 、5所示日期將戶籍遷入○○里○○00號之3 ，並於103年11月29日選舉日當天前往投票，而有其二人之供述、戶籍資料、選舉人名冊等為其論據。訊據被告丙○○○固坦承庚○○、丁○○有於附表編號4 、5 所示日期遷徙戶籍等情，被告丁○○固坦承有於上開時間，親自將其戶籍遷入○○里○○00號之3 ，並於103 年11月29日選舉時前往投票等情。
惟均堅決否認有何妨害投票犯行，被告丙○○○辯稱：丁○○是伊兒子，從小就住家裡，有實際居住於○○里○○00號之3 ，庚○○則是女婿，每週會回○○里○○00號之3 住 3、4 天等語。被告丁○○則辯稱：係因里港鄉生育補助較多，所以伊將戶籍遷至里港，平常就是屏東市跟里港鄉兩邊跑，後因父親張世昌要選舉，所以將戶籍遷回來等語。並以證人丁○○、庚○○之供述、戶籍資料、選舉人名冊等為其論據。
四、經查：㈠按「公職人員經由各選舉區選出，自應獲得各該選舉區居
民多數之支持與認同，始具實質代表性，幽靈人口為特定選舉之目的而遷移戶籍地址，取得投票權參與投票，其影響層面在於戕害民主選舉之精神甚深，非僅止於投票結果之正確與否而已。刑法第146 條，並非禁止人民為選舉遷徙戶籍之誡命規範，良以純因就業、就學、服兵役未實際居住於戶籍地，或為子女學區、農保、都會區福利給付優渥、保席次或其他因素而遷籍於未實際居住地者，此與意圖支持特定候選人當選，進而遷徙戶籍之情形不同，並非所有籍在人不在參與投票均以刑罰相繩，故本條第2 項之罪，其構成要件應限縮在行為人遷移戶籍至特定地點時，主觀上意圖使特定候選人當選，客觀上為虛偽遷移戶籍並因而取得投票權而為投票者，始足成立。除所圖使當選之特定候選人，係屬於家庭成員間為支持其配偶、父母或子女競選，而將戶籍遷回原生家庭致恢復籍在人不在之狀態，衡諸社會通念，可認為因欠缺實質違法性，而非法律責難之對象外，不問圖使當選者為何人，是否影響投票之結果，均於本罪不生影響。」（見最高法院100 年度台上字第4940號判決意旨，另同院97年度台上字第6856號判決亦同此意旨）。
㈡被告丁○○原籍在○○里○○00號之3 ，於101 年12月12
日遷入屏東縣里○鄉○○村○○路○○號，又於103 年7 月11日遷回○○里○○00號之3 ；庚○○則原住高雄市○○區○○○路○ 巷○○號，於103 年5 月16日遷入○○里○○00號之3 ，上開兩人分別為被告丙○○○之兒子及女婿，均因戶籍遷徙而取得屏東縣屏東市第20屆信和里里長選舉人資格，並於103 年11月29日前往投票所領取選票及投票，迄今並未遷出戶籍等情，業據證人即共同被告丁○○、庚○○於本院審理中證述詳實、被告丙○○○自承在卷（見本院卷第77至80頁、第85頁），且有戶籍資料1 紙、屏東縣屏東市第20屆村里長選舉第146 投開票所選舉人名冊
1 份在卷可稽（見警卷第12頁、第85至87頁），此部分之事實堪以認定。
㈢證人即共同被告丁○○於本院審理中證稱：伊從小就住在
○○里○○00號之3 ，直到101 年間因生育補助而遷徙至里港鄉，小孩生完了不需要補助，就又將戶籍遷回屏東市家中，里港鄉是太太的家等語（見本院卷第85至87頁），且○○里○○00號之3 仍保有被告丁○○房間，該房間內並擺放有奶瓶、奶粉、搖籃等嬰幼兒用品，有照片32張存卷可考（見本院卷第38至46頁），可資佐證證人丁○○所言實在。雖被告丁○○於本院審理中自承，伊是屏東市與里港鄉兩邊住等語（見本院卷第22頁反面），而與民法第20條第2 項規定一人同時不得有兩住所之情形有違。然刑法第146 條第2 項所規範者，在於避免地方代表不能彰顯在地民意，而必須選舉權人與該地有實際生活、地方認同，所選出之公職人員始能忠實反應地方意見。觀之被告丁○○於○○里○○00號之3 居住20餘年，僅短暫因生育補助將戶籍遷出，補助原因一旦結束，將戶籍遷回原籍，實合常情；況被告丁○○仍時常攜同子女返回○○里○○00號之3 家中居住，故家中房間內擺放有若干嬰幼兒用品，且被告丁○○迄今仍未遷出戶籍之情形，堪認被告丁○○與原生家庭間，尚保持密切關係而有人地連結。其嗣因支持父親張世昌競選里長，而於103 年7 月11日再將其戶籍遷回其原生家庭，以取得信和里里長選舉投票權，尚與刑法第146 條第2 項所欲處罰之行為有間。被告丁○○將戶籍遷回本籍，目的雖在支持特定人士選舉，然其實際上仍經常居住於○○里○○00號之3 ，且家庭成員間為支持其父母競選，而將戶籍遷回生活關係緊密之原生家庭，亦屬欠缺實質違法性之行為。
㈣至庚○○為被告丙○○○之女婿，雖○○里○○00號之3
並非其原生家庭，然證人庚○○於本院審理中證稱：和丙○○○女兒張倍蓉結婚後，兩人的戶籍遷到高雄市梓官區，目前也仍然住在梓官區。因張倍蓉有漁民身分，如果遷戶籍會取消漁保，所以只有伊遷戶籍回○○里○○00號之
3 ，至今尚未遷出等語（見本院卷第79頁反面），而張倍蓉之戶籍確實不在○○里○○00號之3 ，有庚○○個人戶籍資料、○○里○○00號之3 全戶戶籍資料各1 紙存卷可考（見警卷第12、68頁），亦證證人庚○○所言非虛。則庚○○實係代替妻子張倍蓉將戶籍遷回原生家庭，支持岳父張世昌競選而造成「籍在人不在」之情形。如仍課以刑責，恐與社會人倫親情相左。故庚○○雖因欲取得選舉權虛偽遷徙戶籍，而有「籍在人不在」之狀態，行為符合刑法第146 條第2 項之犯罪構成要件，惟衡諸社會通念，並參酌上開最高法院實務見解，可認為庚○○所為因欠缺實質違法性，而非法律責難之對象，自不成立該條之罪；被告丙○○○縱明知上情而提供戶籍遷徙資料，亦無何刑責可言。
五、檢察官所提出之前揭證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告丙○○○、丁○○涉犯意圖使屏東縣屏東市信和里第20屆候選人張世昌當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票罪名為真實之程度，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告丙○○○、丁○○之認定。就被告丙○○○與被訴與被告丁○○、庚○○共犯妨害投票正確罪部分，本均應為無罪之諭知，然此部分與前開論罪科刑部分有時空緊密，為一妨害投票之接續犯行，係實質上一罪關係，本院就此部分爰不另為無罪之諭知。至被告丁○○被訴部分，揆諸前揭說明，自屬不能證明，應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第 1項，公職人員選舉罷免法第113 條第1 項後段、第3 項，刑法第11條、第28條、第146 條第3 項、第2 項、第25條第2 項、第37條第2 項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本件經檢察官楊境碩到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 23 日
刑事第五庭審判長法 官 林家聖
法 官 賴昱志法 官 王奕華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 7 月 23 日
書記官 應慧芳附錄論罪科刑法條中華民國刑法第146條以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處 5 年以下有期徒刑。
意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┐│編│姓名 │原設籍地址│遷入屏東市│遷入屏東市│投票選舉之│遷出屏東市│遷出屏東市││號│ │ │信和里之日│信和里之設│里長候選人│信和里之日│信和里之設││ │ │ │期 │籍地 │ │期 │籍地址 │├─┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│1 │辛○○ │桃園縣新屋│103 年5 月│屏東縣屏東│未投票 │103 年11月│屏東縣屏東││ │ │鄉石磊村中│19日 │市ＯＯ里Ｏ│ │21日 │市○○街2 ││ │ │華路0000號│ │Ｏ00號之0 │ │ │段113 巷3 ││ │ │ │ │ │ │ │之1 號 │├─┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│2 │乙○○ │屏東縣里港│103 年5 月│同上 │同上 │103 年11月│屏東縣里港││ │甲○○ │鄉ＯＯ村Ｏ│5 日 │ │ │28日 │鄉ＯＯ村Ｏ││ │ │Ｏ路00之00│ │ │ │ │Ｏ路00之00││ │ │號 │ │ │ │ │號 │├─┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│3 │己○○ │屏東縣屏東│103 年5 月│同上 │同上 │103 年11月│屏東縣屏東││ │ │市○○路 │29日 │ │ │24日 │市○○路 ││ │ │000 號 │ │ │ │ │000 號 ││ ├────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│ │戊○○ │同上 │同上 │同上 │同上 │尚未遷出 │尚未遷出 │├─┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│4 │庚○○ │高雄市ＯＯ│103 年5 月│同上 │有投票 │尚未遷出 │尚未遷出 │○ ○ ○區○○○路│16日 │ │ │ │ ││ │ │0 巷00號 │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│5 │丁○○ │屏東縣里港│103 年7 月│同上 │同上 │尚未遷出 │尚未遷出 ││ │ │鄉ＯＯ村Ｏ│11日 │ │ │ │ ││ │ │Ｏ路00號 │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │└─┴────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘