臺灣屏東地方法院刑事裁定 106年度聲字第226號聲 請 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官受 刑 人 邱騰雲上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（本院105 年度審訴字第3 號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（10
6 年度執聲字第155 號），本院裁定如下：
主 文邱騰雲施用第一級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑拾月；又施用第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、聲請意旨如附件檢察官聲請書所載。
二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1；又裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第47條第1 項、第48條前段分別定有明文。又按依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477 條第1 項規定，聲請法院以裁定更定其刑，其裁定之效力及於被告，至所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院92年度台非字第149 號判決、93年度台抗字第32號判決要旨參照）。次按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第
1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑，縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力，裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146 、147 頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明〈一〉），惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。
三、經查，受刑人邱騰雲前於民國於100 年間，因竊盜、毒品案件，經本院分別以100 年度易字第1069號判決判處有期徒刑11月確定（下稱甲案）、以100 年度訴字第1412號判決判處有期徒刑10月、4 月，應執行有期徒刑1 年確定（下稱乙案）、以100 年度訴字第1527號判決判處有期徒刑7 月、5 月，應執行有期徒刑10月確定（下稱丙案）；再於101 年間，因施用毒品案件，經本院以101 年度訴字第735 號判決判處有期徒刑10月確定（下稱丁案）、以101 年度訴字第769 號判決判處有期徒刑1 年、6 月，應執行有期徒刑1 年4 月，嗣經臺灣高等法院高雄分院以101 年度上訴字第1191號判決駁回上訴而確定（下稱戊案），上開甲、乙、丙案復經本院以101 年度聲字第1281號裁定定應執行刑有期徒刑2 年6 月確定，與丁案、戊案接續執行。前揭有期徒刑2 年6 月之執行期間係自100 年12月28日至103 年6 月27日，丁案之執行期間係自103 年6 月28日至104 年4 月27日，戊案之執行期間係自104 年4 月28日至105 年8 月27日，受刑人於100 年12月28日入監執行後，於104 年1 月29日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，惟其於假釋期間內再犯施用毒品案件，其前開假釋乃遭撤銷，尚餘殘刑有期徒刑1 年4 月又20日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、相關刑事判決書、裁定書在卷可稽。
四、依前揭最高法院決議意旨，受刑人前揭有期徒刑2 年6 月之執行刑應屬得獨立執行之刑（即受刑人所犯甲、乙、丙案部分），且因其已於假釋前之103 年6 月27日執行完畢（聲請書誤載為丁案之刑），該假釋之範圍應僅限於丁案、戊案之刑，其效力不及於之甲、乙、丙案之刑甚明；又本案原確定判決（本院105 年度審訴字第3 號）認定受刑人係於104 年
9 月18日分別犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，有該案刑事判決在卷可查，足認受刑人係於受前開有期徒刑之執行完畢後5 年內，故意分別再犯有期徒刑以上之本案，各依刑法第47條第1 項規定，論以累犯，並加重其刑。從而，原確定判決未依法論以累犯，且所處刑罰迄未執行完畢，是檢察官聲請更定累犯之刑，本院審核尚無不合，應予准許，爰依法更定其刑如主文所示，並就其中更定有期徒刑6 月部分諭知易科罰金之折算標準。另被告本案所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，經本院更定其刑為有期徒刑10月、
6 月，兼有得易科罰金及不得易科罰金之刑，然未經受刑人請求檢察官就前揭2 罪之刑合併定應執行刑，則依刑法第50條規定，本院自不得就前開2 罪之刑為定執行刑之諭知，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第48條前段、第47條第
1 項、第41條第1 項前段，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 3 月 16 日
刑事第四庭 法 官 涂裕洪以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於收受送達後5 日內向本院提出抗告書狀敘述抗告之理由抗告於臺灣高等法院高雄分院。
中 華 民 國 106 年 3 月 16 日
書記官 滕一珍