臺灣屏東地方法院刑事判決 105年度易字第342號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 陳建男上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第2071號），本院判決如下：
主 文陳建男犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣拾捌萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳建男明知其無資力買賣股票，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國104 年3 月6 日下午4 、5 時許，在楊素雲位於屏東縣○○市○○路○○○ 號住處，向楊素雲佯稱：伊能以較市面便宜之價格購得股票，利潤很高，保證獲利50％等語，致楊素雲因此陷於錯誤，旋交付新臺幣（下同）20萬元之投資款予陳建男以供買賣股票。嗣後楊素雲反悔，於翌（7 ）日即向陳建男表示欲解除委任並要求返還款項，陳建男拒不歸還，楊素雲始知受騙。
二、案經楊素雲訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案據以認定被告陳建男犯罪之供述證據，公訴人、被告在本院審理時均未爭執其證據能力（見本院卷第83、128 頁），復經本院審酌認為該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據部分亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋、第159 條至第
159 條之5 之規定，均有證據能力。
二、訊據被告固坦承於104 年3 月6 日下午4 、5 時許，在告訴人楊素雲位於屏東縣○○市○○路○○○ 號住處，由楊素雲委任伊代為操作股票，並當場交付20萬元與伊，翌日楊素雲即向伊表示欲解除委任關係，被告同意解除委任後，並未歸還款項之事實，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：因伊與楊素雲乃舊識，楊素雲知悉伊配偶患有重大疾病，同意該20萬元轉為借貸關係，並收受伊所交付之利息3,000 元及2,
300 元，楊素雲竟嗣後要求提高利息否則即要告伊云云。經查：
㈠被告與告訴人於104 年3 月6 日下午4 、5 時許，在告訴
人住處，達成由告訴人委任被告代為操作股票之協議，告訴人並當場交付20萬元，翌日楊素雲即向被告表示欲解除委任關係，被告同意解除委任後，並未歸還款項，亦未投資任何股票之事實，除據被告自承在卷外（見警卷第3 、
4 頁、本院卷第151 頁），核與證人即告訴人於警詢、偵訊及本院審理中證述大致相符（見警卷第7 至10頁、偵卷第10頁、本院卷第129 至131 頁），並有投資證明書、收據證明、元大證券股份有限公司105 年4 月8 日元證字第1050003140號函、永豐金證券（股）有限公司屏東分公司
105 年3 月31日永豐金證屏（105 ）字第0001號函各1 紙在卷可稽（見警卷第11、12頁、偵卷第23、24頁），上情堪以認定。
㈡證人即告訴人於本院審理中證稱：伊幾乎每天都會買賣股
票，被告常常來就說這支股票不錯，推薦伊買，但伊也不知道被告說的是哪一支；被告並未跟伊說要買哪一支股票，也沒有說要買幾張；伊認為被告是做房地產，之所以透過被告買股票，而沒有自己去證券公司買，是因為被告跟伊說可以比一般證券公司便宜，而且買了可以馬上賣等語（見本院卷第130 、135 頁），然被告於偵查中自承其學歷為國中，工作係割草、搬東西，月收僅1 、2 萬元，尚須支付太太醫藥費4 、5,000 元等語（見偵卷第12頁），其是否有足夠知識經驗及財力操作股票，已非無疑。況被告於偵查中自承當時沒有跟告訴人說要買哪一檔的股票，沒有特定要買哪一家公司的股票等語（見偵卷第10、11頁），於本院審理時接受檢察官訊問時稱：20萬元本來要買好幾檔，沒有特定說哪一股等語（見本院卷第146 頁），然於審判長訊問時卻改稱：康聯信那一檔要買5 張等語（見本院卷第147 頁），則被告若有意代告訴人購買、投資股票豈有不清楚投資標的之理，被告稱並未特定要買何張股票，與常情不符。其嗣後雖改稱係欲購買康聯信股票云云，然何以未於警詢、偵查時即說明此情，顯係臨訟卸責之詞。又查，被告於104 年間並無任何買賣股票之交易紀錄，有上開元大證券股份有限公司及永豐金證券（股）有限公司屏東分公司函在卷可佐，惟其猶出具投資證明書向告訴人保證可獲得50％利潤，堪認被告向告訴人佯稱可代為操作股票，較一般證券公司更有利潤云云，主觀上係出於詐欺取財之犯意。至被告雖於104 年4 月9 日填寫群益金鼎證券股份有限公司詢價圈購單，有該公司詢價圈購單為證（見本院卷第59頁），然2 人委任買賣投資股票早已於同年3 月7 日解除，則該圈購單無法證明被告於當初向告訴人收取20萬元時，確有購買、投資股票之意；況圈購單僅係表達認購意願，並無實際投資，被告並無返還款項之困難，竟拒不返還，顯係以詐術詐取告訴人交付之20萬元無訛。再者，被告之配偶蔡玉鳳罹患腦惡性腫瘤，有被告全戶戶籍資料查詢結果、全民健康保險重大傷病核定審查通知書各1 紙存卷可參（見警卷第16頁、本院卷第61頁），被告非無因照護妻子而承受相當經濟壓力，而有詐欺取財之動機。綜上情觀之，被告因經濟壓力沈重，並無代告訴人投資股票之意，竟對其佯稱可低價購得股票，自始欲詐得告訴人之款項而有詐欺取財之犯意。
㈢被告雖以前詞置辯，然查：
⒈證人即告訴人於本院審理中證稱：被告係跟伊說錢已經
交給別人，並沒有提出要將20萬元轉為借款等語（見本院卷第136 頁），被告雖執收據證明為據，辯稱告訴人已同意將20萬元借貸與伊云云。然查，該收據證明內容如下：「茲收到陳建男返還現金新臺幣壹萬元整。另收到新臺幣現金一年份，銀行定存利息參千元整。特此證明。立據人：楊素雲。中華民國104 年5 月14日」，是被告與告訴人前尚有投資約定，如雙方有意將20萬元轉為借貸關係，應於契約上言明已終止委任關係但另成立借貸關係之旨，以確保雙方權益，而被告與告訴人均年滿60歲，有被告及告訴人全戶戶籍查詢結果、個人戶籍資料查詢結果各1 紙存卷可考（見警卷第16、17頁），
2 人均應有相當社會歷練，且既知簽立投資證明書以資證明確有投資關係，亦應當知悉載明上開意旨，以明雙方權利義務關係，然收據證明上並無上開意旨，尚難認告訴人有同意借貸20萬元與被告之意。被告雖辯稱告訴人同意借款與伊，係因伊與告訴人結識20年，且伊太太身體狀況不好，告訴人才會同意說轉成借款等語（見本院卷第148 頁），然證人即告訴人於本院審理中證稱：
伊平常與被告沒有什麼互動，被告只有買藥時會來伊家裡中藥行；當時伊也不知道被告太太有重大疾病，是後來才知道，伊還說伊還沒有跟被告投資的時候，被告太太都沒有事等語（見本院卷第131 、135 頁），實難認告訴人事前知悉被告太太病況而同意借款。況被告於本院審理中改稱：伊於104 年5 月14日拿收據證明給告訴人簽收，事後說伊太太重症需要資金用錢，再請告訴人延後一下，告訴人同意等語（見本院卷第149 頁），則告訴人果有因多年交情體諒被告太太重病同意借款，時點應係於104 年3 月7 日，而非被告所述之104 年5 月14日，可見被告前開告訴人因交情而同意借款之說詞全非可採。
⒉被告又於本院審理中辯稱：當時約定1 年還款，以存款
定存利率當時是1.27％，1 年份接近2,700 元（按：20萬X 1.27％＝2,540 ）等語（見本院卷第148 頁），然20萬元金額非少，且被告所能提出之利息僅略高於銀行定存之利息，故告訴人理應將20萬元定存於可靠而可穩定收入之銀行，或自行投入高報酬之股票市場，應無可能選擇信任不甚熟識之被告賺取微薄利息。再者，被告自稱於104 年3 月7 日告訴人即同意將20萬元轉為借款，當日伊即交付3,000 元與告訴人作為1 年份利息，伊又於104 年5 月14日交付1 萬2,300 元與告訴人，並告知告訴人因伊太太生病，可能無法準時還錢等語（見本院卷第148 至150 頁），並提出其於105 年3 月15日傳送與告訴人之簡訊「……這段時間照樣支付所借款銀行利息……」，有簡訊1 紙存卷可憑（見偵卷第22頁），然果被告所述為真，20萬元之借款應至1 年後始到期，期間無庸繼續支付利息，被告殊無必要提前歸還本金及預先支付下一年度之利息，且期間尚未屆至，更無需要告知因太太生病無法準時還款之情，堪認被告所陸續支付與告訴人之款項均係因其詐騙告訴人，恐告訴人立刻報警或訴追，搪塞應付告訴人所為的假藉清償欠款之金額，難認其確有清償之真意。
㈣綜上所述，被告所辯各節，均無足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。爰審酌被告以虛矯之言詞誘使告訴人陷於錯誤，使告訴人遭詐騙達20萬元之金錢，告訴人之財產法益因而蒙受損失，犯罪之手段及犯罪所生危害均非輕微，所為誠屬不該，本院於105 年
8 月25日調解時，被告雖與告訴人成立調解，有本院調解筆錄1 份附卷可考（見本院卷第33頁），惟被告除當庭交付之5,000 元外，嗣後並未依約自105 年9 月起至106 年2 月止每月給付3 萬元與告訴人，有本院公務電話紀錄1 紙可佐（見本院卷第43頁），且據告訴人於本院審理中證述在卷（見本院卷第138 頁），被告與告訴人和解後猶未履行，顯無賠償之誠意，暨審酌被告學歷為國中畢業、家庭經濟狀況勉持，從事臨時工、月收入約1 、2 萬元，且妻子罹患重大傷病之犯罪動機、智識程度及生活狀況（見警卷第3 頁警詢筆錄受詢問人欄、偵卷第12頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分㈠被告為本案犯行後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12
月30日經總統以華總一義字第10400153651 號令修正公布刑法第2 、38、40、51條條文，增訂第38-1～38-3、40-2條條文及第五章之一章名，並刪除第34、39、40-1條條文，另於105 年6 月22日經總統以華總一義字第0000000000
0 號令修正公布第38-3條條文，且均自105 年7 月1 日起施行。又沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2 條第2 項定有明文，是則本案關於沒收部分無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時之法律，先予敘明。
㈡按現行刑法第38條之1 規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為
人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」同法第38條之2則規定：「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同。宣告前
2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」。
㈢查被告因犯本案詐欺取財罪而詐得之20萬元，業據告訴人
於本院審理中陳稱：被告於簽收據證明前不詳時間返還1萬元，另5,000 元係於105 年8 月25日調解時當庭給付，伊另收到2 、3 次幾百元，加起來好像有1,000 多元，但伊記不得了等語（見本院卷第138 頁），另收據證明上明載「另收到新臺幣一年份，銀行定存利息參千元整」，且告訴人自承為其親簽（見本院卷第136 頁），有收據證明
1 紙為證（見警卷第12頁），既無其他證據可資查明確認，基於罪疑惟有利於被告之原則，應為有利被告之認定，亦即認被告已歸還1 萬8,000 元，其餘犯罪所得18萬2,00
0 元均未扣案或實際發還被害人。又「過苛之虞」及「維持受宣告人生活條件之必要」之減免沒收事由，係以比例原則之審查標準，即需考量沒收不能危及被告之生存基礎、衡量與被告之可責性是否相當，使被告保有犯罪所得於個案上是否妥適等節。就本案而言，被告自承妻子每月醫藥費4 、5000元，其每月收入則有1 、2 萬元等語（見偵卷第12頁），則依其收入尚非不能負擔，縱有長期照護之需求，亦僅係應申請社會福利救助之問題，而不能容任被告以詐欺手段獲取犯罪所得，甚至進而保有犯罪所得，從而本院認上開犯罪所得如宣告沒收或追徵，並無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，故應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，隨同被告之罪刑，為沒收之宣告，於全部或一部不能沒收或不宜執行時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項，刑法第2 條第2 項、第339 條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項、第
3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。本案經檢察官林吉泉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 15 日
刑事第五庭 審判長 法 官 楊宗翰
法 官 曾思薇法 官 王奕華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 2 月 15 日
書記官 應慧芳附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。