臺灣屏東地方法院刑事判決 106年度訴字第605號公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 鄞良安選任辯護人 楊申田律師上列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第6568、7296號），本院判決如下：
主 文鄞良安犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑捌年，褫奪公權伍年。
未扣案犯罪所得新臺幣柒萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、鄞良安自民國88年3 月1 日起至100 年9 月20日止，在屏東縣○○鎮○○路○○○ 號之內政部營建署墾丁國家公園管理處（下稱墾管處）擔任約僱之保育巡查員，且自97年9 月1 日起調任墾管處企劃經理課，於98年3 月17日起至98年6 月30日期間，負責墾丁國家公園區域內違章建築之查報、認定與處分等事項，為墾管處依據「行政院所屬機關約僱人員僱用辦法」所聘用之約僱人員，而屬依法令服務於國家所屬機關，具有法定職務權限之公務員。緣陳美鈴所有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○ ○號土地（下稱本案土地），為一般管制區鄉村建築用地，依建築法第25條第1 項規定，建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造，復依國家公園法第14條第1 項第1 款規定，建築物之建設須經國家公園管理處之許可。然陳美鈴未經申請取得建造許可，即於98年間某日起，在本案土地上，擅自拆除並重建鋼筋混凝土之建物（下稱本案建物），鄞良安因接獲本案建物之檢舉案件，於98年12月1 日，與不知情之時任墾管處企劃經理課技士黃再發前往本案土地現場勘查並查報本案建物，因而知悉陳美鈴之本案建物有上開違建情事，鄞良安明知其並無辦理違章建築之拆除業務之權限（係由墾管處環境維護課負責），竟意圖為自己不法之所有，基於利用職務上機會詐取財物之犯意，於98年12月間某日，在墾管處前，向陳美鈴佯稱：可以繼續興建，趕快準備「東西」交給王柏峰等語，並向陳美鈴比出「OK」之手勢，在陳美鈴詢問是否要「包」時，鄞良安即點頭示意，致陳美鈴因此陷於錯誤，將裝有現金新臺幣（下同）7 萬元之紅包袋交付王柏峰，委請王柏峰交給鄞良安；嗣王柏峰於取得上開紅包袋後之98年12月間某日，在屏東縣○○鎮○○路○○○ 號之君王大飯店門口前，將上開裝有現金7 萬元之紅包袋轉交與鄞良安。
二、案經法務部廉政署移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本案證人王柏峰於廉詢中之證述，經被告及其辯護人爭執無證據能力（見本院卷第52頁正反面、第80頁），惟證人王柏峰於廉詢中之證述，與偵訊、本院審理中之證述大致相符，本判決亦未引用上開證據作為認定被告本案犯罪事實之依據，故不予論述該部分之證據能力，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159條之2 分別定有明文。亦即，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第
159 條第1 項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內；又該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號、100 年度台上字第1296號判決要旨參照）。查被告及其辯護人於本院審理時，認證人陳美鈴於廉詢時所為之陳述為傳聞證據，而爭執證據能力（本院卷第52頁正反面、第80頁），惟證人陳美鈴本院審理時所證述案發情節，有部分稱：「過這麼久我忘記了」「我真的忘記了」、「想不起來」、「我現在忘記了不知道要怎麼回答」等語（見本院卷第82至93頁），並表示先前之陳述應屬實在，足見其先前之陳述較接近案發之初，其於廉詢之證述就該次犯罪細節證述內容相對具體明確，相較於審判中之記憶更為清晰，又衡諸證人陳美鈴於廉詢證述前、後，未曾主張有受廉政官威脅、利誘或有何非出於自由意志而為陳述之情形，亦查無違法或不當取證之情事，其於廉詢陳述應有值得信賴合法之外觀，且廉詢時係首次就本案犯罪情節接受詢問，較無餘裕思考其供述對他人之利弊與後果，所言較可能係純出於其等自身記憶與經歷，另其與被告間討論本案建物如何避免拆除，及被告如何向陳美鈴索取不法款項自屬不宜廣為披露之事，應具有相當隱密性，若非親身經歷之人難以得知，且證人陳美鈴自述與被告並無恩怨、債務等語（見他卷第174 頁；本院卷第82頁反面），是證人陳美鈴應無誣陷被告之動機，而該等事項要屬證明公訴意旨所指犯罪事實成立不可或缺之證據資料。且證人陳美鈴接受廉詢調查，其表達之語意尚屬切題明確，且廉政官製作上開筆錄係採一問一答方式，筆錄製作完畢後經證人陳美鈴閱覽無訛再簽名，有廉詢筆錄在卷可參（見他字卷第147 至151 頁反面、第227 至229 頁），再證人陳美鈴於本院審理時，已證稱忘記交付被告現金7 萬元之原因、被告如何表示須交付金錢之情節及被告告知本案違建如何處理之過程等語（見本院卷第83頁反面至87頁），自無從再取得相同之供述內容，具備可信性及必要性。是證人陳美鈴於廉詢時所為之證述，合於刑事訴訟法第159 條之2 之規定，而有證據能力。
三、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本案被告鄞良安及其辯護人，除爭執上開部分外，於本院審理中均已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第52頁正反面、第80頁），本院復斟酌該等證據（含供述、非供述證據），並無任何違法取證之不適當情形，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨認、宣讀或告以要旨而為合法調查，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承有於上揭時、地收受陳美鈴透過王柏峰轉交
7 萬元之事實，惟矢口否認有何利用職務上之機會詐取財物之犯行，辯稱：我沒有開口向陳美鈴要錢，我後來有教陳美鈴如何依程序申請執照及補照，我認為她給我那些錢，是我假日幫她處理這些問題的工資云云（見本院卷第50頁），辯護人則為被告辯稱：被告教導陳美鈴如何辦理本案建物補照事宜，陳美鈴因此感念被告之協助，而饋贈被告幫忙解決違建問題，並無對價關係，且被告已盡其舉發查報違建之職務，當無有應為而不為或不應為而為，或違反法律規定之情事，自無違背職務可言，且拆除違建係屬環境保護課負責決定，自與被告之職務無涉而無對價關係，再本案建物至今未拆除，與被告無涉云云，經查：
㈠按貪污治罪條例之適用主體為公務員，又稱公務員者，為依
法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者，貪污治罪條例第2條及刑法第10條第2項第1款定有明文。而刑法第10條第2項第1款前段規定依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，著重在其服務於上開機關之身分，即學說上所謂身分公務員；其所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，除基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關外，亦兼及於其他以公法組織設立，為達成照顧、服務、滿足民生需求等增進公共及社會成員利益之公共任務，而以公法型態之利用關係，提供人民給付、服務、救濟、照顧、教養、保護或輔助等單純統治行為之公務機關；又所稱「依法令」係指依法律與命令而言，此之命令又包括行政程序法第150條之法規命令與第159條之行政規則在內；故此類公務員之任用方式，或依考試、或經選舉、聘用、派用、僱用，均所不論；亦不論其係專職或兼職、長期性或臨時性、職位高低，只須有法令之任用依據即可；至所謂「法定」職務權限，自亦包含依法律與以行政命令所定之職務在內，依法律者，如組織條例、組織通則；以行政命令者，如組織規程、處務規程、業務管理規則、機關其他之內部行政規章等固無庸論，即機關長官基於內部事務分配而為之職務命令，亦屬之，再者，凡為公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務均為其「法定職務權限」，並不以涉及公權力行使之事項為限，即無關公權力之公行政作用及其他私經濟行為，亦均包括在內。至機關內部單純提供機械性、肉體性勞務之人員，如清潔工、保全員、水電維修技工，因僅從事間接性、附屬性之輔助行為，而不具有對外直接履行公共行政任務之功能，縱依法令服務於上開機關而具有法定職務，則非本條款所稱之身分公務員。（最高法院
103 年度台非字第338 號判決意旨參照）。查被告經墾管處依「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」之行政規則，僱用擔任國家公園保育巡查工作之保育巡查員，於98年3 月17日至98年6 月30日期間，係負責墾丁國家公園區域內違章建築之查報、認定與處分等對外直接履行公共行政任務之法定職務，於98年7 月1 日至98年9 月14日期間，係辦理違反國家公園法各條款之行政程序處理（第14條第1 、4 款除外）、辦理租購國有土地事宜及公有土地之查註與資料建檔、辦理使用分區證明及農業用地證明校對業務、辦理園區違規貨櫃屋之列管及拆除業務及其他臨時交辦業務，於98年9 月15日至99年5 月31日期間，除續辦園區違規貨櫃屋之列管及拆除業務外，其餘業務則改為辦理二通後續鄉建用地改劃案作業、辦理三通現勘及資料整理、辦理各類法規命令之傳閱、上網通報與分類建檔等事宜，有鄞良安歷年業務分配表、墾丁國家公園管理處企劃經理課98年3 月17日、98年7 月1 日業務分配表在卷可憑（見本院卷第25頁反面至26頁、第59至62頁），是被告於98年3 月17日起至99年5 月31日期間內，所負責辦理墾丁國家公園區域內違章建築之查報、認定與處分與辦理園區違規貨櫃屋之列管及拆除業務，均屬對外直接履行公共行政任務之法定職務，依據前揭說明，被告自屬於依法令服務於國家所屬機關，具有法定職務權限之公務員，先予敘明。
㈡查被告於88年3 月1 日起至100 年9 月20日止，為墾管處所
僱用擔任墾丁國家公園保育巡查工作之保育巡查員，於98年
3 月17日至98年6 月30日期間，係負責墾丁國家公園區域內違章建築之查報、認定與處分等對外直接履行公共行政任務之法定職務，並於98年7 月1 月黃再發到職墾管處後，再由被告負責交接上開查報、認定與處分違章建築之業務予黃再發；又被告因接獲檢舉案件，於98年12月1 日，與黃再發一同前往本案土地現場勘查及查報本案建物，且經勘查後認定本案建物係非經主管建築機關審查許可之違章建築，應於查報該日起停工，惟本案建物屬程序違建而可依法補辦執照；嗣於98年12月間某日，被告除在墾管處與陳美鈴碰面幾次外，亦曾在屏東縣潮州鎮某處之85度C 咖啡店，與陳美鈴說明如何辦理本案建物補照之相關問題；另於98年12月間某日，在屏東縣恆春鎮某處之君王大飯店前，被告收受由陳美鈴透過王柏峰轉交之現金7 萬元後，本案建物仍陸續施工，且因陳美鈴與本案土地之其他共有人就本案土地提起分割共有物訴訟，請求暫緩拆除本案建物，經墾管處同意暫緩拆除，惟仍令其不得施工或擅用本案建物，嗣於102 年11月7 日墾管處強制執行代拆除破壞本案建物部分牆面，而迄今本案建物仍存續等情，業據被告坦認在卷（見他卷第179 頁正反面；本院卷第50頁、第52頁反面、第128 至129 頁），核與證人王柏峰於偵查中、證人陳美鈴、黃再發於廉詢、偵查及審理中之證述情節均互有相符（見他卷第147 至151 頁反面、第
170 至174 頁、第227 至229 頁；105 年度偵字第6568號卷＜下稱偵6568號卷＞第13至14頁；105 年度偵字第7296號卷＜下稱偵7296號卷＞第47至49頁、第87至88頁、第98至100頁；本院卷第81至109 頁反面），並有墾丁國家公園管理處簡歷表、墾丁國家公園管理處約僱人員聘用契約書（100 年）、人力資源管理資訊系統、墾丁國家公園管理處100 年度約僱人員解僱名冊、墾丁國家公園管理處100 年9 月21日墾人字第1002903036號函、98年12月16日墾企字第0982904591號函暨墾丁國家公園管理處違章建築查報查報單、98年12月
1 日勘查記錄、陳美鈴違建照片2 張、墾丁國家公園管理處99年1 月21日墾企字第0992900189號函暨墾丁國家公園管理處99年1 月13日營墾罰字第9494號違反國家公園法罰鍰案件處分書各1 份、墾丁國家公園管理處99年2 月8 日墾企字第0992900504號函暨陳美鈴違建持續施工照片（99.1.27 ）2張、99年3 月15日墾環字第0992901025號函、墾環字第0000000000號公告、99年3 月25日墾企字第0992901214號函暨環境維護課99年4 月20日墾環字第0990002584號簽、陳美鈴99年4 月19日陳情書、民事裁判分割共有物狀、屏東縣○○鎮○○段○○○ ○號土地所有權狀、墾丁國家公園管理處99年5月10日墾環字第0992901756號函、陳美鈴之切結書、環境維護課99年5 月31日墾環字第0992902246號簽、墾丁國家公園管理處100 年11月10日墾環字第1002903673號、101 年3 月
6 日墾環字第1010001088號、101 年4 月16日墾環字第0000000000號、102 年7 月2 日墾環字第1020004184號函、103年2 月5 日墾環字第1032900411號函（稿）、陳美鈴之98年
9 月構屋明細帳冊各1 份、陳美鈴之陳情書3 份、墾丁國家公園管理處103 年2 月7 日總號423 號自行收納款項收據、現場拆除照片12張、內政部警政署國家公園警察大隊舉發違反國家公園法案件通知單暨現場照片1 張、GOOGLE地圖1 張、『陳美鈴（98052 ）違建案』於99年4 月27日討論會議資料、簽到簿及會議紀錄與前揭業務分配表等附卷可稽（見他卷第15至18頁、第30至50頁、第53頁、第55至58頁、第60至62頁、第64至65頁、第152 頁、第197 頁正反面；偵7296號卷第13頁反面至15頁；本院卷第25頁反面至26頁、第59至62頁），此部分事實，應先堪以認定。
㈢被告雖以前詞置辯，惟證人陳美鈴於廉詢及偵查中一致證稱
：墾管處第一次來查報本案建物時，是黃再發、鄞良安及2位制服警察來現場勘查，本案建物遭墾管處查報為違建後，我多次向立委、議員、恆春鎮鎮長及墾管處陳情，陳情過程中有到墾管處；鄞良安看到我出現在墾管處，都會出現在我旁邊，他都向我表示可以繼續興建，其中有一次，我在墾管處碰到鄞良安，他跟我表示可以繼續興建，他向我比0K的手勢，我有當面問他是不是要「包」，他有點頭，所以我就知道他的意思就是要跟我要錢，但他沒有說需要多少錢處理，只叫我不可以去墾管處找他，並趕快準備「東西」交給王柏峰，所以我就繼續興建；我不知道被告辦理業務為何，我只知道每次查報違建會勘，他都會在場；鄞良安除了看我出現在墾管處，他就會主動過來找我，也曾經去我的住處找我很多次；鄞良安要我準備「東西」的地方在墾管處一樓側門的樹下；後來印象中我應該是收到墾管處於98年12月16日第一次發文勒令停工之公文後，我就依照鄞良安之指示，將現金
7 萬元用紅包袋裝著，在核三廠即大光里馬路旁附近將紅包
7 萬元交給王柏峰，請王柏峰轉交給鄞良安，且因為我害怕王柏峰沒有將這7 萬元交給鄞良安，所以才在98年9 月構屋明細資料登載並記帳「12.20 ，鄞良安，付7 萬」，鄞良安沒有明確跟我要求金錢數量，我當時蓋房子沒什麼錢，我也不知道要包多少，就自己決定拿現金7 萬元給他，是鄞良安向我要求的，不是我主動要給的；鄞良安向我表示墾管處那邊他會幫我處理好，我若沒有包紅包給他，我怕我的房子會被墾管處拆掉等語（見他卷第147 至151 頁反面、170 至17
4 頁、227 至229 頁；偵6568號卷第26至27頁）；嗣於審理中則證稱：先前在廉詢、偵查中所述「我去墾管處陳情，有在墾管處又遇到鄞良安，他有對我比OK的手勢，從話語當中他表示需要錢來處理，但他沒有說多少錢處理，所以我就繼續興建，後來鄞良安也陸續查報多次，過程中還是向我表示趕快施工，我後來才把7 萬元交給王柏峰，王柏峰才又轉交給鄞良安，這件事我有印象，情節如廉詢及偵訊筆錄所述；除了勘查違建現場外的情形，是鄞良安主動來找我，我不敢去找他，鄞良安應該有告訴我說這個案子可以繼續施工」等語，我都有照實講，但真的太久，我現在想不起來等語（見本院卷第89頁反面、第92頁反面至93頁）。經核證人陳美鈴部分於審理中之證述與其於廉詢及偵訊時之證述內容相符，參以證人陳美鈴於審理中證稱第一次見到被告係於98年12月
1 日查報本案違建當日，且因被告穿著墾管處制服，即知悉被告為墾管處之人等語（見本院卷第92頁），被告亦自承原先不認識陳美鈴等語（見本院卷第32頁）。是以，證人陳美鈴於廉詢及偵訊時之證述始終一致，並無態度游移或顯然矛盾之處，就如何認識並進而接觸被告，與被告碰面商討本案建物違建狀況如何處理，甚就被告如何示意要求給付金錢之動作、語意等情節均詳為描述，並說明交付被告之7 萬元係轉交王柏峰處理，因擔心款項之下落，而特意記載至帳冊，益見該帳冊之記載足以佐證證人陳美鈴上開證述。況且，於98年12月1 日被告查報本案建物前，被告與陳美鈴素不相識，亦無恩怨，陳美鈴多次陳情之對象亦非被告，若非被告主動接近並與證人陳美鈴討論本案建物違建乙事，陳美鈴實無與被告進一步商討本案違建當如何處理之緣由，亦無甘冒偽證罪之風險，而故意設詞構陷被告入罪之動機或必要，足徵證人陳美鈴上開證詞，應堪採信。另證人陳美鈴於廉詢中亦證稱：每次墾管處來勘查都有2 至3 人，都是黃再發在填寫勘查紀錄，鄞良安好像是長官，都在旁邊巡視工地而已；（問：公文上登載的承辦人都是「黃再發」、「許翔泉」、「陳茂昌」及「張仁夫」，為何你會聽信鄞良安所言，為了防止房屋因違建遭拆除而交付金錢給他？）我到墾管處陳情時，看見黃再發都是負責繕打公文或收發公文而已，許翔泉是我整個房屋興建完成後，才接手的承辦人，而陳茂昌及張仁夫我都不認識；主要是因為鄞良安主動向我接觸，並曾在墾管處旁樹下向我暗示要錢，我才會交付金錢給他等語（見他卷第151 頁正反面）；復於審理中則證稱：墾管處的人我也不認識，可能鄞良安有承辦我這個案子去現場勘查及教我怎麼辦土地分割，我才給他錢；都是鄞良安來找我，我不敢去找他，鄞良安有跟我說這個案子可以繼續施工等語（見本院卷第83頁）。準此以觀，曾經觸及本案違建或在本案建物勘查現場出現之人非僅被告一人，陳美鈴原先不認識被告，在98年12月1 日查報本案建物前，亦不認識墾管處所屬人員，業據證人陳美鈴於審理中證述在卷（見本院卷第83頁），若非被告主動接近並告知陳美鈴本案違建如何處理，陳美鈴實無率爾與被告商討本案違建如何處理之可能。佐以被告曾告訴陳美鈴其負責查報違建事項，且當日執行查報本案違建時，穿有可識別墾管處字樣的制服，並配戴機關識別證及攜帶違建相關法令依據，並將其單位、科室、姓名、辦公室電話及手機號碼給陳美鈴乙情，業據被告於廉詢及審理中供述在卷（見他卷第179 頁；本院卷第32頁）。衡情，若被告僅係執行查報業務，並就執行業務相關事項告以當事人，以被告當時已非負責查報違建業務，甚已將該查報違建業務交接予黃再發，而僅單純協助並陪同黃再發到場，何須多此一舉將其姓名、所屬單位，甚至私人手機號碼告知陳美鈴，被告上開舉動之動機，已屬有疑。
㈣承上，被告明知陳美鈴多次陳情及前往墾管處之目的在於避
免本案建物遭強制拆除，仍與之碰面並討論解決之道，此據被告於審理中供述在卷（見本院卷第127 頁反面至128 頁），嗣又收取陳美鈴透過王柏峰轉交之現金7 萬元，除告知陳美鈴透過辦理土地分割及如何補照以避免本案建物遭拆除等事宜外，亦多次向陳美鈴表示可繼續興建本案建物，而陳美鈴僅知悉被告出現在查報違建之現場而為墾管處之人員，尚不知被告所承辦業務內容為何，甚因此誤認被告為承辦本案違建案之長官，客觀上自容易誤信被告有避免違章建築遭拆除之職權或能力，始願意交付款項予被告，以達其本案建物免遭拆除之目的；再者，陳美鈴依被告指示辦理土地分割程序後，本案建物確實因此暫緩拆除，足認陳美鈴主觀上亦因此認被告確有能力或職權足以避免本案建物遭拆除之高度可能。再稽之被告係最初接獲檢舉本案建物之人，業據被告供明在卷（見本院卷第127 頁），並進而與黃再發到場查報本案建物，是被告自一開始即參與本案查報違建之發動，並與黃再發一同出現在查報違建現場，再利用此職務上衍生之機會，主動與陳美鈴接觸，告知其本案建物仍可透過補照免於拆除後，向陳美鈴索取金錢，而被告明知其是時所屬單位為企劃經理課，並無決定拆除違建與否之權限，惟仍利用其職務上衍生之機會接觸陳美鈴，並消極隱瞞其無決定拆除與否權限之行為，仍屬詐術行為之一種，致陳美鈴因此陷於錯誤，而乘勢之便詐取陳美鈴所交付之現金7 萬元，應堪以認定。至證人陳美鈴於審理中數度就本案如何與被告接觸之情節、被告如何指示交付款項之過程等重要關鍵之點均證稱：因時間已久，忘記了等語（見本院卷第81至93頁），復證稱：
（你當時送錢給鄞良安的心情是愉快還是不愉快？）因為被告有幫忙教導伊如何申請及辦理土地分割，要人家幫忙就是要工錢，不想欠人家等語（見本院卷第91頁正反面），可見對被告不利之事項避重就輕，且與其於廉詢及偵訊之證述有所出入，顯屬迴護被告之詞，實難遽信，尚無從對被告為有利之認定。是被告及辯護人辯稱所收受陳美鈴之現金7 萬元為陳美鈴所餽贈，即屬無據。
㈤再證人陳美鈴於廉詢及偵訊中均證稱：被告說不可以拿東西
到墾管處給他，叫我拿給王柏峰，他提醒我若有人在問，須回答此為賭博的錢等語（見他卷第148 至149 頁、第172 頁、第227 頁反面），顯見被告已認知此金錢之交付恐涉及不法情事，方不願陳美鈴將上開款項帶去墾管處或直接由陳美鈴交付與被告，反輾轉透過第三人即王柏峰交付上開款項，足認被告對陳美鈴交付款項乙事若外洩，有所顧忌，益徵被告上開行為動機非純、目的可議，被告上開所辯，實不足採信。
㈥被告於前開時、地收受陳美鈴透過王柏峰轉交之7 萬元時，
雖未承辦園區違章建築查報、認定與處分之業務，亦非負責拆除違建業務之環境維護課之課員，業據被告自承無誤（本院卷第31頁反面至32頁反面、第50頁、第126 頁反面），並有前揭墾管處企劃經理課業務分配表附卷可查，堪以認定。然按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款規定之利用職務上之機會詐取財物罪，其中所稱利用職務上之機會，係指假借職務上之一切機會，因勢乘便詐取財物而言，無論係利用其職務上之機會，或其職務所衍生之機會，均屬之，不以原有此項職務或職務上有決定權者為限，因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用職務本身固有之事機，或有該職務所衍生之機會，予以詐財者，均足當之（最高法院57年度第2 次刑庭總會決議、63年台上字第3319號判例、101年度台上字第4984號判決、103 年度台上字第4050號判決要旨參照）。是以，被告縱使無任何職權或能力決定違章建築個案拆除與否，然其除隱瞞其已未承辦違章建築查報、認定與處分之職務，亦不屬墾管處負責違建拆除之環境保護課課員之事實外，更對陳美鈴表示本案違章建築得繼續興建等語，因而使陳美鈴誤信被告有避免違章建築遭拆除之職權或能力，因而交付現金7 萬元予被告，則被告該消極隱瞞之行為，自屬詐術之實施，並為其利用公務員職務上所衍生之機會所施用，足堪認定。是被告之辯護人為其辯稱：違章建物之拆除非屬被告之職務範圍，則被告收受陳美鈴交付之金錢，難謂有利用職務上之機會詐取財物罪成立之可能，自非可採。
㈦綜上，被告上開所辯，純屬臨訟卸責之詞，不足採信；本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較
被告行為後，貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之罪，業於
100 年6 月29日修正公布，其構成要件由「利用職務上之機會，詐取財物者。」修正為「利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。」法定刑「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金」則未變更，考其立法理由：第5 條第1 項第2 款後段，「詐取財物者」，宜改為「以詐術使人將本人之物或第三人之物交付」，與刑法第339 條之條文一致，以避免適用上之疑義。蓋貪污治罪條例既為刑法之特別法，如無特殊理由或目的，基於司法效益法文應儘趨一致，以避免適用上之不必要之困擾。是此次修正，應為法條文字用語之修正，避免適用上疑義，非屬法律之變更，自應適用裁判時即修正後貪污治罪條例第5 條第1項第2 款之規定（最高法院95年第21次刑事庭會議紀錄參照）。
㈡核被告所為，係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用
職務上之機會詐取財物罪。至公訴檢察官當庭以言詞補充認被告另涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收受賄賂罪嫌等語（見本院卷第31頁反面、第131 頁），惟按貪污治罪條例所定之賄賂罪，所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為；所謂違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言（最高法院97年度台上字第5046號判決意旨參照）。又收受賄賂罪，須所收之不法報酬，與公務員之職務行為或違背職務之行為具有對價之關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂（最高法院89年度台上字第2222號判決意旨可資參照）。然查，被告於墾管處任職期間，從未擔任負責拆除違章建築之墾管處環境維護課課員，而陳美鈴之本案建物於98年12月1 日遭查報認定為違建時，此時被告已未負責違章建築查報、認定及處分之業務，自難認關於認定、查報及處分本案建物是否係違章建築而屬被告職務之範圍，況本案建物之排拆、拆除均由墾管處環境維護課所負責，有墾丁國家公園管理處辦事細則1 份附卷可參（見他卷第23頁反面），並非時任企劃經理課人員之被告所屬職務範圍，是被告即無所謂違背職務行為之情形，要與貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款所定對於違背職務之行為，收受不正利益之構成要件不符，自難以該罪相繩，是公訴檢察官此部分所指，容有誤會。
㈢被告無減刑規定之適用：
⒈按貪污治罪條例第8 條第2 項前段規定於偵查中「自白」者
，得減輕其刑，所稱之自白，指被告承認其所涉嫌犯罪之全部或主要構成要件事實而言，若被告僅承認其所涉嫌犯罪其中一部分構成要件事實，而故意否認或隱瞞其他重要部分構成要件事實，致依其所承認之事實顯然不成立犯罪者，即難認其已自白犯罪（最高法院104 年度台上字第3907號判決參照）。查被告固於廉詢及偵查中一度坦承收受陳美鈴透過王柏峰轉交之7 萬元，然嗣於偵訊時辯稱從頭到尾都沒有收到現金7 萬元，我是配合詢問的長官說如果承認才不會被收押云云（見他卷第179 至180 頁反面、第188 至190 頁；偵7296號卷第106 頁），難認其已承認其所涉嫌犯罪之全部或主要構成要件事實，且依卷內事證亦未見被告繳交此部分不法所得，自不合貪污治罪條例第8 條第2 項減輕其刑規定之要件，併此敘明。
⒉貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款利用職務上機會詐取財物
罪法定刑雖非輕，惟審酌貪污治罪條例原即設有相關自首、自白減刑之規定，況被告犯後一再飾詞圖卸未見反省，自無依刑法59條減刑之必要。
㈣爰審酌被告為墾管處依法僱用之保育巡查員，為依法令服務
於國家所屬機關，具有法定職務權限之公務員，其受僱於墾管處之期間非短，明知身為國家所僱用之約僱人員，應奉公守法、清廉自持，不得擅自獲取不法利益，竟利用職務上衍生之機會向陳美鈴詐取7 萬元，罔顧國家法益，嚴重破壞公務機關對外服務人民之形象，實不宜輕縱，且其犯後猶飾詞狡辯，否認犯行之態度，不知省思自身行為之過錯，所為殊值非難，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、獲得不法利益之金額、犯罪情節與其自述大學畢業之教育程度、為植栽公司之負責人、月收入不穩定、有3 名成年子女之家庭生活狀況（見本院卷第130 頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告
褫奪公權，同條例第17條定有明文。次按貪污治罪條例第17條僅規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1 項或第2 項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院89年度台上字第2303號判決意旨參照）。查被告本案所犯，既經宣告有期徒刑以上之刑，應依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項規定，宣告褫奪公權5 年。
三、沒收㈠沒收原為從刑之一，但刑法關於沒收之規定已於104 年12月
17日修正，並自105 年7 月1 日起施行。且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用；修正後之刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之3 分別定有明文。是貪污治罪條例第10條所關於犯罪所得之追繳沒收規定，於沒收新法施行後，無適用之餘地（為順應刑法沒收之修正，貪污治罪條例第10條第1 項、第3 項規定，亦於105 年
6 月22日刪除，同年7 月1 日施行）。綜觀前述刑法及貪污治罪條例第10條規定之修正，關於犯罪所得應依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文。查被告所詐得陳美鈴所交付7 萬元，為被告本案之犯罪所得，且未據扣案，依卷內事證亦查無繳回犯罪所得之情，自應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款、第17條，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第37條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官吳紀忠提起公訴，檢察官何克昌到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 鍾佩真
法 官 張瑞德法 官 陳芸葶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
書記官 陳恩慈附錄本案論罪科刑法條貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。