臺灣屏東地方法院刑事判決 106年度訴字第89 號
106年度易字第181號公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 陳志強
許凱誠選任辯護人 張啟祥律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
106 年度偵字第2502號）及追加起訴（106 年度偵字第2503號），本院合併判決如下：
主 文辛○○犯如附表編號1 至8 所示之罪，各處如附表編號1 至8 所示之刑及宣告如附表編號1 至8 所示之沒收。應執行有期徒刑壹年陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
庚○○犯如附表編號1 至7 所示之罪，各處如附表編號1 至7 所示之刑及宣告如附表編號1 至7 所示之沒收。其中如附表編號2至7 所示得易科罰金部分，應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
庚○○被訴販賣第二級毒品及持有第二級毒品部分（即持有甲基安非他命貳包，毛重各為壹點貳陸公克、拾玖點伍捌公克部分），均無罪。
庚○○被訴持有第二級毒品部分（即持有甲基安非他命壹包，毛重為貳點參參公克部分），公訴不受理。
犯罪事實
一、辛○○與庚○○原共同基於乘他人急迫貸與金錢，而取得與原本顯不相當重利之犯意聯絡，趁如附表編號1 所示借款人丑○○急迫之際，先後於如附表編號1 所示時間，在辛○○位在屏東縣○○鎮鎮○路○○號住處內，與借款人丑○○約定，以每10日為1 期，每期則以每新臺幣（下同）1 萬元取息1,000 元方式計息，並預扣首期利息之方式貸款，分別貸予如附表編號1 所示之款項。其後，因借款人丑○○未按期繳交利息，庚○○竟另單獨起意而基於以恐嚇方法取得與原本顯不相當重利之犯意，於民國105 年9 月間某日深夜11時許，攜帶不具殺傷力之空氣槍1 枝，前往丑○○位在屏東縣○○鎮○○街○○○○○號住處，並持該槍射擊而擊穿毀損丑○○前揭住處2 樓窗戶，以此加害生命、身體方式，致使同住在該處之丑○○及其父親子○○心生畏懼，而以4 萬3,000 元繳清全部貸款本金及利息，辛○○、庚○○共計取得如附表編號1 所示之利息，平分花用，而取得與原本顯不相當之重利。
二、辛○○、庚○○共同基於乘他人急迫貸與金錢，而取得與原本顯不相當重利之犯意聯絡，趁如附表編號2 至7 所示借款人丁○○等人急迫之際，先後於如附表編號2 至7 所示時間，均在辛○○位在屏東縣○○鎮鎮○路○○號住處內，與借款人丁○○等人約定，以每10日為1 期，每期則以每1 萬元取息1,000 元方式計息，並預扣首期利息之方式貸款，分別貸予如附表編號2 至7 所示之款項。其後，即由辛○○或庚○○按期向借款人丁○○等人收取每期應付利息，辛○○、庚○○共計取得如附表編號2 至7 所示之利息，平分花用，而取得與原本顯不相當之重利。
三、辛○○基於乘他人急迫貸與金錢，而取得與原本顯不相當重利之犯意，趁如附表編號8 所示借款人乙○○急迫之際，於如附表編號8 所示時間，在辛○○位在屏東縣○○鎮鎮○路○○號住處內，與借款人乙○○約定，以每10日為1 期，每期則以每1 萬元取息1,000 元方式計息，並預扣首期利息之方式貸款，貸予如附表編號8 所示之款項。其後，即由辛○○按期向借款人乙○○收取每期應付利息，辛○○共計取得如附表編號8 所示之利息，而取得與原本顯不相當之重利。嗣經警方持本院105 年度聲搜字第856 號搜索票，分別於105年11月21日上午8 時20分許，前往辛○○位在屏東縣○○鎮鎮○路○○號住處執行搜索，扣得丑○○簽發之本票2 張；於同日上午10時40分前往辛○○位在屏東縣○○鄉○○村○○路○ ○○ 號居所執行搜索，扣得乙○○身分證影本1 張、甲○○簽發之本票2 張、癸○○簽發之本票2 張、乙○○簽發之本票1 張、丙○○簽發之本票1 張、壬○○簽發之本票1張，始悉上情。
四、屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、刑事訴訟法第159 條之5 規定「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」經查，本院下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告辛○○、被告庚○○及其辯護人均知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，迄言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，視為同意作為證據。且基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，復經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，參諸前揭規定，本院認該等傳聞證據，均得作為證據，且俱經依法踐行調查證據程序，自得以之作為本案判斷之依據。
貳、有罪部分：
一、上揭犯罪事實，業經被告辛○○於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時；被告庚○○於警詢、偵訊、本院準備程序時及審理時坦承不諱（分見105 年度他字第1882號卷一，下稱他字卷一，第164 頁反面至第174 、215 、216 頁；同上卷二，下稱他字卷二，第79至82、99至101 頁；同上卷三，下稱他字卷三，第136 至138 、205 至207 頁；10
6 年度偵字第2502號卷，下稱偵卷一，第34、35頁；本院卷一第127 、128 、138 、139 頁，本院卷二第25、234頁），核與證人丑○○、子○○、丁○○、己○○、壬○○、丙○○、乙○○於偵訊時之結證，證人甲○○、癸○○於警詢時之證述（分見他字卷一第204 、205 頁，他字卷二第42頁，他字卷三第119 、120 、124 、125 、129、130 、143 至145 、153 至155 、160 至163 、210 、
211 頁），均相一致，並有證人丑○○位在屏東縣○○鎮○○街○○○○○號住處照片4 幀、本院105 年度聲搜字第85
6 號搜索票2 紙、屏東縣政府警察局東港分局搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表2 份在卷可稽（見他字卷三第70至
73、75至78、191 、192 頁），復有丑○○簽發之本票2張、乙○○身分證影本1 張、甲○○簽發之本票2 張、癸○○簽發之本票2 張、乙○○簽發之本票1 張、丙○○簽發之本票1 張、壬○○簽發之本票1 張扣案可憑，足佐被告辛○○、庚○○前揭任意性自白與事實相符，堪信為真實。是以被告辛○○、庚○○前揭重利犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠最高法院29年上字第1306號民事判例所示見解，自貸與金
額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，不能認為貸與之本金額之一部（該判例雖係就折扣交付貸與金額而言，但不問為折扣交付或預扣利息，均屬民法第206 條所謂之巧取利益，見該條立法理由）。故其中所謂「預扣利息」，係指借款時即預計一段時間之利息，並於交付借款時予以扣除，核其性質係「利息之先付」，然利息係當事人約定由債務人補償債權人於一定期間不能使用原本之補償，如允許債權人預先收取，採利息先付，不啻由債務人負擔並未實際收受之本金差額計算之利息，此即債權人所巧取之利益。利息先扣之消費借貸，其據以計算利息之本金，亦係以實支數為準而非以虛數（即約定之償還額）為準，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院63年第6 次民庭會議決議（三）參照）。準此，被告辛○○、庚○○貸予如附表編號1 至8 所示借款人之本金，既均係採利息先計先扣之方式，如上所述，自應分別以借款人實際收受之款項，並依被告2 人與借款人約定如前之計息方式計算被告
2 人實際收取利息之利率，是被告2 人所收取利息之年息為405 ％〔計算式：1,000 元÷（1 萬元－1,000 元）÷10日×365 日×100 ％≒405 ％〕，顯然超過民法第205條規範之最高年息20％達20倍之多，是以被告2 人單就利息部分，即可按年取得近乎至4 倍於原本之利息，自屬收取與原本顯不相當之重利。又按所謂「接續犯」，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，即接續犯，而包括之一罪（最高法院96年度臺上字第88、3523號刑事判決要旨參照）。茲就利息既係源自本金之金錢消費借貸關係而收取之孳息，故在刑法修正刪除連續犯與常業重利罪規定後，刑法第344 條規定之重利罪，即應按行為人金錢消費借貸契約之件數，計算其所犯罪數，換言之，利息既無法抽離本金而在觀念上單獨存在（利息如無本金，則難以計算其利率），是就重利罪而言，雖係對於同一被害人多次不同金錢消費借貸契約收取之各期重利，即應按行為人金錢消費借貸契約之件數，計算其所犯罪數；惟行為人基於同一金錢消費借貸契約收取之各期重利，雖形式上有多次收取重利行為，惟該各次收取重利均本於該次金錢消費借貸契約而生，是僅能論以接續犯之一罪。是核被告辛○○如附表編號1 至8 所為及被告庚○○如附表編號2 至7 所示，均係犯刑法第344 條第
1 項之重利罪；被告庚○○如附表編號1 所示部分，因借款人丑○○未按期繳納利息，竟持不具殺傷力之空氣槍1枝，前往丑○○上址住處並持該槍射擊而擊穿毀損該處2樓窗戶，致丑○○、子○○心生畏懼而償還丑○○所貸本金及利息，核其此部分所為，均係犯刑法第344 條之1 第
1 項之以恐嚇、毀損方法取得重利罪。公訴人認被告庚○○此部分係涉犯刑法第344 條第1 項之重利罪及同法第30
5 條之恐嚇危害安全罪，容有未洽，惟蒞庭檢察官於本院審理時亦已當庭更正此部分起訴法條應為刑法第344 條之
1 第1 項之罪（見本院卷二第236 頁），依檢察一體原則，自應以蒞庭檢察官更正後之法條為準，而不生變更起訴法條之問題，另本院亦已告知被告及其辯護人此部分涉犯刑法第344 條之1 之罪（見本院卷一第137 頁），無礙被告庚○○及其辯護人訴訟上防禦權之行使，附予說明。再被告辛○○、庚○○如附表編號1 至7 及被告辛○○如附表編號8 所示各次貸款予如各該編號所示之借款人後，雖收取多期利息，惟被告辛○○、庚○○收取多期利息分別係源自於被告辛○○、庚○○各該次貸款予借款人之金錢消費借貸契約，是被告辛○○、庚○○各該次貸款後多次收取利息之行為之獨立性均極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應均視為數舉動之接續施行，均屬接續犯，而各僅論以一罪。另被告庚○○如附表編號1 所為，其恐嚇、毀損行為，已結合以恐嚇、毀損方法取得重利罪之構成要件，均不另論罪。
㈡被告辛○○、庚○○就如附表編號2 至7 所示重利犯行，
有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。另依卷附事證，尚無證據足以證明被告辛○○就被告庚○○持不具殺傷力之空氣槍恐嚇、毀損借款人丑○○上址住處2 樓窗戶之事，與被告庚○○間有犯意聯絡，自無成立共同正犯之餘地，附予說明。
㈢刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的
，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬；又就事件整體過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則（最高法院99年度台上字第3377、4123號、101 年台上字第2449號判決參照）。查被告庚○○持不具殺傷力之空氣槍前往丑○○上址住處，並持槍射擊而擊穿毀損該處2 樓窗戶，其行為目的即係為取得如附表編號1 所示2 次貸款之重利，犯罪目的單一，且被告庚○○之恐嚇、毀損行為與其取得丑○○返還之本金及利息間，客觀上具有事理上之關聯性，是自被告庚○○主觀之意思及所為之客觀事實觀察，依社會通念，其恐嚇、毀損行為與取得重利之行為，應整體評價為法律概念之一行為，是以被告庚○○以一行為取得2 次貸款之重利，同時觸犯數構成要件相同之以恐嚇、毀損方法取得重利罪，為同種想像競合，應從一情節較重即貸款2 萬元部分之以恐嚇方法取得重利罪。又被告辛○○如附表編號
1 至8 所示及被告庚○○如附表編號1 至7 所示之各次重利犯行之時間有明顯區隔，顯然被告辛○○、庚○○前揭犯行，均係基於各別之犯行、行為亦不相同，是被告辛○○所犯上揭重利罪共14罪間，被告庚○○所犯上揭以恐嚇方法取得重利罪1 罪及重利罪11罪間，均應分論併罰。
㈣被告庚○○前於103 年間，因不能安全駕駛之公共危險案
件，經本院以103 年度交簡字第1053號判決判處有期徒刑
2 月確定，於103 年7 月31日易科罰金執行完畢等情，有被告庚○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見本院卷一第25頁），是被告於103 年7 月31日視為受前案有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
㈤被告辛○○、庚○○所犯前揭各罪之科刑，爰以其2 人各
自之責任為基礎，並審酌被告辛○○前僅曾因違反電業法案件，經臺灣屏東地方法院檢察署為緩起訴處分確定。被告庚○○除前揭經論以累犯之不能安全駕駛之公共危險案件外，未有其他觸犯刑律經法院判處罪刑等情，有被告辛○○、庚○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可按（見本院卷一第21至27頁），素行均非甚惡；然酌被告2 人收取之利息甚重，該重利行為將可能導致借款人因受債務壓迫鋌而走險，危害社會秩序，實有不該；復衡被告辛○○供承：本案重利係由伊負責出資，由庚○○負責介紹借款人及收息等語（見本院卷一第127 頁），各人之犯罪參與程度不同；另考量被告辛○○、庚○○均自承其教育程度為高職肄業、家庭經濟狀況為勉持（分見東警偵字第10532433300 號卷，下稱警卷，第3 、24之1 頁），智識程度及生活狀況均非惡；兼審之被告辛○○業與被害人丑○○、丁○○、己○○、壬○○、癸○○、丙○○、乙○○和解等情，有本院訊問筆錄2 份在卷可按（分見本院卷一第213 、214 、261 頁），被告辛○○為警查獲後始終坦承犯罪，庚○○嗣於偵、審時即坦承犯罪之犯後態度等一切情狀，分別就被告辛○○如附表編號1 至8 所犯之罪，被告庚○○如附表編號1 至7 所犯之罪，各量處如各該編號所示之刑，暨依其前揭資力情形，併就被告辛○○如附表編號1 至8 所示之刑，被告庚○○如附表編號2至7 所示之刑，均諭知如各該編號所示之易科罰金折算標準。復本於罪責相當性之要求，在外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告辛○○、庚○○前揭犯罪行為之不法與罪責程度，及對其等施以矯正之必要性，就被告辛○○如附表編號1 至8 所示及被告庚○○如附表編號2 至7 所示有期徒刑得易科罰金部分，分別定其等應執行刑如主文所示，並均諭知易科罰金之折算標準。又被告庚○○如附表編號1 所犯之以恐嚇、毀損之方法取得重利罪為不得易科罰金之宣告刑，與其另所犯之重利罪為得易科罰金之宣告刑，依刑法第50條第1 項第1 款規定，不予合併定應執行刑，附此敘明。
三、沒收部分㈠依刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安
處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……㈠此次修法已明定沒收為獨立之法律效果，在第五章之一以專章規範，確認沒收已不具刑罰本質，專章中既未規定犯罪構成要件，亦無涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性。況與沒收本質較為相近之保安處分，就非拘束人身自由之保安處分，即適用裁判時之法律，故沒收適用裁判時法並非特例。……」等旨，刑法關於沒收之規定已非刑罰法律，不涉刑罰法律變更，自不因沒收相關規定之修正而生新舊法比較之適用問題，應依前揭法文規定，適用裁判時法。準此，被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，且同自105 年7 月1 日起施行，依前揭說明，自應依刑法第2 條第2 項規定，適用裁判時刑法關於沒收之規定，宣告沒收，且前揭沒收規定既不生新舊法比較之適用問題，以下沒收自應逕適用裁判時法即現行法，不再贅予載明「修正後」之旨，先予說明。
㈡刑法第38條第2 項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯
罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」同條第4 項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」經查，未扣案之不具殺傷力之空氣槍1 枝，係被告庚○○購得之物乙節，業經被告庚○○於本院準備程序時自承在卷（見本院卷一第269 頁），自被告庚○○所有、供其犯如附表編號1 所示之以恐嚇、毀損方法取得重利罪所用之物，雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，爰依刑法第38條第2 項前段、第4 項，於被告庚○○所犯前揭以恐嚇、毀損方法取得重利罪主文內（非屬從刑），併宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢刑法第38條之1 第1 項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人
者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」同條第3 項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」同條第5 項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」又按被告犯重利罪，既係為取得與原本顯不相當之重利始借款予被害人，則若無法取得與原本顯不相當之重利，被告自不會借款予被害人，故被告所取得與原本顯不相當之重利自係其犯罪所得。末按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，並無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。是有關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。經查：
⒈被告辛○○、庚○○如附表編號3 所示重利犯行，先後
取得3 萬5,000 元、4,000 元之重利，為被告2 人之犯罪所得，又依辛○○於偵訊時以證人身分證稱：放貸取得之利息由伊與庚○○均分等語（見他字卷三第136 頁），應認被告辛○○、庚○○係均分犯罪所得。是以，被告辛○○、庚○○各分得前揭取得之重利1 萬7,500元、2,000 元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1項前段、第3 項規定，分別於被告辛○○、庚○○如附表編號3 所示重利罪主文內（非屬從刑），併宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉被告辛○○業已與丑○○、丁○○、己○○、壬○○、
癸○○、丙○○、乙○○和解等情，業如前述，等同犯罪所得已實際合法發還被害人，自亦無庸就被告辛○○、庚○○此等部分犯罪所得再予宣告沒收或追徵。
㈣刑法第40條之2 第1 項規定「宣告多數沒收者，併執行之
。」雖僅係將修正前刑法第51條第9 款規定移列至同法第40條之2 第1 項，惟本次修法將沒收列為專章，具獨立之法律效果，亦即刑法修正後沒收已非屬從刑，此與舊法將沒收列為從刑屬性之立法例不同，自應認本條項僅係檢察官執行方法之規定，故於宣告多數沒收之情形，已非數罪併罰，當無庸就多數沒收合併宣告（臺灣高等法院暨所屬法院105 年法律座談會刑事類第10號提案研討結果參照），本院自無庸再就被告辛○○、庚○○沒收部分，合併宣告。另又前揭沒收，其有無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形？追徵之範圍與價額為何？非待行政執行機關執行時不能確定，蓋屬裁判確定後，行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，均附予說明。
㈤借款人於貸款時簽發之本票、支票及所提供借據等，既係
用以供擔保，則借款人於償還借款時，被告本應將借款人供擔保之票據、借據等歸還予借款人，此等供擔保用之票據、借據等自非屬被告因犯罪所生或所得之物（最高法院91年度台上字第5732號、87年度台上字第334 號判決意旨參照），且重利罪之被害人非不必交付利息，仍應交付法定限制內之利息，被害人等開立並交予被告收執之本票等資料，既係供作擔保借款債務之用，如沒收，被告原依法可向被害人求償借貸之本金，將無該本票作為憑據，從而自不得沒收該票據（臺灣高等法院暨所屬法院87年度法律座談會刑事類法律問題第19號研討結果參照）。是扣案丑○○簽發之本票2 張、乙○○身分證影本1 張、甲○○簽發之本票2 張、癸○○簽發之本票2 張、乙○○簽發之本票1 張、丙○○簽發之本票1 張、壬○○簽發之本票1 張，既係被告辛○○、庚○○用以證明及擔保借款之物，揆之上揭說明，自無庸諭知沒收。另其餘扣案物均與被告2人本案重利犯罪無直接關聯，自無庸宣告沒收。
参、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：㈠被告庚○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命
以營利犯意，以其持用之門號0000000000、0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別於105 年9 月2 日或3 日之其中某日下午6 時至7 時許，在屏東縣東港鎮嘉蓮里某處萊爾富超商（下稱萊爾富超商）外路邊；於105 年11月16日下午5 時至6 時許，在屏東縣東港鎮內鎮海宮（下稱鎮海宮）前，各販賣第二級毒品甲基安非他命予戊○○1 次，各得款1,000 元。因認被告庚○○涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌云云（即起訴書犯罪事實欄三部分）。
㈡被告庚○○知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條
第2 項第2 款所明定列管之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，在不知情之辛○○位於屏東縣○○鎮鎮○路○○號住處外停車間放置第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為「安非他命」）2 包（毛重分別為1.26公克、19.58 公克），而持有之。因認被告庚○○涉犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪（即追加起訴部分）。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。刑事妥速審判法第6 條亦定有明文。末按毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯同條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。而關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據（最高法院100 年度台上字第3271號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告庚○○涉犯前揭罪嫌，係以證人戊○○、辛○○之證述、門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄、屏東縣政府警察局東港分局搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之甲基安非他命2 包（毛重1.26公克、19.58 公克）等證據，為其主要之論據。訊據被告庚○○堅詞否認前揭被訴之販賣或持有第二級毒品等犯行，辯稱：警方在辛○○位在屏東縣○○鎮鎮○路○○號住處外停車間扣得之甲基安非他命2 包非伊之物，伊不知該等甲基安非他命係何人所有之物。另伊並未曾販賣甲基安非他命與戊○○，伊僅曾因戊○○欠伊1,000 元，而於105 年8 月間某日，請伊友人代伊向戊○○收取其還款1,000 元，伊於105 年9 月2或3 日下午6 至7 時許、同年11月16日下午5 至6 時許，並未與戊○○在萊爾富超商外路邊、鎮海宮前見面等語（見本院卷一第139 、139 、269 頁，本院卷二第25頁）。
其辯護人則為之辯護稱：被告庚○○並未販賣甲基安非他命與戊○○，證人戊○○之證述有諸多矛盾之處，亦無證據足以補強證人戊○○之證述，請就被告庚○○涉犯販賣第二級毒品部分論無罪之諭知（見本院卷二第55至63、23
7 頁）。經查：㈠被告庚○○被訴於105 年9 月2 日或3 日之其中某日下午
6 時至7 時許，販賣第二級毒品甲基安非他命與戊○○部分：
⒈證人戊○○於偵訊時雖曾結稱：（經提示譯文）105 年
9 月6 日伊與庚○○之通話內容係伊要拿錢還給庚○○。通話後，庚○○之友人駕駛庚○○使用之銀色三菱自用小客車到場，伊拿1,000 元與該人。此次，伊約係於
105 年9 月6 日前1 、2 日，在萊爾富超商路旁向庚○○拿取甲基安非他命，伊於購買毒品前曾先致電庚○○聯絡，但伊忘記庚○○使用之行動電話門號，伊應該是白天時致電庚○○等語（見偵卷一第143 、144 頁），另同結稱：105 年9 月6 日伊與庚○○相約在萊爾富超商見面係要償還1,000 元，該1,000 元係伊之前向庚○○購買甲基安非他命之欠款，嗣由庚○○友人到場向伊取款。伊已不記得伊係於還款前幾日向庚○○購買甲基安非他命，但有可能係伊於105 年9 月2 、3 日致電庚○○之此2 日中某日，伊無法記得係何日。因為白天伊無暇致電庚○○，故伊會在下午6 時下班後再致電庚○○。此次交易之地點係亦在萊爾富超商附近等語（見偵卷一第233 至235 頁），嗣於本院審理時仍結稱：105年9 月6 日庚○○曾請其友人向伊拿錢，該次伊係還錢給庚○○，地點係在萊爾富超商，當時庚○○友人係開車到場，伊給該人1,000 元等語（見本院卷二第37至39、46頁），而證稱其曾於106 年9 月6 日前1 至3 日之中某日，向被告庚○○購買甲基安非他命，嗣於同年月
6 日與被告庚○○通話後，將所賒欠之毒品款項1,000元交予被告庚○○友人等語。惟查證人戊○○前於警詢時原係證稱：伊於105 年9 月6 日前，曾向庚○○購買甲基安非他命，但當時伊身上沒有錢，故先向庚○○賒欠，另於105 年9 月6 日下午3 時51分許，與庚○○相約在萊爾富超商前還款，當時係庚○○獨自駕駛銀色三菱自用小客車到場與伊見面等語（見偵卷一第138 頁反面、第139 頁），嗣經警質以何以被告庚○○係供稱其係委由壬○○到場時收款時，始改稱：伊憶起當日確實非由庚○○到場向伊收錢，而係另名男子駕駛庚○○平日所用車輛到場等語（見偵卷一第139 頁），足見證人戊○○就其於105 年9 月6 日究係將其所稱購買甲基安非他命欠款1,000 元交付與被告庚○○？或交與被告庚○○之友人？已非全然一致。且查證人戊○○最初於警詢時原係證稱：（經提示譯文）105 年9 月6 日之通話內容係指伊與庚○○交易甲基安非他命之意。通話後，伊向庚○○購買價值1,000 元之甲基安非他命，伊先將錢交給庚○○，庚○○再拿甲基安非他命給伊。此次庚○○係親自駕駛金色三菱車輛到場與伊交易等語（見他字卷二第65頁），於偵訊時亦結稱：（經提示譯文）10
5 年9 月6 日伊與庚○○通話內容係指伊要向庚○○購買價值1,000 元之甲基安非他命。伊當時與庚○○相約在萊爾富超商。約於同日下午3 時51分許，庚○○便駕駛金色三菱車輛到場與伊交易甲基安非他命。此次，伊係向庚○○購買價值1,000 元之甲基安非他命，伊與庚○○係一手交錢、一手交貨等語（見他字卷一第210 、
211 頁），顯係證稱其係於106 年9 月6 日通話後，與被告庚○○當面交易甲基安非他命。據此，對照證人戊○○前揭證述，顯見證人戊○○就其於105 年9 月6 日與被告庚○○通話後，究係僅交付其所稱購買甲基安非他命欠款與被告庚○○友人、或被告庚○○本人、抑或該次其係與被告庚○○當面交易甲基安非他命並已交付價金等節，迥然有異，顯有瑕疵。
⒉被告庚○○曾持用門號0000000000號行動電話，另戊○
○曾持用門號0000000000號行動電話等情，已分經被告庚○○於本院準備程序時供稱：門號0000000000號行動電話係伊所有等語在卷（見本院卷一第269 頁），證人戊○○於偵訊時結稱：伊係使用門號0000000000號行動電話等語明確（見偵卷一第144 頁），應無疑義。又查被告庚○○曾於105 年9 月2 日下午6 時16、24分許及同年月3 日下午6 時6 、8 、20分許，持用之門號0000000000號行動電話與戊○○持用之門號0000000000號行動電話通話等情，亦有戊○○前揭門號之遠傳資料查詢結果1 份在卷可考（見偵卷一第230 頁）。然查證人戊○○於本院審理時結稱：伊不確定伊於105 年9 月2 日下午6 時16分、同年月3 日下午6 時6 分許致電庚○○係為何事，伊印象中伊似係庚○○請伊幫其辦行動電話門號，伊與庚○○通電話並非定為交易毒品等語（見本院卷二第45頁），是以被告庚○○與戊○○前揭通話情形，不無可能根本與甲基安非他命之交易無關。況依證人戊○○於偵訊時所證前詞，其一再證稱其已不記得其與被告庚○○交易甲基安非他命之確切日期，更未明指其係於105 年9 月2 日或3 日與被告庚○○交易甲基安非他命，自不能僅因偵查機關只能查得被告庚○○曾於
105 年9 月2 、3 日與戊○○通話，即謂被告庚○○係於該2 日之其中某日販賣甲基安非他命與戊○○。甚且據證人戊○○所證前詞，其亦有證稱其係於105 年9 月
6 日前1 、2 日向被告庚○○購買甲基安非他命等語，倘若無訛，戊○○亦非於105 年9 月2 、3 日中某1 日向被告庚○○購買甲基安非他命，從而前揭通話情形，要難佐證證人戊○○所證其曾於105 年9 月6 日前向被告庚○○購買甲基安非他命等語之真實性。
⒊觀之卷附被告庚○○與戊○○於105 年9 月6 日分別持
用0000000000、0000000000號行動電話通話之通訊監察譯文內容（見他字卷一第98頁），僅見被告庚○○與戊○○相約在萊爾富超商見面，待雙方約定見面地點後，戊○○即向被告庚○○稱「喔，阿那個…一樣那個。」等語，被告庚○○則回稱「到再說到再說。」等語，並未見雙方曾有提及戊○○要返還被告庚○○欠款1,000元之事，是證人戊○○於證稱該次通話係其要返還之前購買甲基安非他命欠款等語，非無可疑。雖證人戊○○於偵訊時有證稱：伊於通話時所稱「那個」是指毒品的錢，因為伊等在電話中不會講到敏感的字句等語（見偵卷一第144 頁），然同證人嗣於本院審理時卻另結稱：
（經提示譯文）譯文中伊向庚○○提及「一樣那個」只是問問看庚○○有沒有甲基安非他命而已等語（見本院卷二第43至45頁），顯然證人戊○○就其該次通話內容所提「那個」語詞，究指要償還之甲基安非他命價金？抑或指甲基安非他命？亦不相符。從而，據前揭譯文內容，實無從核實證人戊○○關於其於105 年9 月6 日係與被告庚○○相約返還之前購買甲基安非他命欠款之證詞，遑論執以推論被告庚○○有於105 年9 月6 日前販賣甲基安非他命與戊○○之犯行。
⒋證人壬○○於偵訊時固曾結稱：庚○○曾要伊駕駛其車
輛前往萊爾富超商向戊○○收1,000 元等語（見他字卷三第131 頁），嗣於本院審理時又結稱：伊記得庚○○曾於105 年9 月間因酒醉不願開車而請伊前往萊爾富超商向人收錢，伊到場後便有人拿1,000 元給伊，伊沒有問該人為何要給錢，伊拿到錢後便行離去等語（見本院卷二第157 、158 頁）。然此次壬○○為何向戊○○收取1,000 元？又其收取價金之時間係105 年9 月間何日？均有不明，自不能逕謂辛○○所證前情，即係在指其曾於105 年9 月6 日前往萊爾富超商向戊○○收取甲基安非他命價金1,000 元。甚且依被告庚○○與戊○○於
105 年9 月6 日前揭通訊監察譯文之通話內容，亦未曾提及該日將委由壬○○前往萊爾富超商之情形，僅見被告庚○○與戊○○雙方約定在萊爾富超商見面，且就雙方見面之目的，被告庚○○於通話中則係稱「到再說到再說」等語，有前揭譯文在卷可證（見他字卷一第98頁），顯見被告庚○○當時應係欲與戊○○見面談論某事，是以證人壬○○所證前詞，縱然屬實，仍難認與本案相關，自亦無從執以補強證人戊○○前揭證述。
㈡被告庚○○被訴於105 年11月16日下午5 至6 時許，販賣第二級毒品甲基安非他命予戊○○部分：
⒈戊○○曾持用門號0000000000號行動電話一事，業如前
述，另被告庚○○曾持用0000000000號行動電話，則經被告庚○○於本院準備程序時直承：門號0000000000號行動電話係伊所有等語在卷（見本院卷一第269 頁），當可認定。又戊○○曾於105 年11月16日下午5 時48分許，持用門號0000000000號行動電話致電被告庚○○持用之門號0000000000號行動電話等情，亦有證人戊○○、被告庚○○前揭門號雙向通聯紀錄各1 紙在卷可查（分見他字卷三第14頁反面、第20頁）。然其等固有前揭通話情形，惟其等通話內容為何？實屬不明，自不能斷然即謂其等通話係為聯絡交易甲基安非他命事宜。雖證人戊○○於偵訊時曾結稱：伊曾於105 年11月16日下午
5 時48分許致電庚○○持用之門號0000000000號行動電話。但伊不記得伊向庚○○購買甲基安非他命之時間，伊僅記得可能係於該段時期內曾向庚○○購買甲基安非他命。當時之情形係伊交付金錢給庚○○，一手交錢、一手交貨。此次，伊沒有欠錢，伊係在鎮海宮前向庚○○購買甲基安非他命等語（見偵卷一第144 、145 頁），而證稱其曾於105 年11月16日前後數日間某日，在鎮海宮前，向被告庚○○購買甲基安非他命。然細譯證人戊○○前揭證述，顯未能明確記憶其所證稱與被告庚○○交易甲基安非他命之時間，是否能逕以前揭雙向通聯紀錄，推論證人戊○○即係於105 年11月16日下午5 至
6 時許，在鎮海宮前向被告庚○○購買甲基安非他命，孳生疑義。
⒉證人戊○○初於警詢時證稱：伊最末次向庚○○購買甲
基安非他命，係於105 年11月17日夜間7 時許，在鎮海宮前。當時伊係先致電庚○○持用之門號0000000000號行動電話與庚○○聯絡相約在鎮海宮前交易，通話後庚○○係步行到場與伊交易，伊向庚○○購買價值1,000元之甲基安非他命，惟當日伊未有現金而未付款，約於同年月19日夜間7 時許，伊始又致電庚○○相約在鎮海宮前見面，償還欠款等語（見他字卷二第65頁），於偵訊時同結稱：伊最近1 次與庚○○交易甲基安非他命之時間係在105 年11月17日夜間7 時許，地點係在鎮海宮前。當伊持門號0000000000號行動電話致電庚○○持用之門號0000000000號行動電話後，便騎機車前往鎮海宮，庚○○則係騎乘機車到場。此次，因伊沒有現金，庚○○先拿價值1,000 元之甲基安非他命給伊，伊於同年月19日另致電庚○○相約在鎮海宮前交付所欠價金給庚○○等語（見他字卷一第211 頁），可知證人戊○○最初提及其曾在鎮海宮前，向被告庚○○購買甲基安非他命之經過，係其於105 年11月17日夜間7 時許，在鎮海宮前，由被告庚○○交付甲基安非他命，嗣於同年月19日夜間7 時許，在相同地點，交付欠款1,000 元與被告庚○○等語。此與前揭證人戊○○所證稱曾於105 年11月16日前後，在鎮海宮前與被告庚○○見面交易甲基安非他命，且其等係以一手交錢、一手交貨之方式交易甲基安非他命等語，差異甚巨。
⒊證人戊○○曾以其持用之前揭門號行動電話於105 年11
月17、19日撥打被告庚○○持用之門號0000000000號行動電話等情，固有證人戊○○持用之行動電話翻拍照片
2 幀存卷可考（見他字卷一第162 頁），然觀之卷附證人戊○○持用之門號0000000000號行動電話、被告庚○○持用之門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄各1份（分見他字卷三第14至24頁），其中並無證人戊○○於105 年11月17日持用前揭門號行動電話與被告庚○○持用之門號0000000000號行動電話通話之紀錄，則證人戊○○稱其曾於105 年11月17日持用前揭門號行動電話與被告庚○○聯絡交易甲基安非他命事宜，顯有可疑。
且查證人戊○○係於警詢時經詢問員警質疑何以其並無於105 年11月17日與被告庚○○之通話紀錄，且於105年11月19日庚○○已非在屏東縣琉球鄉時，始又改證稱：伊確實曾於105 年11月21日初次警詢前，向庚○○購買甲基安非他命，當時係庚○○與伊係在鎮海宮前交易甲基安非他命，當時伊與庚○○係一手交錢、一手交貨。伊不記得詳細時間，只記得係於105 年11月21日前幾日之夜間等語（見偵卷一第140 頁），嗣於本院審理時結稱：105 年11月17日伊先致電庚○○，請庚○○幫伊買甲基安非他命，後來庚○○有幫伊買，伊亦有交錢給庚○○等語（見本院卷二第39、40頁），經質疑何以當日並無其與被告庚○○之通聯紀錄時，又改稱：伊係下班順便去庚○○位在鎮海宮附近住處找其，庚○○在其住處內交付毒品給伊等語（見本院卷二第40、41頁），足見證人戊○○所證曾在鎮海宮前向被告庚○○購買甲基安非他命之經過，語多相歧，實難信採。
⒋據被告庚○○於偵訊時供稱：伊於105 年11月19日搭乘
末班即夜間6 時45分許之船班前往小琉球，伊不可能在當日夜間7 時許仍在鎮海宮前，伊係以陳志偉之居民證購買船票等語（見偵卷一第40、42頁），而查確曾人有以「陳志偉」名義購買夜間6 時45分許之前往琉球鄉之船票等情，有屏東縣琉球鄉公營交通船105 年11月份離島地區居民海運票價補貼名冊1 紙在卷可查（見偵卷一第176 頁），又參諸證人辛○○於偵訊時亦結稱：伊曾出借乘船證予庚○○，且庚○○於遭查獲前確實有前往小琉球等語（見偵卷一第165 、166 頁），是以被告庚○○所供前詞，即非無據，則證人戊○○證稱曾於105年11月19日在鎮海宮前返還購買甲基安非他命賒欠之1,
000 元與被告庚○○等語之真實性，實堪質疑。⒌綜上，證人戊○○所證稱曾於鎮海宮前向被告庚○○購
買甲基安非他命等節，前後所證各節，尚非一致，而前揭雙向通聯紀錄亦無內容可資查證，且參之證人戊○○於本院審理時更有結稱：伊於105 年11月16日下午5 時48分致電庚○○僅係要與庚○○通電話，如同朋友之間互通電話，伊不記得雙方當時對話內容等語（見本院卷二第45、46頁），自不能僅因被告庚○○曾與戊○○通話，逕謂該次通話即係為交易甲基安非他命至明。準此，實無從僅以證人戊○○前揭不確定之證述，佐以105年11月16日被告庚○○曾與戊○○有通聯紀錄，遽認被告庚○○另曾於被訴之105 年11月16日下午5 至6 時許，在鎮海宮前販賣甲基安非他命與戊○○，其理至明。
㈢被告庚○○被訴持有第二級毒品（即持有甲基安非他命貳包，毛重各為壹點貳陸公克、拾玖點伍捌公克）部分：
⒈警方於105 年11月21日上午9 時10分許，持本院105 年
度聲搜字第856 號搜索票前往，辛○○位在屏東縣○○鎮鎮○路○○號執行搜索，在該處外停車間內扣得疑似甲基安非他命之物2 包（毛重各為：1.26公克、19.58 公克）等情，業經被告庚○○於警詢時供承在卷（見警卷第5 頁），核與證人辛○○於偵訊時結稱：前揭物品係警方在伊位在屏東縣○○鎮鎮○路○○號住處外停車間內查扣之物等語相符（見偵卷一第45頁），並有本院105年聲搜字第856 號搜索票1 紙、屏東縣政府警察局東港分局搜索及扣押筆錄暨扣押物品清單1 份，搜索照片3幀、扣案物照片1 幀、臺灣屏東地方法院檢察署105 年度安保字第565 號扣押物品清單、105 年度保字第1881號扣押物品清單各1 紙、本院扣押物品清單1 紙在卷可稽（分見警卷第2 、44至47、49、57頁，偵卷一第59、60頁，本院卷一第121 頁），復有疑似甲基安非他命2包扣案可憑。而前揭扣案疑似甲基安非他命之物2 包，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官囑託高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）鑑定，均檢出甲基安非他命成分，驗前淨重各為0.606 、18.163公克，驗後淨重各為0.57
7 、18.138公克等情，有該院106 年4 月7 日高市凱醫驗字第46195 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙存卷足憑（見106 年度偵字第2503號卷，下稱偵卷二，第64頁），可知上開扣案物品，確為甲基安非他命2 包無訛，是以警方在辛○○上址住處外停車間內扣得之物確為甲基安非他命2 包，核屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，尚無疑義。
⒉證人辛○○於偵訊時結稱：在伊屏東縣○○鎮鎮○路○○
號扣得之甲基安非他命2 包係庚○○之物。因為伊屏東縣○○鎮鎮○路○○號住處只有庚○○曾接觸毒品，且其有前科，所以伊能肯定扣案之甲基安非他命2 包係庚○○之物等語（見他字卷三第140 頁），嗣於本院審理時結稱：屏東縣○○鎮鎮○路○○號係伊住處，在伊上址住處外停車間內扣到之甲基安非他命2 包均係庚○○之物，因為伊曾發現庚○○有施用毒品，且僅有庚○○曾住在伊上址住處外停車間，故伊認為前揭物品應該是庚○○之物等語（見本院卷二第27至30頁），固曾指證稱警方在其上址住處外停車間扣得之甲基安非他命2 包係被告庚○○所有之物。惟查證人辛○○於偵訊時結稱：伊不知道庚○○將甲基安非他命2 包及電子磅秤放置在伊屏東縣○○鎮鎮○路○○號住處，因為庚○○並未告知伊等語（見他字卷三第140 頁），繼於本院審理時結稱：
：伊並未親見庚○○將扣案之甲基安非他命2 包及電子磅秤2 臺放在伊上址住處外停車間之情形等語（見本院卷二第31頁），可見證人辛○○並未曾親見被告庚○○確有放置前揭扣案之甲基安非他命2 包之經過，是其所證前詞，既非依憑其等自身經歷、見聞或體驗而為，顯屬自行憶測之詞，自不能持為認定被告庚○○確有被訴持有前揭扣案甲基安非他命2 包犯行之論據。且查證人辛○○於本院審理時結稱：伊上址住處外停車間只有加蓋屋頂，並無門窗，任何人均可自由進出。除庚○○會在該處出入外，尚有許多庚○○之友人亦會在該處出入等語（見本院卷二第28、30、31頁），可知證人辛○○上址住處外停車間並非僅被告庚○○得進出之處所，是以亦不能排除係被告庚○○以外之人在該處放置前揭甲基安非他命2 包之可能性。又遍查全卷，均未見偵查機關曾就前揭扣案之甲基安非他命2 包採集（驗）指（掌）紋，顯無客觀事證可資證明被告庚○○曾持拿觸摸前揭扣案之甲基安非他命2 包，自無從推論前揭扣案之甲基安非他命2 包與被告庚○○有何關聯。從而，本案尚無證據可佐證人辛○○前揭證述之憑信性，自難單憑證人辛○○前揭臆測之詞，逕認被告庚○○確有此部分被訴持有甲基安非他命之犯行。
四、綜上，被告庚○○所辯前詞，並非全然無稽。又公訴人認被告庚○○涉犯前揭販賣、持有第二級毒品罪嫌，其所提出之證據或指出之證明方法，於訴訟上之證明，顯未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍存有合理懷疑，則依罪證有疑，利於被告之證據法則，揆諸上揭說明，本案被告犯罪核屬不能證明，自應為無罪之諭知。
五、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官就被告庚○○另案之106年度偵字第2846號違反毒品危害防制條例案件，雖認該案與業經起訴之106 年度偵字第2502號違反毒品危害防制條例案件犯罪事實相同，為同一案件，而以臺灣屏東地方法院檢察署106 年4 月17日屏檢錦誠106 偵2846字第2725號函請本院併案審理（見本院卷一第105 至111 頁）。惟按案件起訴後，檢察官以公函就其他部分之事實函請法院併案審理。此項公函之性質僅在促使法院注意而已，非屬訴訟上之請求。故檢察官以公函移請法院併案審理部分，必須與已起訴部分均成立犯罪，且二部分之間具有實質上一罪或裁判上一罪關係，法院始得一併加以審判。若法院認為移送併案審理部分並不構成犯罪，或不能證明有該移送併案審理部分之事實，即與起訴部分不生實質上一罪或裁判上一罪關係，法院自不得對之加以審判，應將該移送併案部分退回由原檢察官另為適法之處理（最高法院95年度台上字第7067號判決意旨參照）。經查臺灣屏東地方法院檢察署106 年度偵字第2846號違反毒品危害防制條例案件移送本院併辦意旨稱：被告庚○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，持用門號0000000000、0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別於105 年9 月2 日或3 日之其中某日下午6 時至7 時許，在萊爾富超商外路邊；於105年11月16日下午5 時至6 時許，在鎮海宮前，各販賣第二級毒品甲基安非他命予戊○○1 次，各得款1,000 元。嗣經依法就其揭門號行動電話通訊監察並搜索而查獲。案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以106 年度偵字第2846號案件偵查，因認與業經同署檢察官起訴之106 年度偵字第2502號案件屬同一案件，移送本院併辦。惟本案檢察官起訴部分既經本院諭知無罪判決，則檢察官上揭移送併案審理部分，即與起訴部分不具有實質上一罪或裁判上一罪關係。而該部分又係檢察官以行政公函請求法院併案審理，非屬訴訟上之請求，既無訴之存在，亦非本案起訴效力所及，本院自應將該部分退回由原檢察官另為適法之處理，始為合法，併予敘明。
肆、公訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告庚○○知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定列管之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，在不知情之辛○○借予被告庚○○使用之車牌號碼0000-00 號自用小客車內放置第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重2.33公克），持有之。因認被告庚○○此部分另同涉犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪嫌等語（即追加起訴部分）。
二、起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第1 款定有明文。又犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月。觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為
6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1 年。依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定，毒品危害防制條例第20條第1 項、第2 項、第3 項亦有明文。另毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。
三、公訴人認被告庚○○涉犯前揭罪嫌，係以被告庚○○之供述、屏東縣政府警察局東港分局搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表、在車牌號碼0000-00 號自用小客車所扣得之甲基安非他命1 包（毛重2.33公克）等證據，為其主要之論據。
四、經查：㈠警方於105 年11月21日上午8 時40分許，在被告庚○○當
時駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車內，扣得疑似甲基安非他命之物1 包（毛重2.33公克）等情，業經被告庚○○自承在卷（見警卷第4 頁），並有屏東縣政府警察局東港分局搜索及扣押筆錄暨扣押物品清單1 份、搜索照片
2 幀、扣案物品照片1 幀，臺灣屏東地方法院檢察署105年度安保字第565 號扣押物品清單1 紙，本院扣押物品清單1 紙在卷可稽（分見警卷第39至42、50、57頁，偵卷一第59頁，本院卷一第121 頁），復有前揭疑似甲基安非他命之物1 包扣案可憑。又前揭扣案疑似甲基安非他命之物
1 包，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官囑託凱旋醫院鑑定，檢出甲基安非他命成分，驗前淨重為1.933 公克、驗後淨重為1.903 公克等情，亦有該院106 年4 月7 日高市凱醫驗字第46195 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙存卷足憑（見偵卷二第64頁），可知上開扣案物品，確為甲基安非他命1 包無訛。又訊據被告庚○○亦坦承前揭扣案之甲基安非他命1 包確為其持有之物等語不諱（見本院卷一第
139 頁，本院卷二第25頁），是被告庚○○確持有前揭扣案之甲基安非他命1 包，當可認定。
㈡依被告庚○○於警詢時供稱：車牌號碼0000-00 號自用小
客車上扣得之甲基安非他命係伊施用之毒品等語（見警卷第4 、5 頁），繼於偵訊時供稱：伊承認前揭車輛上扣得之甲基安非他命1 包係伊所有，該包毒品係伊施用之物等語（見他字卷三第204 頁，偵卷一第38頁），嗣本院準備程序時供稱：警方於105 年11月21日在伊駕駛之車輛上扣得之甲基安非他命1 包係伊施用後剩餘者，而該包甲基安非他命伊在105 年11月19日下午某時在屏東縣東港鎮內華僑市場附近向綽號「阿賜」之人購得者，嗣伊曾於105 年11月20日夜間11時許在屏東縣東港鎮內鎮海公園施用該包甲基安非他命等語（見本院卷一第138 、139 、269 頁），可知被告庚○○應係於持有前揭扣案之甲基安非他命1包後，於105 年11月20日夜間11時許，取用該包甲基安非他命內部分甲基安非他命施用，嗣於同年月21日為警查獲並在前揭車輛內為警扣得前揭甲基安非他命1 包。而查被告庚○○因於105 年11月20日深夜11時許，在屏東縣東港鎮內鎮海公園附近施用第二級毒品甲基安非他命，於105年11月21日為警查獲並採集其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。嗣經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官向本院聲請將被告庚○○送勒戒處所觀察、勒戒，由本院以106 年度毒聲字第162 號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，於106 年6 月21日入法務部矯正署高雄戒治所附設勒戒處所執行觀察、勒戒，於106 年7 月28日執行完畢，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以106 年度毒偵字第
330 、499 號為不起訴處分確定等情，有臺灣屏東地方法院檢察署檢察官106 年度毒偵字第330 、499 號聲請書、本院106 年度毒聲字第162 號刑事裁定、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官觀察勒戒處分執行指揮書、被告庚○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可考（見本院卷一第221 至223 、243 頁，本院卷二第17至19頁），並經本院調閱本院106 年度毒字第162 號、臺灣屏東地方法院檢察署106 年度毒偵字第330 、499 號卷宗核閱無訛。是被告庚○○上開持有第二級毒品毒品犯行應為前揭施用第二級毒品毒品行為所吸收，即被告庚○○此部分持有第二級毒品之犯行，應為前述被告庚○○施用第二級毒品犯行吸收，依前揭說明，自應依觀察、勒戒之程序處理，並就扣案前揭甲基安非他命1 包部分，向本院聲請沒收，始符程序，公訴人就被告庚○○施用第二級毒品部分向本院聲請觀察、勒戒，另就被告庚○○已為施用第二級毒品之吸收之持有第二級毒品罪嫌，提起公訴，起訴違背程序，應依刑事訴訟法第303 條第1 款之規定諭知不受理判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段、第303 條第1 款，刑法第2 條第2 項、第28條、第344條第1 項、第344 條之1 第1 項、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第50條第1 項但書第1款、第38條第2 項前段、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3項、第40條之2 第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官何克昌到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 1 日
刑事第二庭 審判長法 官 潘正屏
法 官 林敬超法 官 黃柏霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 11 月 1 日
書記官 張巧筠附錄本案論罪科刑法條：刑法第344 條第1 項、第344 條之1 第
1 項、第2項。中華民國刑法第344 條第1 項前項重利，包括手續費、保管費、違約金及其他與借貸相關之費用。
中華民國刑法第344 條之1以強暴、脅迫、恐嚇、侵入住宅、傷害、毀損、監控或其他足以使人心生畏懼之方法取得前條第1 項之重利者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金。
附表：
┌─┬───┬───┬───┬───┬───────┬────────┐│編│借款人│貸 款│貸 款│收取之│所犯罪名及科刑│沒收 ││號│ │時 間│金 額│利 息│ │ │├─┼───┼───┼───┼───┼───────┼────────┤│1 │丑○○│105 年│1 萬元│1 萬3,│辛○○犯重利罪│無。 ││ │ │7 月11│（實際│000 元│，共貳罪，各處│ ││ │ │日夜間│交付9,│（計算│有期徒刑參月、│ ││ │ │7時許 │000 元│式：4 │肆月，如易科罰│ ││ │ │ │） │萬3,00│金，均以新臺幣│ ││ │ ├───┼───┤0 元-1│壹仟元折算壹日│ ││ │ │105年7│2 萬元│萬元-2│。 │ ││ │ │ 月15 │（實際│萬元=1├───────┼────────┤│ │ │日下午│交付1 │萬3,00│庚○○犯以恐嚇│未扣案之不具殺傷││ │ │4時許 │萬8,00│0 元）│、毀損方法取得│力之空氣槍壹枝沒││ │ │ │0元） │ │重利罪，累犯，│收之，於全部或一││ │ │ │ │ │處有期徒刑柒月│部不能沒收或不宜││ │ │ │ │ │。 │執行沒收時，追徵││ │ │ │ │ │ │其價額。 │├─┼───┼───┼───┼───┼───────┼────────┤│2 │丁○○│105 年│1 萬元│1 萬元│辛○○共同犯重│無。 ││ │ │8 月間│（實際│ │利罪，處有期徒│ ││ │ │某時 │交付9,│ │刑參月，如易科│ ││ │ │ │000 元│ │罰金，以新臺幣│ ││ │ │ │） │ │壹仟元折算壹日│ ││ │ │ │ │ │。 │ ││ │ │ │ │ ├───────┼────────┤│ │ │ │ │ │庚○○共同犯重│無。 ││ │ │ │ │ │利罪，累犯，處│ ││ │ │ │ │ │有期徒刑參月，│ ││ │ │ │ │ │如易科罰金，以│ ││ │ │ │ │ │新臺幣壹仟元折│ ││ │ │ │ │ │算壹日。 │ │├─┼───┼───┼───┼───┼───────┼────────┤│3 │甲○○│105 年│2 萬元│3 萬5,│辛○○共同犯重│未扣案之犯罪所得││ │ │4 月5 │（實際│000 元│利罪，處有期徒│新臺幣壹萬柒仟伍││ │ │日下午│交付1 │ │刑肆月，如易科│佰元沒收之，於全││ │ │6 時許│萬8,00│ │罰金，以新臺幣│部或一部不能沒收││ │ │ │0 元）│ │壹仟元折算壹日│或不宜執行沒收時││ │ │ │ │ │。 │，追徵其價額。 ││ │ │ │ │ ├───────┼────────┤│ │ │ │ │ │庚○○共同犯重│未扣案之犯罪所得││ │ │ │ │ │利罪，累犯，處│新臺幣壹萬柒仟伍││ │ │ │ │ │有期徒刑肆月，│佰元沒收之，於全││ │ │ │ │ │如易科罰金，以│部或一部不能沒收││ │ │ │ │ │新臺幣壹仟元折│或不宜執行沒收時││ │ │ │ │ │算壹日。 │，追徵其價額。 ││ ├───┼───┼───┼───┼───────┼────────┤│ │同上 │105 年│1 萬元│4,000 │辛○○共同犯重│未扣案之犯罪所得││ │ │9 月4 │（實際│元 │利罪，處有期徒│新臺幣貳仟元沒收││ │ │日下午│交付9,│ │刑參月，如易科│之，於全部或一部││ │ │6時許 │000 元│ │罰金，以新臺幣│不能沒收或不宜執││ │ │ │） │ │壹仟元折算壹日│行沒收時，追徵其││ │ │ │ │ │。 │價額。 ││ │ │ │ │ ├───────┼────────┤│ │ │ │ │ │庚○○共同犯重│未扣案之犯罪所得││ │ │ │ │ │利罪，累犯，處│新臺幣貳仟元沒收││ │ │ │ │ │有期徒刑參月，│之，於全部或一部││ │ │ │ │ │如易科罰金，以│不能沒收或不宜執││ │ │ │ │ │新臺幣壹仟元折│行沒收時，追徵其││ │ │ │ │ │算壹日。 │價額。 │├─┼───┼───┼───┼───┼───────┼────────┤│4 │己○○│105 年│1萬元 │7萬 │辛○○共同犯重│無。 ││ │ │2 至10│（實際│ │利罪，共肆罪，│ ││ │ │月之期│交付9,│ │各處有期徒刑參│ ││ │ │間內共│000 元│ │月、參月、參月│ ││ │ │4 次 │） │ │、陸月，如易科│ ││ │ │ ├───┤ │罰金，均以新臺│ ││ │ │ │1萬元 │ │幣壹仟元折算壹│ ││ │ │ │（實際│ │日。 │ ││ │ │ │交付9,│ ├───────┼────────┤│ │ │ │000 元│ │庚○○共同犯重│無。 ││ │ │ │） │ │利罪，共肆罪，│ ││ │ │ ├───┤ │均累犯，各處有│ ││ │ │ │1萬元 │ │期徒刑參月、參│ ││ │ │ │（實際│ │月、參月、陸月│ ││ │ │ │交付9,│ │，如易科罰金，│ ││ │ │ │000 元│ │均以新臺幣壹仟│ ││ │ │ │） │ │元折算壹日。 │ ││ │ │ ├───┤ │ │ ││ │ │ │4萬元 │ │ │ ││ │ │ │（實際│ │ │ ││ │ │ │交付3 │ │ │ ││ │ │ │萬6,00│ │ │ ││ │ │ │0 元）│ │ │ │├─┼───┼───┼───┼───┼───────┼────────┤│5 │壬○○│105 年│1萬元 │8,000 │辛○○共同犯重│無。 ││ │ │7 月30│（實際│元 │利罪，處有期徒│ ││ │ │日夜間│交付9,│ │刑參月，如易科│ ││ │ │8時許 │000 元│ │罰金，以新臺幣│ ││ │ │ │） │ │壹仟元折算壹日│ ││ │ │ │ │ │。 │ ││ │ │ │ │ ├───────┼────────┤│ │ │ │ │ │庚○○共同犯重│無。 ││ │ │ │ │ │利罪，累犯，處│ ││ │ │ │ │ │有期徒刑參月，│ ││ │ │ │ │ │如易科罰金，以│ ││ │ │ │ │ │新臺幣壹仟元折│ ││ │ │ │ │ │算壹日。 │ │├─┼───┼───┼───┼───┼───────┼────────┤│6 │癸○○│105 年│1 萬（│2 萬元│辛○○共同犯重│無。 ││ │ │6 月16│實際交│ │利罪，共貳罪，│ ││ │ │日某時│付9,00│ │各處有期徒刑參│ ││ │ │ │0 元）│ │月、肆月，如易│ ││ │ │ │ │ │科罰金，均以新│ ││ │ ├───┼───┤ │臺幣壹仟元折算│ ││ │ │105 年│2 萬（│ │壹日。 │ ││ │ │7 月1 │實際交│ ├───────┼────────┤│ │ │日某時│付1 萬│ │庚○○共同犯重│無。 ││ │ │ │8, 000│ │利罪，共貳罪，│ ││ │ │ │元） │ │均累犯，各處有│ ││ │ │ │ │ │期徒刑參月、肆│ ││ │ │ │ │ │月，如易科罰金│ ││ │ │ │ │ │，均以新臺幣壹│ ││ │ │ │ │ │仟元折算壹日。│ │├─┼───┼───┼───┼───┼───────┼────────┤│7 │丙○○│105 年│1萬元 │9,000 │辛○○共同犯重│無。 ││ │ │8 月9 │（實際│元 │利罪，處有期徒│ ││ │ │日 │交付9,│ │刑參月，如易科│ ││ │ │ │000 元│ │罰金，以新臺幣│ ││ │ │ │） │ │壹仟元折算壹日│ ││ │ │ │ │ │。 │ ││ │ │ │ │ ├───────┼────────┤│ │ │ │ │ │庚○○共同犯重│無。 ││ │ │ │ │ │利罪，累犯，處│ ││ │ │ │ │ │有期徒刑參月，│ ││ │ │ │ │ │如易科罰金，以│ ││ │ │ │ │ │新臺幣壹仟元折│ ││ │ │ │ │ │算壹日。 │ │├─┼───┼───┼───┼───┼───────┼────────┤│8 │乙○○│105 年│2 萬（│2 萬5,│辛○○犯重利罪│無。 ││ │ │4 月6 │實際交│000元 │，處有期徒刑肆│ ││ │ │日夜間│付1 萬│ │月，如易科罰金│ ││ │ │8 至9 │8, 000│ │，以新臺幣壹仟│ ││ │ │時許 │元） │ │元折算壹日。 │ │└─┴───┴───┴───┴───┴───────┴────────┘