臺灣屏東地方法院刑事判決 106年度訴字第184號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 張榮南選任辯護人 陳清朗律師上列被告因違反森林法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第6355號），本院判決如下：
主 文張榮南犯修正前森林法第五十一條第三項之非法墾殖罪，處有期徒刑拾月。
未扣案犯罪所得新臺幣柒佰肆拾肆元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、張榮南為張鈺娸之父，實際管領張鈺娸坐落在屏東縣○○鄉○○段○○○○○ ○○○○○○ ○號之土地，緣屏東縣○○鄉○○段○○○○○ ○○○○○○ ○號之土地，無對外聯絡道路，於民國99年
7 月1 日經財政部國有財產局臺灣南區辦事處，同意比鄰之屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地（為行政院農業委員會林務局屏東林區管理處管理，下簡稱屏東林管處），面積57平方公尺（長19公尺、寬3 公尺）部分，供張榮南上開土地通行使用，屏東林管處亦於99年7 月29日發文知會張榮南，同意依照國有財產局上開意旨辦理。
二、張榮南於103 年5 月6 日，另委託代書即不知情之王淑雲向屏東縣恆春地政事務所聲請就屏東縣○○鄉○○段○○○○○ ○○○○○○ ○號為土地鑑界，由員工林貴平親自會同地政人員到場鑑界完畢，並於屏東縣○○鄉○○段○○○○○ ○○○○○○ ○號土地與鄰地處設9 支塑膠界樁，其明知緊鄰屏東縣○○鄉○○段○○○○○ ○號旁之屏東縣○○鄉○○段645-72、645-72、645-78及645-150 地號等如附表一之土地，為屏東林管處所管理之國有土地，使用分區為國家公園區，使用地類別為2450區外保安林地，屬森林法所稱之「林地」，未經主管機關之同意，不得擅自墾殖、占用，竟意圖為自己不法之利益，基於違反森林法之犯意，於105 年3 月11日起，擅自請林貴平雇用怪手及工人濫墾附表一之國有之保安林地，施工完後，並在屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地臨路，即如附件一編號「D 」部份，裝設鐵圍籬與鐵門，並將之上鎖而占有附表一所示之土地，迄至105 年6 月3 日，張榮南始僱工將之拆除，共計占用85天，非法墾殖面積為363.1 平方公尺。嗣因媒體報導，經屏東林管處森林護管員潘健緯前往巡視發現後，旋報警處理，始查知上情。
三、案經林務局屏東林管處委任潘健緯、吳俊鈴訴由內政部警政署保安警察第七總隊第八大隊報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部份:
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查證人即告訴人潘建緯、吳俊鈴於警詢時之陳述，其性質屬證人於審判外之陳述，為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之情形，惟經檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見（見本院卷第49頁），復本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺具結而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。即被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據。惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢所為之陳述，衡諸其等於警詢所為之陳述，均無須具結，卻於具有特信性、必要性時，得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢陳述同具有特信性、必要性時，依舉輕以明重原則，本於刑事訴訟法第
159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。最高法院106 年度臺上字第2952號判決參照。查本件告訴代理人潘健緯、吳俊鈴於偵查中乃以告訴代理人之身份接受訊問（參偵卷第14、64頁），未經具結，而潘建緯事後業經本院審理中到庭接受詰問，其於偵查中之供述，不具特定性或必要性，吳俊鈴之證詞僅在於證明告訴人緩起訴處分之條件，於本案亦無必要性。復辯護人主張證人潘健緯、吳俊鈴於偵查中所述屬審判外之陳述，無證據能力（參本院卷第49頁），故應認該部分無證據能力。
三、復按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、6153號判決要旨參照）；又按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決要旨參照）。查本案告訴代理人所提出之現場照片及空拍照片，乃基於照相之機器功能作用，拍攝當時實際形貌所形成之圖像；均不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開照片亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。末本院未援引2450保安林射寮段違法開墾明細表（即警卷第43頁）為本件證據，茲不論就該明細表之證據能力，附此敘明。
貳、實體部份
一、訊據被告張榮南矢口否認有何違反森林法之犯行，辯稱: 我是依照之前鑑界結果去圍我們的私有地云云；其辯護人為被告辯稱: 「被告自始沒有佔用屏東縣○○鄉○○段○○○ ○○○○號之土地，設置鐵門圍籬部份在屏東縣○○鄉○○段645-72 之通行範圍內，因為要拆除屏東縣○○鄉○○段270 -6、270-5 地號上之建物及整地，基於安全考量，始設置鐵門，嗣後告訴人發現被告設置鐵門違反通行目的要求拆除，被告即於105 年6 月6 日拆除。屏東縣○○鄉○○段○○○ ○○○○號上並無樹林，僅為雜草」云云。
二、經查，上揭事實，業據告訴人潘建緯、吳俊鈴於警詢指訴，證人張鈺娸於警詢證述明確，此外，復有保安警察第七總隊第八大隊墾丁分隊後壁湖小隊偵辦張鈺娸、張榮南涉嫌違反森林法案偵查報告2 紙、行政院農業委會林務局屏東林區管理處105 年5 月13日屏恆字第1056611678號函暨所附本案森林被害告訴書等相關圖資1 份對於森林被害告訴書、對於土地建物查詢資料及屏東縣車城鄉地籍圖查詢資料（屏東縣○○鄉○○段0000-0000 、0000-0000 、0000-0000 、0000-0
000 地號）、對於屏東縣○○鄉○○段000-0000開墾整地現場圖、林務局約僱森林護管員潘健緯105 年5 月5 日報告、
105 年11月7 日屏東縣恆春地政事務所函及所附土地複丈及標示變更登記申請書、屏東縣○○鄉○○段○○○○○ ○○○○○○○號土地所有權狀、土地複丈建物測量定期通知書、委任狀及103 年6 月25日土地複丈成果圖（參偵卷第36-45 頁）、屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○○○號土地105 年4 月21日現場圖、105 年4 月15日鑑界照片、鑑界結果（參警卷第39頁）、張鈺娸於99年7 月1 日所簽立之切結書影本、蒐證現場照片16張（參警卷第40-42 頁）、105 年3 月15日○○○鄉○○段○○○○○○○號土地違法設置圍籬照片、105 年4 月18曰屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地圍籬拆除前及界椿位址照片、105 年6 月7 日屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地圍籬拆除後照片、行政院農業委員會林務局屏東林區管理處
105 年11月14日屏政字第1056212777號函暨所附屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○號等4 筆土地地籍謄本（公告現值）資料，及105 年4 月15日、105 年07月25日現況照片（屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○ ○號簡易防水設施現場照）、屏東縣恆春地政事務所105 年11月7 日屏恆地字第10530829300 號函暨所○○○鄉○○段270-5 、270-6 地號土地複丈及標示變更登記書、申請人身分證影本、所有權狀影本及土地複丈成果圖、對於屏東縣政府106 年1 月4 日屏府水保字第10584219600 號函暨所附相關資料、對於墾丁國家公園管理處105 年3 月11日墾企字第1051000998號函（參偵卷第55頁、本院卷第84頁）、屏東縣政府105 年3 月22日屏府水保字第10539150100 號函暨所○○○鄉○○段270-5 、270-6 、645-72地號山坡地土地違規使用會勘紀錄、水土保持案件會勘紀錄、屏東縣政府105 年4 月19日屏府水保字第10512515
200 號函暨所附裁處書1 份影本、被告106 年5 月16日刑事準備書狀暨所附通行位置圖、被告106 年7 月13日庭呈照片
4 張、被告106 年8 月11日刑事陳報狀暨所附財政部國有財產局臺灣南區辦事區96年2 月26日函影本、行政院農業委員會林務局屏東林區管理處99年7 月29日春業字第0996611738號函影本、本院106 年8 月21日勘驗筆錄、屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地之現場照片及屏東縣恆春地政事務所出具之106 年12月6 日屏恆地二字第10630873900 號函暨所附屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○號多筆土地現況勘測成果圖1式5 份（參本院卷第69至75頁）、屏東林管處106 年9 月6日屏恆字第1066611623號函暨所附刑事補呈理由狀及相關佐證圖、告訴人屏東林區管理處刑事補呈理由狀保安林現況說明、屏東縣境內編號第2540號漁業保安林明細表（參本院卷第93頁）、GIS 定位系統、屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○號未開挖整地之影像（日期2015/09/ 28 ）等附卷可稽，被告於事實欄所載之時間，非法墾殖及占用系爭2450區外保安林地，面積共363.1 平方公尺之事實，應可認定。
三、被告及其辯護人雖以前詞置辯，惟查:
（一）屏東縣○○鄉○○段○○○○○ ○○○○○○ ○號之兩筆土地，與屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○號之國有土地比鄰，被告於99年7 月1 日申請國有財產局就上開土地面積57平方公尺（長19公尺、寬3 公尺）部份，提供通行，嗣屏東林管處於99年7 月29日於無礙林業經營及保安林整體功能之條件下，准予辦理之事實，有屏東林管處函及切結書一份、原財政部國有財產局臺灣南區辦事處函及所附國有土地使用同意書、通行位置圖等附卷可參（參本院卷第85-86 頁、
61 -66頁），復為被告所是認。是被告明知屏東縣○○鄉○○段○○○○○ ○號土地未臨路，且與屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○號比鄰，復明知屏東林管處僅同意其就屏東縣○○鄉○○段○○○○○ ○號旁之國有土地通行權僅有寬3 公尺長19公尺，殆屬無疑。況被告甫於案發前之103 年5 月
6 日，委託代書即不知情之王淑雲向屏東縣恆春地政事務所聲請就屏東縣○○鄉○○段○○○○○ ○○○○○○ ○號土地鑑界，被告尚委託負責本件墾殖之員工林貴平親自於103 年
6 月25日，會同地政人員到場鑑界完畢，並在屏東縣○○鄉○○段○○○○○ ○○○○○○ ○號土地與周圍之271 、645-72
地 號土地邊界，設有9 支塑膠界樁一情，有屏東縣恆春地政事務所105 年11月7 日屏恆地二字第10530829300 號函及所附土地複丈及標示變更登記申請書、委任狀等在卷可參（參105 年度偵字第6355號卷第36-45 頁）可佐，核與證人林貴平於審理中結證稱測量時有釘界樁，有成果圖等詞相符（參本院卷第173 頁背面），是被告及其員工林貴平顯明知屏東縣○○鄉○○段270-5 、-6之土地與周邊土地相對位置，該二土地僅利用比鄰之屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○號3 公尺×19公尺部份土地通行之事實。
（二）再證人林貴平於審理中證稱: 「鐵門是我整地完第二、還是第三天後裝的。鐵門是後來，怪手出來後才去做鐵門。」等語（本院卷第174 頁背面）。是被告整地施工後，始於105 年3 月11日起至105 年6 月2 日、105 年6 月3 日在附表一之土地上，設置圍籬與鐵門，有案件蒐證現場照片共22張在卷可佐（參警卷第40-42 、45-48 頁），被告圍牆及鐵門之設置，均非為整地或單為通行之用，應甚灼然。又被告開挖與鐵皮圍起之位置，已明顯超過其申請之通行權範圍（僅寬為3 公尺、長19公尺，共57平方公尺）甚多，有上開現場照片足佐，此節核與證人潘健緯於審理中結證稱: 「當初現場經過測量被佔用地409.5 公尺，是由我們站裡的測量人員去現地測的。有6 張照片是3 月11日拍的，第42頁的照片是4 月21日拍的，3 月11日拍的照片是沒有門，4 月21日拍的照片是有門的，我們有在門上插牌公告。被告的圍籬是繞著複丈成果圖（106 年8 月21日）D 的位置，E 那邊是樹叢，門是做在D 那邊。是從複丈成果圖H 那邊過來的，被告的圍籬是從G 開始到H 到D順著地勢這樣。整個圍籬是從270-5 跟270-6 的界線順著
271 圍下來接到D 往下。E 的部分沒有圍，E 的部分是樹叢。被佔的時候，上面有有雜木，上面是保安林地。袋地通行權的範圍靠近271 那邊，因為那邊比較平緩，E 的那邊是樹叢。被告這樣違反袋地通行權的內容，因為他把645-72整個都圍掉了。271 是開闊地有種植樹木，沒有住家。105 年3 月11日我到現場看到之後，因為媒體有報導那邊有濫墾濫挖，那時只有圍籬沒有鐵門，然後105 年3月15日我到現場去插牌時，鐵門已經設立起來，我就把公告插在門上。」等語相符（參本院卷第119 頁至121 頁背面）。從而，被告確未經告訴人國有財產局之同意，將屏東縣○○鄉○○段645-72之土地臨路之部份，以設置鐵門、圍籬之方式圍起而占有，而排除告訴人之含屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地在內之附表一土地之管理使用權能（檢察官認僅有屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○號之土地，顯有誤會）。而徵諸其圍籬設置之時間為施工完畢、設置鐵門並上鎖、範圍為國有土地臨馬路路段，顯然其目的係將附表一之土地占為己用，而非為通行屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地所為，亦堪認定。
（三）本件開挖之範圍，經本院於106 年8 月21日，會同告訴代理人、兩造（含辯護人），共同至附表一土地現場勘驗，於確認被告及辯護人本件鐵門裝設遺留鐵柱基樁之邊界位置後，指示地政人員依照被告、辯護人所指鐵門基座設置南端位置、告訴人指訴之開挖範圍，製作土地複丈成果圖並經測量被告占用之土地後，其墾殖占用範圍為363.1 平方公尺之事實，有本院106 年8 月21日上午10時30分屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地勘驗筆錄、106 年8 月21日屏東縣恆春地政事務所土地複丈成果圖及勘驗現場照片等附卷可佐（本院卷第69-72 、97-103頁）。據本院至現場勘驗所見，被告設置鐵門位置為附件一中複丈成果圖D位置，鐵門北側為屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地邊界，屬雜木，南側已至「E 」位置，乃為岩壁，被告前開鐵門之設置，業已完全排除屏東林管處對屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○號及附表一其餘土地之管理，核與證人即告訴代理人潘健緯指訴內容相符。又本件墾殖占用範圍，即設置鐵門及開挖之範圍，遠超過被告所有之屏東縣○○鄉○○段270-6 、-5土地範圍甚多，亦非在103 年測量後，前開土地之界樁範圍內，此經核對103 、106 年兩次複丈成果圖及被告提出之通行位置圖即明（參偵卷第48頁與本院卷第103 頁、第63、66頁）。是被告及辯護人迭辯稱及證人林貴平證稱，本件開挖與圍籬之裝設，均在屏東縣○○鄉○○段270-6 、270-5 地號之土地範圍內，均顯與事實不符，毫無可採。況其等所設圍籬、鐵門之位置已屬臨路，若開挖位置均屬被告所有之屏東縣○○鄉○○段○○○ ○○○○○○○○ ○號之土地，即無需向國有財產局申請通行權，故被告及辯護人為其辯稱，被告自始沒有佔用屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○號之土地云云，顯屬無稽。
（四）從而，本件被告明知附表一編號A 之土地僅部份範圍（3公尺×19公尺）供其通行使用，其已明知其所有之土地與附表一土地通行權之位置、範圍，竟於105 年3 月11日，未經告訴代理人之同意，旋僱工在附表一之土地墾殖，裝設鐵門上鎖，經告訴代理人於105 年3 月15日立牌公告被告裝設鐵門已屬違法後，被告仍未拆除。被告所為顯已排除所有權人之管理使用附表一土地之權利，而將之占據之犯行。本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告於行為後，森林法第51條已於105 年11月30日修正公布，修正前森林法第51條第1 項、第3 項規定與修正後之規定均相同，故依刑法第2 條第1 項本文之規定，自應適用修正前之森林法第51條第1 項、第3 項之規定。
（二）按修正前森林法第51條第1 項規定：「於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。」，修正前第3 項規定「第一項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至二分之一。」該規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名（尚非概括性之規定，即非所有罪名均一體適用），屬於刑法分則加重之性質（最高法院94年度台上字第7048號判決意旨參照）。按森林法第51條第1 項所謂「擅自墾殖」，係指未得森林所有人或其他適法之管領權人同意予以開墾種殖；至於「擅自占用」，則係指違背森林所有人或其他適法之管領權人之同意佔據之，侵害他人對於森林、林地所有權，包括使用、收益、處分權利。再按森林法第51條第1 項為刑法第320 條第2 項之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應依森林法第51條第1 項規定論處。末起訴書事實欄已論及被告非法占用如附表一B 、C 、E 所示屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○ ○號土地之情，本院當併予審理。
（三）核被告所為，係違反修正前森林法第51條第3 項、第1 項之非法墾殖罪，被告非法占用上開土地之低度行為，為非法墾殖上開土地之高度行為所吸收，不另論罪。又因森林法所定上開之罪均為刑法竊佔罪之特別法，自無論以刑法竊佔罪之餘地。被告於上開土地內所為接續開挖及架設鐵絲網圍籬等墾殖行為，其行為在時間及空間上具有密切關連性，依一般社會通常觀念難以強行分離，係為達同一目的，而侵害同一法益，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實施合為包括一行為予以評價較為合理，應僅論以接續犯之包括一罪。又被告一非法占用、墾殖之行為，同時占用墾殖如附表一所示地號之土地，而侵害數法益，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。
（四）又按森林法第51條第1 項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至二分之一，森林法第51條第3 項定有明文。被告於上開土地內犯森林法第51條第1 項之非法墾殖罪，且上開土地又屬保安林地，考量被告所占用及墾殖之處，事後僅為暫時性邊坡防護措施，亦未賠償森林被害價值，被開挖地點坡面裸露，致生水土流失之虞，此有屏東林管處105 年11月14日屏政字第1056212777號函（參偵卷第24頁、72頁）及有告訴代理人所提出上開土地墾殖前後照片可佐（見偵卷第33-34 頁），認有加重其刑之必要。
（五）爰審酌被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，素行尚稱良好、因貪圖個人利益，未經許可任意占用、墾殖上開國有保安林地，破壞自然生態，影響森林之維護，所為實屬不該；又其犯後矢口否認犯行之態度，其所為占用、墾殖之行為，破壞上開土地林木及水土設施，又被告為警查獲後，仍繼續非法占用，惟現已拆除所架設之地上物後歸還土地，無占用之情形，然未繳納因墾殖而生之被害價值為28萬4380元（參偵卷第72頁），堪認其犯後態度不佳，毫無悔意，兼衡所墾殖面積363.1 平方公尺，因犯罪所得利益及對上開土地生態保育之破壞程度，暨其自述學歷博士畢業、從是觀光產業、經濟小康之家庭經濟狀況（見本院卷第183 背面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
五、沒收：
（一）查被告行為後，刑法業經總統於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，其中修正第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並增訂第38條之1 第1 項：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、同條第
3 項：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，同條第4 項：「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」，復增訂第40條之2 第1 項有關於宣告多數沒收併執行之規定。又為因應上開刑法修正，刑法施行法及刑事訴訟法均經總統於105 年6 月22日修正公布，並於同年7 月1 日施行，其中刑法施行法第10條之3 第2 項增訂：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」，刑事訴訟法第3 條之1 增訂：「本法所稱沒收，包括替代手段」，亦即明白揭示後法優於前法之原則，並放棄追徵與抵償等沒收替代手段之區分，統一規定如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，不論沒收標的為金錢或金錢以外財物，均應追徵其價額。
（二）本案告犯罪所得之計算方式：
1.按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號民事判例意旨參照）。被告非法墾殖並占用本案如附表一所示部分土地共363.
1 平方公尺，其不法行為取得佔用上開部分土地使用之財產上利益，應以相當於租金之利益，估算被告之犯罪所得。
2.犯罪所得估算說明如下：
（1）按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限；此一規定於租用基地建築房屋亦準用之，土地法第97條第1 項、第105 條分別定有明文；所謂土地之總價額，係指法定地價而言，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，又土地所有權人未於公告期間申報地價者，以「公告地價」百分之80為其申報地價，土地法施行法第25條、土地法第148 條、平均地權條例第16條前段分別定有明文。
（2）查被告非法墾殖占用之附表一之土地面積共363.1 平方公尺，於105 年1 月份申報地價每平方公尺均為新臺幣（下同）110 元，此有上開土地建物查詢資料及地籍圖共4 份在卷可查（見偵字卷第28-33 頁）。並考量該地屬林地，地處偏僻，故以年息8%計算其租金為宜，據上，經估算後，被告上開竊佔犯行之犯罪所得應為744 元【計算方式為：申報地價（或公告地價×80％）×佔用面積×年息8 ％占用時間（105 年3 月11日至31日共21天，105 年4 月為30天，105 年5 月為31天，105 年6 月依卷內照片僅至
6 月3 日，故估算為3 天，共計85天。計算式為363.1
110 0.0885365 ＝744 元，小數點以下四捨五入】，並依現行刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
1 項前段、第2 項、第55條、修正前森林法第51條第1 項、第3項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 涂裕洪
法 官 鄭琬薇法 官 林鈴淑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 4 月 20 日
書記官 戴仲敏附錄本件論罪科刑法條：
修正前森林法第51條於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金，致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
第1項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至二分之一。
因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
附表一
┌──┬────┬───────┬──────────┐│代號│地號 │面積/ 平方公尺│申報地價（平方公尺/ ││ │ │ │元） │├──┼────┼───────┼──────────┤│A │645-72 │319.67 │110 │├──┼────┼───────┼──────────┤│B │645-78 │3.39 │110 │├──┼────┼───────┼──────────┤│C │645-87 │10.68 │110 │├──┼────┼───────┼──────────┤│E │645-150 │29.36 │110 │└──┴────┴───────┴──────────┘
面積共363.1平方公尺