臺灣屏東地方法院刑事判決 107年度簡上字第109號上 訴 人即 被 告 吳再貴選任辯護人 陳世明律師
梁家豪律師上列上訴人即被告因傷害等案件，不服本院中華民國107年5月25日107年度簡字第193號所為之第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第7939號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○犯傷害罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯恐嚇危害安全罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○係丙○○之弟，2人間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。緣其2 人前有財產糾紛，乙○○竟於下列時、地，分別為下列行為：
(一)於民國106年6月17日上午2 時10分許前之同日上午某時（聲請簡易判決處刑書記載為3 時許），在屏東縣○○鄉○○路○○○○ 號建物內，基於傷害他人身體之犯意，徒手毆打丙○○之臉部及身體，致丙○○受有臉部鈍挫傷，前胸壁、右手肘及右足部擦挫傷等傷害。
(二)於106年8月16日上午1 時33分許前之同日上午某時（聲請簡易判決處刑書記載為1 時35分許），在上開建物外空地，因不滿丙○○將車牌號碼000-0000號汽車停在該空地，另基於恐嚇之犯意，對睡在車牌號碼000-0000號汽車內之丙○○恫稱要「同歸於盡」等語，以此加害生命、身體之方式，使丙○○心生畏怖，致生危害於丙○○之安全。
二、案經丙○○訴由屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文。本件上訴人即被告乙○○（下稱被告）及其辯護人主張證人丙○○於警詢之陳述，及證人丙○○、丁○○於檢察事務官詢問時之陳述為審判外之陳述且未經具結，不具證據能力，其餘均不爭執證據能力（見本院簡上卷第41、47、74、121 頁）。惟證人丙○○、丁○○均於本院審理時到庭接受交互詰問，渠等證述之內容核與其等於警詢、檢察事務官詢問時之內容互有相符，本院依據渠等於本院審理時之證述內容交互勾稽，已足以確認本案犯罪事實，是本院認上開證人於警詢、檢察事務官詢問時之陳述內容，亦非證明本案犯罪事實存否所必要者，故上開證人於警詢、檢察事務官詢問時之陳述內容，核與刑事訴訟法第159條之2之規定並不相符，自無證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決所引用之供述證據，除上開有爭執部分外，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，均不爭執證據能力，前已敘及，且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，依上開規定，應認有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人亦不爭執各該證據之證據能力，且查無依法應排除其證據能力之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承其於事實欄一、(一)所示時間、地點，要求丙○○離開該建物，丙○○後來有報警並被救護車送到醫院，及其於事實欄一、(二)所示時間、地點，與丙○○對話等情，惟矢口否認有何傷害、恐嚇危安犯行，辯稱：就事實欄
一、(一)部分，伊當時也住在該建物，只是要丙○○離開，沒有打丙○○，不知丙○○為何會受傷；就事實欄一、(二)部分，丙○○和丁○○睡在車上，因丙○○當時有發動車子很吵，伊睡不著，才去跟丙○○說將車子熄火或開到別的地方云云。經查：
(一)被告有於事實欄一、(一)(二)所示時間、地點，因對告訴人丙○○不滿，而與告訴人丙○○接觸、理論等情，為被告所不爭執（見本院簡上卷第137 頁正反面），核與證人即告訴人丙○○、丁○○於本院審理時之證述互有相符（見本院簡上卷第121頁反面至132頁反面），是此部分事實，應堪認定。
(二)告訴人於106年6月17日上午3時13分許，經由119救護車送達高雄榮民總醫院屏東分院（下稱高榮屏東分院）就醫，經診斷結果，受有臉部鈍挫傷，前胸壁、右手肘及右足部擦挫傷等傷害，有高榮屏東分院106年6月17日診斷證明書及該院107年9月12日高總屏醫字第1070000867號函暨所附病歷資料等在卷可憑（見警卷第11頁；本院簡上卷第52至56頁反面），告訴人上開就醫時間，與事實欄一、(一)所示案發時間尚屬密接，且卷內並無相關事證堪認告訴人於事實欄一、(一)所示案發時間前至上開就醫時之期間內，有因其他事故足致上開傷勢，足見告訴人前揭傷勢，應與被告於事實欄一、(一)所示時間、地點與告訴人接觸、理論一事有密切關聯。
(三)被告雖執前開情詞為辯，然查：
1.據證人即告訴人丙○○於本院審理時證述：被告有於事實欄
一、(一)所示時間、地點毆打伊，那時伊在床上睡覺，丁○○躺在伊旁邊，被告衝進來用拳頭打伊的頭部，還有勒伊脖子，其他的記不得，被告打伊時，丁○○在旁邊，後來丁○○打電話報警，伊跟警察說伊受傷，警察就叫救護車送伊去醫院；被告於事實欄一、(二)所示時間、地點，有說要「同歸於盡」的話，伊當時在車內駕駛座睡覺，丁○○在車內副駕駛座，被告有拍車窗及敲打車子，並在車外使用打火機，伊後來有報警，伊會害怕，自從被告不讓伊睡在大發路14之
3 號建物後，伊和丁○○就睡在車子裡等語（見本院簡上卷第121頁反面至128頁），核與證人丁○○於本院審理時證述：伊與丙○○已同住數年，106年6月17日案發時伊與丙○○在房間裡睡覺，乙○○敲門很久，伊起來開燈，乙○○進來後將伊推倒，並將丙○○壓在床上打，打丙○○的頭部、肚子，丙○○有點殘障還被壓住，沒辦法反抗，伊就跑出去報警，丙○○後來被送去高榮屏東分院；106年8月16日案發時伊與丙○○睡在車上，乙○○先敲車子引擎蓋，並講恐嚇的話，車子沒有打壞，乙○○除說同歸於盡外還有說別的，原本車窗是開的，丙○○與伊發現不對勁，將車窗關起來後才打電話報警，第1 次案發後，伊與丙○○就睡在車上等語（見本院簡上卷第128頁反面至第132頁反面）互有相符，上開告訴人、證人丁○○所證述被告毆打告訴人之部位，與前揭診斷證明書所載告訴人傷勢內容大致相符，且告訴人之傷勢與被告於事實欄一、(一)所示時、地與告訴人接觸、理論一事有密切關聯，前已敘及，堪認告訴人、證人丁○○上開關於告訴人遭被告毆打之證述，尚屬有據。再者，就事實欄一、(二)部分，自丙○○與丁○○之證述可知，其等於106年6月17日後不敢睡在大發路14之3 號建物內，而改睡在車內以避免再度與被告發生衝突，衡情若非被告於事實欄一、(二)所示時、地，以言語致告訴人心生恐懼，告訴人豈有於三更半夜無故報警求救之必要？此亦有屏東縣政府警察局勤務指揮中心受理110 報案紀錄單存卷足憑（見本院簡上卷第107頁），可徵告訴人、證人丁○○上開關於告訴人遭被告恐嚇之證述，並非無稽。
2.雖證人即員警甲○○於本院審理時證述：第1次（即106年6月17日）到場處理時，伊看不出來告訴人有明顯外傷，所以叫告訴人去驗傷；第2次（即106年8 月16日）到場處理時，丙○○與丁○○都是睡在休旅車裡，被告在房間內睡覺，當天到場後立即將告訴人帶回做筆錄，被告說自己有喝酒，改天再作筆錄，做筆錄時告訴人有提及被告說要同歸於盡等語（見本院簡上卷第74至77頁反面），惟觀諸告訴人於106年6月17日所受傷勢多為鈍挫傷或擦挫傷，本無明顯出血、較不易察覺，且員警到場重在排除糾紛，而非治療傷勢，自不可能如醫護人員一般詳細檢視患者之傷勢；此外員警第2 次到場處理時，被告雖已在房間內，惟員警係於案發後始到場處理，而非親身見聞案發經過之目擊證人，自難以其上開證述而為有利被告之認定。
(四)綜上所述，足認被告所辯，屬卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告上開傷害、恐嚇危安犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第277條第1 項規定於108年5月29日修正公布，於同年月31日生效，修正前刑法第277條第1項規定為：「傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金」，修正後同條項則規定：「傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金」。就上開修正前、後法文相較，其法定刑之有期徒刑上限提高為5 年、罰金刑上限則提高為新臺幣（下同）50萬元，足見修正後刑法第277條第1項規定並無較有利於被告，是經新舊法比較結果，被告所犯事實欄一、
(一)部分仍應適用行為時即修正前刑法第277條第1項之規定。
(二)次按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1款、第2款分別定有明文。本案被告乙○○與告訴人丙○○為兄弟關係，有被告及告訴人之個人戶籍資料查詢結果在卷可佐（見警卷第4-1頁、第10頁），彼此為家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員。而被告對告訴人所為之毆打、恐嚇危安行為，已屬家庭成員間實施之身體及精神上不法侵害行為，即為家庭暴力防治法第2 條所稱之家庭暴力，而該當同條之家庭暴力罪；惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無罰則之規定，仍應依刑法之規定予以論罪科刑。
(三)是核被告所為，就事實欄一、(一)部分，係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪；就事實欄一、(二)部分，係犯刑法第
305 條之恐嚇危害安全罪。原判決雖未及比較新舊法，惟經本院比較適用結果，修正後法律並非較有利於被告，仍適用行為時之法律，於判決結果無影響，依最高法院95年度第21次刑事庭會議決議，此部分不構成撤銷之原因，併予敘明。又聲請簡易判決處刑意旨漏未援引家庭暴力防治法之相關規定，尚有未洽，應予補充。另被告就事實欄一、(一)(二)所示2罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
三、撤銷改判之理由
(一)原判決認被告就如事實欄一、(一)(二)所示犯行均事證明確，據以論處罪刑，固非無見。惟查，被告於原判決後，已與告訴人成立和解，告訴人復表示就本案不願再追究等情，有和解書、刑事撤回告訴狀等存卷可參（見本院簡上卷第7至8頁），是本案量刑基礎事實已有變更，原判決未及審酌於此，容有未洽。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，雖無理由，然原判決既有前揭可議之處，仍屬無從維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
(二)被告上訴及辯護人辯護意旨復主張告訴人未對被告提出傷害告訴，及告訴人嗣後已撤回告訴，傷害部分應諭知公訴不受理云云。惟查，告訴人就事實欄一、(一)部分，於案後發翌日（即106年6月18日），在屏東縣政府警察局內埔分局瑪家分駐所以言詞提出告訴，並制作筆錄，有告訴人調查筆錄在卷可憑（見警卷第6至7頁），是被告此部分上訴主張顯有誤會，不足為採。另按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴，刑事訴訟法第238條第1項定有明文。
又刑事訴訟法第238條第1項之立法意旨，係重在限制告訴乃論之罪撤回告訴之時期，亦即撤回告訴，必須於第一審「辯論終結」前，始得為之，逾此時期，即不得為之，以免肇致告訴人操縱訴訟程序及輕視裁判之流弊，則依此立法理由，應認此限制並非重在第一審終結程序是否經「言詞辯論」，而係重在告訴人之撤回告訴，須在第一審裁判前法院最後得審酌之時點前，故理論上不經言詞辯論之判決，告訴人須於第一審判決前，撤回其告訴。再刑事判決之寄存送達，依刑事訴訟法第62條所定，準用現行即民國92年2月7日修正公布、同年9月1日施行之民事訴訟法第138條第2項規定，固自寄存之日起，經10日發生效力；然徵諸此項增訂之立法理由說明：「......。至應受送達人如於寄存送達發生效力前領取寄存文書者，應以實際領取之時為送達之時，乃屬當然」之旨，刑事判決之應受送達人如於寄存送達發生效力前領取該判決正本者，自應以其實際領取之時為送達之時（最高法院106年台上字第4036號刑事判決、106年台抗字第492 號刑事裁定參照）。查原簡易判決正本固於106年6 月5日送達至被告住所（即屏東縣○○鄉○○路○段○○○號），因未獲會晤本人，而將該判決書寄存於其住所地之警察機關屏東縣政府警察局內埔分局瑪家分駐所，嗣經被告於107年6月12日上午8時許前往該分駐所領取收受，有本院送達證書、警局領取執據及員警職務報告等在卷可參（見本院簡字卷第15頁；本院簡上卷第37至38頁），依前述說明，該判決書於被告實際領取時，已生對外表示之送達效力，而有羈束力；惟告訴人之刑事撤回告訴狀，係於107年6月12日下午3 時59分許始送達本院收文，有告訴人刑事撤回告訴狀上之本院收狀日期戳章在卷為憑（見本院簡上卷第8 頁），是告訴人係於原判決送達生效後始撤回告訴，不能認係在第一審判決終結前所為，應不生撤回效力，此部分辯護意旨亦不足採，一併敘明。
(三)爰審酌被告前因犯家庭暴力之傷害罪經法院判處有期徒刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行不佳，而本案中，被告與告訴人係親兄弟，僅因財產糾紛、對告訴人心有不滿，即率爾毆打告訴人成傷，並以上開言語恐嚇告訴人，造成告訴人心生畏懼不安，所為實有不該，及犯後始終否認犯行之態度；惟考量其於原判決後已與告訴人達成和解，有前揭和解書、刑事撤回告訴狀等存卷可參，告訴人於本院審理時亦表示希能從輕量刑等情（見本院簡上卷第128頁），復考量被告犯罪動機、手段、告訴人所受損害，暨兼衡被告之教育程度、家庭及經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，暨定應執行刑，再諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369 條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第277條第1項（修正前）、第305條、第41條第1項、第51條第6 款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳聆嘉聲請以簡易判決處刑，檢察官陳君瑜到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 鍾佩真
法 官 許嘉仁法 官 陳芸葶以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 7 月 26 日
書記官 簡慧瑛附錄論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑，拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上、10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。