臺灣屏東地方法院刑事判決 105年度易字第114號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 葉民治
邱水吉洪瑞鴻上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（105 年度偵字第1338號），本院認不宜以簡易判決處刑（105 年度簡字第293號），改以通常程序審理，判決如下：
主 文葉民治共同犯賭博罪，處罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
邱水吉共同犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
洪瑞鴻共同犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、葉民治、邱水吉及洪瑞鴻共同基於在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，由葉民治自民國105 年1 月30日起至105 年2月5 日為警查獲為止，向不知情之簡鴻偉（另經檢察官為不起訴處分）承租坐落屏東縣屏東市○○段○○○ ○○○○ ○號土地旁之工寮，充作公眾得出入之賭博場所，以其所有之撲克牌為賭具，對外招攬不特定多數人在上開工寮內賭博財物，並以日薪新臺幣（下同）1,500 元代價僱用洪瑞鴻在門口負責把風及過濾賭客，且僱用邱水吉擔任保二理賠輸贏之工作；葉民治遂於105 年2 月5 日晚間，以俗稱「九仔生」之紙牌遊戲賭博財物，其玩法係以撲克牌、骰子為賭具，自任莊家與閒家持牌比牌支點數大小決定輸贏，莊家點數比閒家大時，閒家所押注之金額全歸莊家葉民治所有，莊家點數比閒家小時，則賠給閒家押注之金額，每次下注至少100 元，而在場賭客亦可下注參與對賭。嗣於105 年2 月5 日晚間10時50分許，賭客蔡東良、邱正偉、方立宁、李其財、莊明守、莊永春、陳昭全、楊屏秀、倪琮翔、楊文卿、吳龍奇、林秀雲、楊振宗、陳瓊端、楊肅騰、官月麗、林淑貞、林璋俊、邱春蘭、陳柔瑾、王月錦、梁淑惠、項義妹、李楊麗珠、賴緯勝、秦浩然及易大蘋等人（下稱賭客27人，已由警方依社會秩序維護法裁罰，就此部分本院另依職權告發，詳如下述），至上開工寮與葉民治賭博財物。經警接獲檢舉後前往現場取締而查獲，當場扣得撲克牌39張、計時器1 個、骰子1包、骰子3 顆、夾子1 包、拆封撲克牌3 盒、帳本1 本、聯絡用行動電話2 支（門號分別為0000000000、0000000000號）、賭資19萬9,900 元、及與本案無關之租賃契約書2 本、土地所有權狀2 份。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部份：
一、被告葉民治、邱水吉、洪瑞鴻對於本判決所引用被告以外之人之審判外陳述之證據能力均不爭執（見本院卷第20頁背面），本院於審理時提示陳述之內容予檢察官、被告3人，並告以要旨，其等均未質疑證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌上開陳述作成時之情況，認為適當，依據刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。
二、本判決下列所引用其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告3 人辨認、宣讀或告以要旨而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告葉民治、邱水吉、洪瑞鴻於警詢、偵查、本院訊問及審理時坦承不諱，核與證人即賭客蔡東良等27人於警詢中證述之情節相符，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場蒐證照片在卷可稽，足認被告3 人前揭自白與事實相符。本件事證明確，被告3 人犯行堪以認定，應予依法論科。
二、法律適用部分㈠按刑法第266 條第1 項所謂公眾得出入之場所，乃指不
特定人得以出入之場所。查被告洪瑞鴻負責把風及過濾賭客，聽命於被告葉民治決定何人得以入場；而被告葉民治放行之賭客包含朋友及其等帶來的人，其不一定認識後者等情，業經被告葉民治、洪瑞鴻自承在卷（見本院卷第26頁及背面、第21頁背面～22頁背面）。是本件工寮於查獲當時門口雖有管制，然進出之人眾多且不特定，即不特定多數人；逵諸前揭說明，該工寮自屬公眾得出入之場所。被告葉民治在工寮內與賭客賭博財物、被告邱水吉在工寮內協助葉民治理賠輸贏、被告洪瑞鴻在工寮門口負責把風及過濾賭客，渠等復有賭博之犯意聯絡，是核被告葉民治、邱水吉、洪瑞鴻所為，均係犯刑法第266 條第1 項前段之普通賭博罪。被告3 人間就上開犯行，並非對向犯，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告3 人在上開工寮，同日內以同一方式，反覆多次賭博，犯罪時地甚屬密集，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強予分割，應視為數個舉動之接續實施，合為包括之一行為予以評價，論以實質上一罪之接續犯。
㈡爰審酌被告3 人不思正途獲取財物，在公眾得出入之場
所賭博財物，助長社會僥倖心理，影響社會正常經濟活動，實有不該，惟念被告3 人均知坦認犯行，犯後態度尚可，賭博時間非長，被告葉民治居於主要地位，及其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
㈢沒收部分：按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂
行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院89年度台上字第3777號判決意旨參照）。查：
1.扣案之「撲克牌39張、計時器1 個、骰子1 包、骰子
3 顆、夾子1 包、拆封撲克牌3 盒、帳本1 本、行動電話2 支（門號0000000000、0000000000號）」分別為被告葉民治或邱水吉所有，供其等共同犯本件賭博罪之物，業據其等供述甚明（見警卷第2 頁背面～第
3 頁背面、本院卷第25頁），應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，於共犯3 人間均諭知沒收。
2.扣案之「賭資19萬9,900 元」乃在賭檯之財物，業據被告葉民治供述甚明（見警卷第3 頁、本院卷第25頁），應依刑法第266 條第2 項規定，不問屬於犯人與否，於共犯3 人間均諭知沒收。公訴意旨認應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收，尚有誤會。
三、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另略以：被告葉民治、邱水吉及洪瑞鴻前揭所
為，共同涉犯刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實
；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。
又按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，同法第156條第2項亦有明文。
㈢訊據被告3 人固坦承此部分被訴之罪名，然查：
1.按刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪，須以行為人有營利之意圖，進而供給賭博場所或邀約不特定多數人聚賭，且行為人意圖營利之內容，必附麗於供給賭博場所或聚眾賭博等行為之上（例如收取租金、抽頭金等），即係「供給賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價，方能以該罪論擬。倘行為人之獲利，繫於賭博行為本身之射倖性質，並非刑法第268 條所規定之「意圖營利」。易言之，刑法第26
6 條第1 項賭博罪係從自己賭博行為獲得利益，同法第268 條第1 項營利供給賭博場所罪或聚眾賭博罪，係從供給賭博場所或聚眾賭博即他人之賭博行為獲取利益（臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會刑事類提案第13號及臺灣高等法院高雄分院103 年度上易119 號、104 年度上易字第565 號判決意旨參照）。
2.查被告葉民治固坦承其係基於營利之意圖而為本件行為，並自承其僱用邱水吉、洪瑞鴻並給付工資（見本院卷第21～23頁），衡情其確基於營利意圖無訛。且被告葉民治與賭客賭博時均自任莊家，而莊家獲勝機率較高乙情，亦為被告邱水吉、洪瑞鴻陳述明確（見本院卷第27頁）。是被告葉民治確意圖自「九仔生」之紙牌遊戲賭博行為中獲利，已堪認定。
3.然查被告葉民治歷次陳述均否認向賭客抽頭（見警卷第4 頁、偵卷第25頁），而共同被告邱水吉、洪瑞鴻、證人即本件賭客蔡東良等27人或稱不知道、或稱被告葉民治沒有抽頭，有其等警詢、偵查筆錄在卷可參（被告邱水吉、洪瑞鴻部分見偵卷第20、23頁），是堪認被告葉民治確未向賭客抽頭，其所求、所得獲利僅繫於賭博行為本身之射倖性質，而非在供給賭博場所或聚眾賭博等行為之上，逵諸前揭說明，自難以刑法第268 條第1 項營利供給賭博場所罪或聚眾賭博罪相繩。縱其自任莊家而有勝率較高之優勢地位，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268 條意圖營利之要件尚屬有間。
4.此外，公訴人復無主張或舉證證明上開被告3 人有在賭博行為以外，自供給賭博場所或聚眾賭博之行為獲得何種利益，即難認其等觸犯刑法第268 條前後段之罪，就此部分本應諭知其等無罪之判決，惟因此部分若成立犯罪，亦與其前開經本院認定普通賭博罪之犯行具有裁判上一罪之想像競合犯關係，爰均不另為無罪之諭知。
四、依法告發部分本院同聲請簡易判決處刑意旨認被告3 人共同在「公眾得出入之場所」即本件工寮內，與賭客蔡東良等27人賭博財物，而涉犯刑法第266 條第1 項前段之普通賭博罪，業經述之如前，是對向犯之賭客蔡東良等27人亦涉刑法第266條第1 項前段之普通賭博罪嫌。然該27人現似僅由警依社會秩序維護法裁罰（見屏東縣政府警察局屏東分局刑事案件報告書，偵卷第3 頁），然查社會秩序維護法第84條規定為「於非公共場所或『非公眾得出入』之職業賭博場所，賭博財物者」，與前開認定該工寮為「公眾得出入之場所」尚有矛盾，應屬有誤，故僅以行政罰處理賭客蔡東良等27人似於法未合。此部分宜由檢察官另行偵查處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第42條第3 項前段、第38條第1項第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官程彥凱到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
刑事第一庭 法 官 孫少輔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
書記官 洪韻雯附錄本案論罪科刑法條刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表┌─┬─────┬────────────────┐│ │物品名稱 │數量（備註） │├─┼─────┼────────────────┤│ 1│撲克牌 │參拾玖張 │├─┼─────┼────────────────┤│ 2│計時器 │壹個 │├─┼─────┼────────────────┤│ 3│骰子 │壹包 │├─┼─────┼────────────────┤│ 4│骰子 │參顆 │├─┼─────┼────────────────┤│ 5│夾子 │壹包 │├─┼─────┼────────────────┤│ 6│拆封撲克牌│參盒 │├─┼─────┼────────────────┤│ 7│帳本 │壹本 │├─┼─────┼────────────────┤│ 8│行動電話 │貳支（門號0000000000、││ │ │0000000000號） │├─┼─────┼────────────────┤│ 9│現金 │新臺幣拾玖萬玖仟玖佰元 │└─┴─────┴────────────────┘