臺灣屏東地方法院刑事判決 105年度訴字第91號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 張許文雄選任辯護人 張瓊文律師被 告 孫明旭選任辯護人 李衣婷律師
林石猛律師鄭伊鈞律師上列被告等因貪污案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第6038號、第7117號），本院判決如下：
主 文張許文雄犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權貳年，緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應參加法治教育課程參場次。
孫明旭教唆犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年，褫奪公權參年。扣案搭配門號0000000000號手機壹支（含該門號
SIM 卡壹枚），沒收。事 實
一、張許文雄自民國75年9 月24日起任職於屏東縣政府警察局交通警察隊（本部），並擔任警員之職務，且自85年起擔任該隊（本部）勤務組拖吊小組警員，專責違規車輛拖吊、值班及備勤等任務工作（104 年6 月1 日調任至屏東縣政警察局恆春分局九棚派出所，於104 年8 月3 日退休）；孫明旭則自90年1 月1 日起任職於屏東縣政府警察局，曾擔任巡佐、小隊長、分隊長、警務員職務，並自97年10月24日起擔任該警局交通警察隊（本部）勤務組分隊長職務（97年2 月20日至97年10月23日係擔任屏東縣政府警察局交通警察隊枋寮分隊分隊長），負責各項運動競賽規劃（帶班及督導）、一般警衛規劃（帶班及督導）及全面稽查套裝機車阻斷銷贓管道成果統計等工作（105 年7 月1 日停職），2 人均為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。
二、緣孫明旭之友人劉建興（亦為警員）於103 年6 月13日16時14分許前之當日某時許，將其所駕駛之車牌號碼00-0000 號自小客車違規停放在屏東縣屏東市○○路黃昏市○○○○路邊機車停車格上，適為當日有擔任該路段違規拖吊勤務之張許文雄發現，張許文雄遂於同日16時14分許予以拍照存證後，並依規定會同不知情之某成年拖吊約僱人員將上開自小客車上架於拖吊車上，欲將該自小客車拖吊至位於屏東縣屏東市○○路上之「屏東縣交通違規車輛移置保管場（下稱保管場）」保管，而張許文雄另於該段期間之某時，填製「屏東縣政府警察局妨害交通車輛拖吊保管通知單（1 式2 聯）」之公文書，欲將該自小客車拖回上開保管場時，交付其中1聯給值班警員收執，執班警員再將之登記在「違規車輛登記表」上，以憑車主後續領車時辦理使用。其後，於同日16時14分許至16時23分間之某時，劉建興返回該處發現上開自小客車遭拖吊，即以其所持用之搭配門號0000000000號手機撥打孫明旭所有之搭配門號0000000000號手機（數量為1 支，另含該門號SIM 卡1 枚；起訴書誤載為0000000000號），告知孫明旭上情，並拜託孫明旭處理（意指幫忙不要將上開自小客車拖入保管場，而要繳納相關費用始能取回該自小客車），孫明旭知悉後，因顧及與劉建興之同事情誼（前曾服務於同一單位），竟基於對於主管事務直接圖他人不法利益之教唆犯意，於同日16時26分許，以上開所有搭配門號0000000000號手機撥打張許文雄所有搭配門號0000000000號手機（數量為1 支，另含該門號SIM 卡1 枚）與之聯絡，孫明旭遂向張許文雄確認拖吊地點及該遭拖吊車輛之廠牌後，繼之向張許文雄表示可不可以不要將上開因違規遭拖吊之自小客車拖到保管場，而將之拖到屏東縣政府警察局交通警察隊後方之員工停車場等語，而教唆原無對於主管事務直接圖他人不法利益犯意之張許文雄犯罪，詎張許文雄明知依相關規定（道路交通管理處罰條例第56條、第85條之3 、屏東縣處理妨害交通車輛自治條例第3 條、第7 條等規定），經逕行移置之違規車輛，汽車所有人應繳納移置費及保管費（本案無證據證明該車輛若拖至保管場保管後會超過5 小時，固應無保管費之問題），始得發還保管車輛，且相關違規行為會遭逕行舉發，而處以罰鍰，惟仍因孫明旭之教唆而在即將回到上開保管場之屏東縣屏東市○○路上萌生犯意，而指示不知情之上開成年拖吊約僱人員將上開自小客車拖至屏東縣政府警察局交通警察隊後方之員工停車場停放，且另基於隱匿職務上所掌管之文書之犯意，復將職務上掌管而已填製完成之「屏東縣政府警察局妨害交通車輛拖吊保管通知單（1 式2 聯）」加以隱匿，嗣劉建興於不久後（並無證據證明有逾5 小時）即至屏東縣政府警察局交通警察隊找孫明旭，孫明旭告知該輛自小客車在後面員工停車場後，劉建興即自行前往開車駛離，以此方式直接圖利劉建興獲取車輛移置費新臺幣（下同）1,000 元，以及事後會遭舉發之違規停車罰鍰600 元之不法利益。
三、案經屏東縣政府警察局、法務部廉政署移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此則據同法第159 條之5 第1 項規定甚明。上開規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（參見最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨）。經查，本件判決後開所示之被告2 人以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告2 人及其等辯護人就前揭審判外陳述之證據能力，於本院準備程序及審判期日中均表示同意具有證據能力或不爭執（見本院卷第1 冊第154 、178 、256 頁、本院卷第2 冊第85、87頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告張許文雄對於前開對主管事務圖利罪之犯罪事實，業已坦承不諱（見本院卷卷一第140 、256 頁、本院卷卷二第151 頁），且就其於拖吊上開自小客車時，確有填製「屏東縣政府警察局妨害交通車輛拖吊保管通知單（1 式2 聯）」之事實，亦供承無訛，惟陳稱：當時伊撕下來，本來要交給孫明旭，但伊接著去拖吊其他車輛，所以伊忘記那張單子有沒有交給他。至於那張單子在哪裡，因為時間很久，伊也忘記了云云；而訊據被告孫明旭對於其前揭任職於屏東縣政警察局之過程、先後所任職務、所負責之工作，以及於前揭時間接獲劉建興之來電後，有撥打電話與被告張文雄聯絡，並請被告張文雄將所拖吊之前揭自小客車不拖入保管場保管，而將之拖至屏東縣政府警察局交通警察隊後方之員工停車場停放之事實，固均坦認無誤，惟矢口否認有何貪污之犯行，辯稱：我知道當初拖吊的那個停車格並沒有公告，所以應該不構成圖利罪云云。另辯護人則為被告孫明旭辯護略以：劉建興固將上開自小客車停放於屏東市○○路之機車停車格，然該機車停車格未依法踐行公告程序不生一般處分之效力，故該機車停車格因缺乏法效性而非行政處分，又該路段未劃有禁止停車標線，則屏東政府警察局無法依道路交通處罰條例第56條第1 項第9 款向劉建興裁罰，亦無法依屏東縣處理妨害交通車輛自治條例第3 條第1 項各款、第8 條、第9條向劉建興索取移置費或保管費，而同案被告張許文雄誤認開單並拖吊車輛，縱使被告孫明旭指示同案被告張許文雄移置系爭車輛至屏東縣政府警察局交通警察隊停車場，該行為亦非貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款「公務員違背法令」之行為，且客觀上被告孫明旭自己或劉建興均無「不法利益」存在，故不成立該罪。再者，被告孫明旭對於違規車輛之拖吊處置，並非其主管或監督事務之範疇，與同案被告張許文雄間亦不具業務上下監督關係云云。經查：
㈠被告張許文雄對於前開對主管事務圖利罪之犯罪事實，業已
坦承不諱，且就其於拖吊上開自小客車時，確有填製「屏東縣政府警察局妨害交通車輛拖吊保管通知單（1 式2 聯）」之事實，亦供承無訛，本院復審酌：
⒈被告張許文雄任職於屏東縣政府警察局交通警察隊（本部）
之期間、前後所擔任之職務，以及於案發當時確係專責違規車輛拖吊等工作一節，復有屏東縣政府警察局106 年1 月10日屏警督紀字第10538476200 號函暨所附警察人員人事資料簡歷表各1 份在卷可稽（見本院卷第1 冊第346 、347 頁、第352 、353 頁）；而劉建興確有在前揭時間將其所駕駛之上開自小客車，停放在屏東縣屏東市○○路黃昏市○○○○路邊機車停車格上，遭當日有擔任該路段違規拖吊勤務之被告張許文雄將之拖離該處，其後，劉建興發現後遂撥打電話與同案被告孫明旭聯絡，同案被告孫明旭則在接獲劉建興之電話後，與被告張許文雄聯絡，請被告張許文雄將上開所拖吊之自小客車不拖入保管場，而拖至屏東縣政府警察局交通警察隊後方之員工停車場停放，嗣劉建興於不久後，即前往屏東縣政府警察局交通警察隊將該自小客車駛離，亦經證人即同案被告孫明旭、證人劉建興於警詢、廉政官詢問時及偵查中分別證述綦詳（見警卷第1 頁及反面、第5 頁、104 年度偵字第7117號偵查卷第3 頁反面、第4 頁、第17、18頁、第19頁及反面、第48、49頁），核與被告張許文雄所述大致相符；此外，復有車輛詳細資料1 份、停放占用機車停車格及拖吊現場搜證照片各1 幀、拖吊行進路線搜證照片3 幀、保管場照片1 幀、「屏東縣政府警察局妨害交通車輛拖吊保管通知單」樣式照片2 幀、保管場及員工停車場照片4 幀、「屏東縣政府警察局妨害交通車輛拖吊保管通知單」缺頁之照片1 幀、通訊監察譯文、車輛進出登記表各1 份在卷可稽（見警卷第17至21頁、104 年度偵字第7117號偵查卷第15、
27、28頁、第31頁及反面），俱堪認屬真實。⒉按「汽車駕駛人停車時，有下列情形之一者，處新臺幣600
元以上1,200 元以下罰鍰：九、停車時間、位置、方式、車種不依規定；第一項及第二項情形，交通勤務警察、依法令執行交通稽查任務人員或交通助理人員，應責令汽車駕駛人將車移置適當處所；如汽車駕駛人不予移置或不在車內時，得由該交通勤務警察、依法令執行交通稽查任務人員或交通助理人員為之。」、「前項移置或扣留，得向汽車所有人收取移置費及保管費；其不繳納者，追繳之」，道路交通管理處罰條例第56條1 項第9 款、第4 項、第85條之3 第2 項分別定有明文。而屏東縣處理妨害交通車輛自治條例第3 條第
1 項第6 款、第7 條亦分別規定：「各種車輛有下列情形之一者，得予移置，並予以保管：其他依法得予移置或保管者」、「移置至保管場之車輛依下列規定處理：一、隨車執行之警察人員應簽發移置車輛事由通知單，交付保管場管理人員簽收，據以收繳移置費及保管費。二、凡違規停置車輛者，由隨車執行之警察人員逕行舉發，填製違反道路交通管理事件通知單，交管理人員簽收轉交車主」。準此，依前揭規定，被告張許文雄未將違規車輛拖入保管場保管，確屬違反上揭法令甚明。
⒊又劉建興所駕駛之上開自小客車之移置費為1,000 元（此參
屏東縣處理妨害交通車輛自治條例第8 條第1 項第2 款之規定），另所應處違規罰鍰為600 元（此參前揭道路交通管理處罰條例第56條1 項第9 款規定），業據被告張許文雄於警詢及廉政官詢問時供明在卷（見警卷第2 頁反面、104 年度偵字第7117號偵查卷第12頁反面），而此亦據證人即同案被告孫明旭於警詢及廉政官詢問時證述無訛（見警卷第1 頁反面、104 年度偵字第7117號偵查卷第5 頁），復據屏東縣政府警察局函覆本院略稱：俟違規駕駛人到場領車時，分別制作「移置費」、「車輛領回證明」及「舉發違反道路交通管理事件通知單」等單據文書之情係屬相符，有屏東縣政府警察局105 年6 月23日屏警交字第10533622300 號函1 份在卷足參（見本院卷第1 冊第22之1 頁），是劉建興確有因被告張許文雄未將其所拖吊之上開自小客車拖入保管場內保管，而受有上開合計1,600 元之利益甚明。此外，車輛違規拖吊之程序係拖吊車由約僱人員駕駛，再搭配1 名員警才能執行拖吊一情，另據被告張許文雄陳明在卷（見104 頁年度偵字第7117號偵查卷第8 頁反面），酌以並無證據證明該約僱人員與被告張許文雄有共同為上開圖利之犯行，以及該約僱人員為未成年，自應認該約僱人員係不知情且已成年。公訴意旨未認定當時尚有1 名不知情之成年約僱人員駕駛拖吊車及認定劉建興僅受有1,000 元之利益，均容屬有誤。
⒋另外，被告張許文雄於當時係有填製「屏東縣政府警察局妨
害交通車輛拖吊保管通知單（1 式2 聯）」一節，業如上述，而該「屏東縣政府警察局妨害交通車輛拖吊保管通知單（
1 式2 聯）」，連同第2 聯（即存根聯）均遭被告張許文雄自上開「保管通知單」冊內撕除，且上開遭撕除之保管單並未交給任何他人等情，亦據被告張許文雄供明在卷（見104年度偵字第7117號偵查卷第12頁反面、本院卷第1 冊第140頁、本院卷第2 冊第95頁《此時係證人身分》），並有上開「屏東縣政府警察局妨害交通車輛拖吊保管通知單」缺頁之照片1 幀附卷可稽（見104 年度偵字第7117號偵查卷第27頁），自堪以認定。本院衡以被告張文雄未將上開自小客車拖至保管場保管，而將之拖至員工停車場停放時，係已知悉上開舉動係屬違反規定及違法一情，業據被告張許文雄自承在卷（見警卷第3 頁、104 頁年度偵字第7117號偵查卷第9 頁反面、第13頁、第45頁；被告於104 年6 月30日廉政官詢問時、104 年7 月6 日警詢係否認有犯意，並未否認有上開處置有違規及違法之情），復佐以其於當時將上開保管通知單連同第2 聯撕除，且並未交給任何人收執之舉措以觀，較為合理之解釋即係其於當時已知悉上開行為係屬違法及違規，而為避免同案被告孫明旭以外之人知情，始會有上開將之撕除之舉動，故被告張許文雄於當時主觀上應確有將上開「保管通知單」隱匿之犯意無訛，亦堪認定。至上開遭撕除之「保管通知單」雖未據扣案，惟並無證據證明已滅失，且依被告張許文雄於本院審理所陳：「至於那張單子在哪裡，因為時間很久，我也忘記了」等語，亦否認有將之毀棄或損壞之情況，則本院尚難認該「保管通知單」有遭被告張許文雄毀棄或損壞或致令不堪用之情，亦予以說明。
㈡被告孫明旭坦承之上開事實，亦經證人即同案被告張許文雄
、證人劉建興於警詢、廉政官詢問時及偵查中分別證述綦詳（見警卷第2 頁反面、第5 頁、104 年度偵字第7117號偵查卷第9 頁及反面、第11頁反面、第12頁、第17、18頁、第19頁及反面、第44、48、49頁），核與被告孫明旭所述亦大致相符；此外，除有上開貳、㈠所示之證據資料在卷可佐外，另有被告張許文雄之警察人員人事資料簡歷表、交通隊（勤務組）業務執掌表各1 份（見本院卷第1 冊第348 至350頁、354 頁）附卷可參，亦堪認屬真實。雖被告孫明旭及其辯護人以前揭情詞置辯，否認有何貪污之犯行云云。惟查：⒈本案劉建興所駕駛之自小客車係因停放在前揭路邊機車停車
格上而遭同案被告張許文雄拖吊一節，前已述及，而依道路交通標誌標線號誌設置規則第180 條、190 條之規定，機車停車格係屬於「指示標線」之交通標線。又交通標線在法律性質上究竟是一般處分或僅屬觀念通知（即事實行為之一種），學說及實務上容有爭議，然就指示標線而言，是給予用路人於行車或行走時有所指引，性質上原不具規範效力，惟有部分指示標線，如本案之機車停車格，係表示該位罝為「停放機車」之用，而不得「停放汽車」，在交通法規規範意旨而言就是「禁止停放汽車」，與其他禁止停車之規範是等價的（見臺北高等行政法院96年度簡字第634 號判決意旨參照；本院卷第1 冊第288 頁），自與禁制標線應屬相當，則該標線顯係具有一定的規範作用，會對外發生法律效果，雖究係係對人或對物之一般處分，亦容有不同見解（最高行政法院97年度裁字第4905號裁定、98年度裁字第622 號裁定、臺北高等行政法院99年度訴字第542 號判決、97年度訴更一字第112 號裁定、103 年度訴字第1489號判決意旨參照；分見本院卷第1 冊第95、166 、277 頁、本院卷第2 冊第29、
34、35頁），惟確屬「一般處分」甚明。又機車停車格既屬「一般處分（不論係對物或對人之處分）」，依行政程序法第100 條第2 項、第110 條第2 項之規定，一般處分之送達得以公告為之，除公告另訂不同日期者外，自公告日起發生效力。又究應如何公告，法並未明文，惟本院以為公告的目的是要使一般人知悉該處分而得對外發生效力，則就停車格之設置，依道路交通標誌標線號誌設置規則第190 條之規定，該劃設停車格之線型為白實線，此亦可參上開停放占用機車停車格及拖吊現場搜證照片可知（見警卷第18頁），故於該機車停車格劃設完成時，係顯而易見而可知悉該白實線所劃設之範圍即屬機車停車格，自已達到公告的目的，當應認於劃設行為完成時，公告亦屬完成，而對外發生效力（汽車停車格亦應為相同之解釋，且不論係有無收費；前揭最高行政法院98年度裁字第622 號裁定亦同此見解），此亦經交通部函覆本院略以：當道路主管機關於所轄道路上完成該標線繪設作業時，即完成公告及產生效力等語明確，有交通部10
6 年3 月29日交路字第1060400710號函1 份在卷可稽（見本院卷第1 冊第378 頁）。至停車場法第13條雖規定：「地方主管機關應於路邊停車場開放使用前，將設置地點、停車種類、收費時間、收費方式、費率及其他規定事項公告週知。變更及廢止時，亦同」，惟究應如何公告週知，並未據停車場法明文規定，則如前述，該路邊停車格於設置完成時即屬已為公告，但若要予以收費，因路邊停車格有無收費、如何收費及收費金額為何，並非如同停車格之設置，有上開一望即知而達公告目的之情況，故若要對使用者收費即課予一定之義務，自應另予以公告為是，此乃自然之理，但停車格之收費與停車格之設置二者仍不可混為一談。是以，被告孫明旭及辯護人上開所辯該機車停車格未依法踐行公告程序不生一般處分之效力，尚難認為可採。又屏東縣政府固曾函覆臺灣屏東地方法院檢察署關於本案機車停車格確有未予公告之情，有屏東縣政府105 年2 月23日函1 份附卷可參（見104年度偵字第7117號偵查卷第65頁），惟事實上該機車停車格於劃設完成時，業已公告，前已述及，屏東縣政府此部分所認，容屬有誤，自無法以上開回函即認本案機車停車格未予公告，亦予指明。
⒉另被告孫明旭之辯護人固聲請本院向法務部函詢下列問題：
⑴劃設路邊停車格，其行政行為之法律性質究屬法規命令或一般處分？若為一般處分則係「對人一般處分」或「對物一般處分」；⑵若認係對物一般處分，是否應依行政程序法第
100 條第2 項、第110 條第2 項踐行公告程序，始生效力又「公告」程序是否均應以刊登政府公報或新聞紙為之；⑶停車場法第13條並未明定公告之方式，則依行政程序法第3 條之規定，關於公告之方式是否應適用行政程序法第100 條第
2 項及第110 條第2 項之公告程序；⑷又停車場法第13條未明文規定公告方式，查台北市、桃園市、臺中市○○○市○○○○路邊停車格之劃設，無論收費、不收費或收費變更為不收費者，均有上網公告週知，若有其他地方自治團體未進行此類公告程序，是否應認為劃設路邊停車格之行政行為不發生效力，或有違行政程序法第6 條之行政自我拘束原則與平等原則，有聲請調查證據狀1 份及所附相關資料附卷可參（見本院卷第2 冊第23至67頁）。惟查，被告孫明旭之辯護人聲請本院函詢法務部上列⑴至⑶之相關問題，業經本院認定如前，本院認已無再予函詢法務部之必要。至於行政程序法第6 條為行政法上之「平等原則」，係指行政機關作成行政處分時，對相同或同一性之事件，為保障人民之正當信賴，並維持法秩序之安定，應受合法行政先例或行政慣例之拘束，如無實質正當理由，即應為相同之處理。然辯護人所提
4 個直轄市有上網公告週知停車格是否收費、不收費或收費變更為不收費之情況，僅能證明該4 個直轄市有上網公告上開情況，但無法說明或證明確係屬於行政先例或行政慣例，故本院認亦無再函詢法務部之必要。
⒊按當場喝令他人實施犯罪者，必該他人原有犯罪之故意，而
喝令者又係以自己犯罪之意思，促令他人實施，始應負共同正犯之罪責，若他人原無犯意，係因喝令者之指使始起意，並實施犯罪，則喝令者即應以教唆犯論處（最高法院32年上字第227 號判例意旨參照）。經查：
⑴被告孫明旭於案發時之工作職掌及內容為並未有主管拖吊業
務一節，業如前述；又交通隊勤務組區分為勤務分隊及拖吊小隊，而被告孫明旭、同案被告張許文雄雖均隸屬於勤務組，惟被告孫明旭負責勤務分隊各項活動規劃及考核所屬員警，而拖吊小隊係由小隊長潘賢正負責考核，同案被告張許文雄考核資料經小隊長潘賢正考核後，即由組長黃飛文、隊長陳文耀核閱，另同案被告張許文雄考績、差假、勤務表均未經被告孫明旭管考審核，除據上開屏東縣政府警察局106 年
1 月10日屏警督紀字第10538476200 號函文載明外（見本院卷第1 冊第347 頁），並有交通隊勤務分配表、交通隊（拖吊小組）勤務分配表、公務人員考績表、請假申請單、勤務組組長黃飛文之報告各1 份附卷可參（見本院卷第1 冊第35
8 至364 、370 頁）。是以，被告孫明旭對同案被告張許文雄既未有管考審核之權，自難認被告孫明旭有監督同案被告張許文雄所負責違規車輛拖吊、值班及備勤等工作之事務。⑵證人即同案被告張許文雄固曾分別於警詢、廉政官詢問、偵
查及本院審理時證稱：「（問：孫明旭何時開始擔任你的隊長？是否為你的直屬長官？）他是我的直屬長官，可以交辦工作」、「（問：孫明旭算是你的上司？）是的」、（問：孫明旭與你關係？）他是我的直屬長官，他是交通隊的分隊長，我是勤務組拖吊小隊，孫明旭的2 職務有包含督導拖吊業務」、「（問：分隊長孫明旭是否為你屬拖吊組之直屬長官？）是」、「（問：孫明旭是你的直屬長官嗎？）我們在同一個辦公室，他是拖吊小組第一層直屬長官分隊長。第一層有一個小隊長，小隊長往上是分隊長，分隊長再上面是組長。孫明旭是我的分隊長；（問：孫明旭能否交辦公務給你做？）有時候有人直接檢舉，或有值班的人跟他報告時，如果我們執行勤務，他會以口頭或電話直接通知交辦；（問：孫明旭的職務，有包括督導拖吊業務嗎？）勤務運作，也是他督導的範圍」等語（見104 年度偵字第7117號偵查卷第9頁、11頁反面、44頁、警卷第2 頁反面、本院卷第2 冊第91頁），惟證人即同案被告張許文雄前揭所證與前開函文及相關資料已有不符，且證人同案被告張許文雄於本院審理時經告知上開函文內容後係證稱：「他沒有直接督促，但拖吊小隊是在勤務組裡面的一個小隊，孫明旭等於是我們長官，他是勤務組的分隊長」等語（見本院卷第2 冊第91頁），可知依其前揭所證，證人即同案被告張許文雄前揭有關被告孫明旭為其直屬長官，有督導拖吊業務之證言，應係其認被告孫明旭之官階較其為高，而逕為上開主觀上之推認，但實情並非如此，應堪認定。至上開屏東縣政府警察局106 年1 月10日之函文固另記載：「張許文雄時任勤務組拖吊小隊警員，孫明旭為勤務組分隊長，依據臺灣省縣市警察局平時考核及年終考核責任區分表之規定，孫明旭有考核監督不周責任」，並有屏東縣政府警察局獎懲建議函1 份附卷可考（見本院卷第1 冊第347 頁、368 頁），然被告孫明旭並無管考審核同案被告張許文雄之權，業如上述，而依警察人員獎懲標準第9 條第1 項之規定：「各警察機關、學校主官（管）及相關人員對考核監督對象中有發生違法或品德操守上之違紀行為，應負考核監督不周責任，其懲處如附表」，被告孫明旭既未有管考審核同案被告張許文雄之權，自不負考核監督不周責任，其理亦屬明確，故屏東縣政府警察局就此部分建議行政懲處被告孫明旭，顯屬有誤，尚難以屏東縣政府警察局曾函文表示被告孫明旭有考核監督不周責任，即認被告孫明旭就同案被告張許文雄之拖吊業務，確有監督之責，特此說明。
⑶本案拖吊業務並非被告孫明旭所主管及監督，雖如上述，惟
同案被告張許文雄與劉建興並不認識，且被告張許文雄原係欲將該自小客車拖回保管場保管，而係要回到接近保管場之途中接獲被告孫明旭之電話後，才未將該自小客車拖入保管場內，而拖至員工停車場停放等情，業經證人即同案被告張許文雄於警詢、廉政官詢問、偵查及本院審理時證述明確（見104 年度偵字第7117號偵查卷第9 頁及反面、第11頁反面、第12頁反面、13頁、第44頁、本院卷第2 冊第93頁），亦為被告孫明旭所不爭執，由此足見同案被告張許文雄確係原無對主管事務圖利之犯意，係應被告孫明旭之要求始為上開犯行，復考諸被告孫明旭除撥打上開電話外，並無參與實施其他行為，依首揭說明所示，被告孫明旭所為應屬教唆犯甚明。而公訴意旨認被告孫明旭為本案之正犯，亦屬有誤，復予指明。
⒋再者，同案被告張許文雄係另涉有隱匿公務上掌管文書之犯
行，雖如上述，然證人即同案被告張許文雄就被告孫明旭有無參與此部分犯行於本院審理時已證稱：「（問：那兩聯通知單，你不確定有交給孫明旭嗎？）對，我本來想交給他，但那時我回頭繼續執行拖吊勤務，就忘記了；（問：你有沒有告訴孫明旭，說你有開立系爭拖吊保管通知單？）時間久了，我現在記不起來；（問：孫明旭有沒有問你有沒有開立拖吊保管單？）時間久，我不記得了」等語明確（見本院卷第2 冊第95、97頁），是依證人即同案被告張許文雄前揭所證，自難認被告孫明旭有共同參與或教唆同案被告張許文雄為上開隱匿公務上掌管文書之犯行，應予認定。
㈢綜上所述，足見被告張許文雄確有前揭圖利、隱匿公務上掌
管文書之犯行，而被告孫明旭亦有前揭教唆圖利之犯行，被告孫明旭及其辯護人所辯各節復無足取，是以本件事證已臻明確，被告2 人之犯行均堪認定。
二、論罪科刑部分：㈠被告張許文雄係依法令服務於國家所屬機關，而具有法定職
務權限之公務員，且違規車輛之拖吊係其主管之業務，均如前述；又刑法第138 條所稱「公務員職務上掌管之文書」，係指公務員因執行職務所掌管與該職務有直接關係之文書，則因被告張許文雄於拖吊車輛後，尚需填寫上開「屏東縣政府警察局妨害交通車輛拖吊保管通知單」交由值班員警收執，以憑登記在車輛進出登記表，此據被告張許文雄陳明在卷（見104 年度偵字第7117號偵查卷第8 頁反面、第12、44頁），並經屏東縣政府警察局函覆本院無誤，有前揭屏東縣政府警察局105 年6 月23日屏警交字第10533622300 號函1 份在卷足參（見本院卷第1 冊第22之1 頁），復有車輛進出登記表1 份在卷可參（見104 年度偵字第7117號偵查卷第31頁及反面），堪認上開「屏東縣政府警察局妨害交通車輛拖吊保管通知單」當屬公務員職務上掌管之文書無疑。是核被告張許文雄前揭所為，係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對主管事務圖利罪及刑法第134 條前段、第138 條之公務員隱匿公務員職務上掌管之文書罪。被告張許文雄利用不知情之某成年拖吊約僱人員將上開自小客車不拖入保管場，而拖入員工停車場之行為，則為間接正犯。
㈡被告孫明旭雖亦係依法令服務於國家所屬機關，而具有法定
職務權限之公務員，惟本案拖吊業務並非其主管或監督之事務，其即無此職務上行為身分，然其基於教唆之犯意，教唆被告張許文雄犯對主管事務圖利罪之犯行，依刑法第31條第
1 項之規定，論以該罪之教唆犯。是核被告孫明旭所為，係犯刑法第29條第1 項、貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之教唆對主管事務圖利罪。公訴意旨認被告孫明旭所為係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對主管事務圖利罪，容有誤解，惟起訴之基本社會事實既屬同一，爰依法變更起訴法條。此外，被告孫明旭僅撥打電話給同案被告張許文雄教唆犯罪，業如前述，並未有任何實行圖利劉建興之行為，故上開拖吊業務縱非其主管或監督，其所為亦不構成貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款之對非主管監督事務圖利罪，亦予說明。
㈢被告張許文雄所犯對主管事務圖利及公務員隱匿公務員職務
上掌管之文書2 罪，均係基於一個圖利犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其一行為觸犯上開2 罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之對主管事務圖利罪處斷。公訴意旨固僅論及被告張許文雄有上開對主管事務圖利罪之犯罪事實，漏未論及被告張許文雄另有上開公務員隱匿公務員職務上掌管文書之犯罪事實，惟兩者間有想像競合犯之裁判上一罪關係，業如前述，該漏未論及之部分應為起訴效力所及，本院自應併予審理。㈣又被告2 人圖利劉建興之利益，應為1,600 元，亦如前述，
公訴意旨雖漏未600 元部分提起公訴，然此部分與起訴部分，具有單純一罪之關係，自為起訴效力所及，本院自得一併審理。
㈤另按犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪，在偵查中自白，
如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，貪污治罪條例第8 條第2 項前段定有明文。而所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立。又犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑，若無犯罪所得，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用（最高法院93年度臺上字第1741號判決參照）。被告張許文雄於偵查時就上開對主管監督事務圖利之事實，業已自白在卷，且被告張許文雄並無犯罪所得，依上開規定減輕其刑。至被告孫明旭固於104 年5 月29日檢察官訊問時、104 年6 月30日廉政官詢問時坦承有告訴被告張許文雄不要將上開自小客車拖進保管場之事實，並於檢察官訊問時表示知道做錯了等語（見104 年度偵字第7117號偵查卷第3 頁反面、第4 、48、49頁），惟其於104 年
7 月6 日警詢時係供稱：「（問：為何未向劉建興收取移置費及依道路交通管理處罰條例舉發違規？）之前有朋友車子拖進去，都會放行，然後我先墊付移置費，紅單由違規人去繳。這次是忘了先墊付移置費及開紅單」等語（見警卷第1頁及反面），顯然被告孫明旭係否認其行為有構成或教唆圖利劉建興之構成要件事實，核其前後陳述之實質內容難認已自白圖利犯行，故自不得依上開規定減輕其刑；此外，犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5 萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12條第1 項亦有明文。被告2 人於本案所為，圖利劉建興之利益僅1,600 元，業如前述，情節尚屬輕微，均應依上開規定減輕其刑。被告張許文雄上述犯行同時有刑之減輕事由，爰依法遞減之。再者，刑法第31條第1 項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」，被告孫明旭雖亦為警察人員，但對本案而言，並無拖吊違規車輛之職務關係，爰依該條文減輕其刑，亦依法遞減之。
㈥本院審酌被告張許文雄身為屏東縣政府警察局交通警察隊警
員，負責社會秩序及法令執行之工作，就其主管之車輛違規事務，當知應踐行本份，卻因被告孫明旭來電告知即未依法公正處理，而圖利劉建興之不法利益，另孫明旭身為屏東縣政府警察局交通警察隊分隊長，本應作為基層警員之表率，竟僅基於人情壓力，而接受不當請託，教唆被告張許文雄犯罪，渠等2 人所有均有不該，惟考量渠等均無任何前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可按，素行均非不良，且劉建興所受不法利益非鉅，另被告張許文雄坦承犯行，而被告孫明旭否認犯行之犯後態度，及被告孫明旭之可非難性應較被告張許文為高等一切情狀，分別量處如主文所示之宣告刑，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項之規定，宣告被告張許文雄褫奪公權2 年，被告孫明旭褫奪公權3 年。
㈦查被告張許文雄前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告
，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表佐卷可考，其因一時失慮致罹刑典，然已坦承犯行，知所悔悟，本案情節非重，且並無不法所得，經此偵審教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑3 年，以啟自新。又為使被告張許文雄能知所戒慎，並依刑法第74條第2 項第8 款之規定，諭知被告張許文雄應接受3 場次之法治教育課程。倘被告張許文雄違反上開應行負擔之事項且情節重大者，依法緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷；又被告張許文雄應執行刑法第74條第2 項第8 款所定事項，爰依刑法第93條第
1 項第2 款規定，於緩刑期間將被告張許文雄付保護管束。㈧被告2 人行為後，刑法第2 條、第38條、38之1 條、38之2
條、38之3 條業於104 年12月30日以總統華總一義字第00000000000 號令修正公布，並自105 年7 月1 日施行；刑法第38條之3 於105 年6 月22日以總統華總一義字第0000000000
0 號令修正公布，並自105 年7 月1 日施行；刑法施行法第10之3 條亦於105 年6 月22日以總統華總一義字第00000000
000 號令修正公布。修正後刑法第2 條第2 項規定沒收適用裁判時之法律、刑法施行法第10之3 條第2 項規定105 年7月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，故本件即應適用新修正之刑法規定沒收。扣案搭配門號0000000000號之手機1 支（含該門號SIM 卡1 枚）為被告孫明旭所有，業據其供明在卷（見本院卷第2 冊第
151 頁），且為供其教唆被告張許文雄犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2 項前段規定，宣告沒收之。至未扣案之搭配門號0000000000號手機1 支，雖為被告張許文雄所有，亦據被告張許文雄供明在卷（見本院卷第2 冊第151 頁），惟此手機係被告張許文雄接收被告孫明旭教唆犯罪所用，並非被告張許文雄為本件犯行所用之物，爰不諭知沒收。另其餘扣案物品並無證據證明與本案圖利犯行有何關連，爰均不諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、第8 條第2 項、第12條第1 項、第17條，刑法第2 條第2 項、第11條、第29條第1 項、第134條前段、第138 條、第55條、第31條第1 項、第37條、第38條第
2 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第8 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官林吉泉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊宗翰
法 官 王奕華法 官 曾思薇以上判決正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書，「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 6 月 22 日
書記官 粘嫦珠附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第134條公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。
刑法第138條毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、圖畫、物品，或致令不堪用者，處 5 年以下有期徒刑。
貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第一款至第三款之未遂犯罰之。