臺灣屏東地方法院刑事判決 107年度侵訴字第24號公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 陳○○ 年籍詳卷選任辯護人 黃致穎律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第2948號），本院判決如下：
主 文陳○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，共貳罪，各處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑貳年。
犯罪事實
一、陳○○經由網路交友結識紀○○（代號0000-000000A，下稱甲○），再透過甲○認識甲○之女劉○○（代號0000-00000
0 ，民國00年0 月0生，餘人別資料詳卷，下稱乙○），進而與乙○交往，然因乙○向陳○○自稱係14歲之國中在學學生，陳○○主觀上乃認知乙○為14歲以上未滿16歲之女子。
嗣因陳○○邀約乙○出遊，乃於105 年12月24日上午某時，將乙○接返其位在屏東縣鹽埔鄉內某址住處（地址詳卷），詎陳○○本其前揭對於乙○年齡之認知，竟基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於同日上午10時許，在其上址住處2 樓房間內，於不違反乙○意願之情形下，先撫摸乙○外陰部，再以其陰莖插入乙○陰道，而對於乙○為性交得逞。繼之，陳○○於前次性交完畢後，另再基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，同在前揭房間內，於不違反乙○意願之情形下，再次於撫摸乙○外陰部後，以其陰莖插入乙○陰道，對於乙○為性交得逞。
二、案經乙○、甲○訴由屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、
違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。被告陳○○雖於本院準備程序時供稱：我不清楚我於警詢時有無遭警察毆打，當時我有吸毒云云（見本院卷一第71頁），其辯護人亦循此辯稱被告警詢自白非出於任意性云云（見本院卷一第72頁）。
惟查：經本院會同檢察官、被告及其辯護人當庭播放被告於
106 年1 月25日接受警方詢問時之錄音檔案（檔名：陳○○妨害性自主調查筆錄音檔（第1 次）實施勘驗，顯示：⒈警詢筆錄係詢問人與被告一問一答，期間有鍵盤打字聲。⒉詢問者語氣平和，未聽聞詢問者有強暴、脅迫等不正取供之情形。⒊被告回答語調平穩並無異狀，未聽聞有精神不濟或毒癮發作之情形。⒋被告回答內容係由被告自行回答所詢問之事項，對警方質疑部分，亦能自行陳述等情，有本院勘驗筆錄1 份存卷可考（分見本院卷一第113 頁反面至第152 頁）。可見被告於警詢時未曾遭警方以任何類如強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押等不正之方法迫使其陳述，至為灼然。況且警方於警詢初始即先詢問被告精神狀況如何，更予被告暫停製作筆錄休息之機會，嗣經被告表示無需暫停且稱其精神狀況「ok啦。」警方始繼續詢問等情，亦經本院勘驗無訛（見本院卷一第114 頁），益徵被告於警詢當時要無其所稱因施用毒品而有精神不濟之情形。是以，被告於
106 年1 月25日警詢時當係本於其自由意志而為陳述，從而被告該次警詢陳述，自具證據能力，被告及其辯護人前揭所辯，尚非有據。且經本院勘驗前揭警詢錄音檔案，被告及其辯護人對於被告前揭警詢陳述之任意性即表示不再爭執等語（見本院卷一第204 頁反面），益見被告及辯護人原對前揭警詢任意性之爭執，純為臨訟辯詞，尚非適恰。又被告於10
6 年1 月25日警詢時陳述內容，既經本院勘驗且就該次詢問內容逐字繕打製作勘驗筆錄，其內容顯較僅記載要旨之該次警詢筆錄更為詳實，是以被告於該次警詢時之陳述內容，應以本院前揭勘驗筆錄之記載為準，附予說明。
㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項，亦定有明文。查本院下列資以認定本案而具傳聞性質之證據，檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷一第224 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，復經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，依上開法文規定，自具證據能力。
二、訊據被告固坦承認識乙○，亦曾於105 年12月24日對於乙○為性交等情，然辯稱：我不知道乙○當時未滿14歲，但我知道乙○可能14歲左右，且我僅曾對於乙○為性交1 次云云（見本院卷一第152 頁反面、第203 頁反面、第230 頁、第23
3 頁反面）。被告之辯護人則為之辯護稱：證人乙○陳述其係於105 年12月25日遭被告對於其為性交2 次，然證人乙○就前後2 次性交間之間隔長短陳述有異，就當日經過之細節部分證述亦有不一，自不能單憑證人乙○片面指證，認定被告確有對於乙○為性交2 次，不能執以斷言被告知悉乙○未滿14歲云云。經查：
㈠被告因邀約告訴人乙○出遊，而於105 年12月24日上午某時
，將告訴人乙○接返其上址住處後，於同日上午10時許，在其上址住處2 樓房間內，於不違反告訴人乙○意願之情形下，先撫摸告訴人乙○外陰部，再以其陰莖插入告訴人乙○陰道，而對於告訴人乙○為性交。繼之，被告於前次性交完畢後，同在前揭房間內，於不違反告訴人乙○意願之情形下，再次於撫摸告訴人乙○外陰部後，以其陰莖插入告訴人乙○陰道，對於告訴人乙○為性交等情，迭經證人即告訴人乙○於警詢時證稱：被告於105 年12月24日騎機車載我回到他上址住處後，我們便上樓至2 樓房間。約於同日上午10時許，被告就靠近我然後親我，之後我們各自脫衣服，當時我躺在床上，被告就用手摸我外陰部，接著我們就發生性行為，被告有用陰莖插入我陰道。此次被告未戴保險套且射精在我體內。我總與被告發生過2 次性行為，都是在同1 天。我第2次與被告發生性行為，約係於第1 次性行為結束後1 小時，當時我與被告均沒有穿衣服，被告再次親我並撫摸我外陰部，我們互摸之後，被告又與我發生性行為，被告有以陰莖插入我陰道。此次被告有戴保險套等語（見警卷第14、15、19、20、24、25頁），續於偵訊時證稱：我與被告係男女朋友，我共與被告發生過2 次性行為，此2 次性行為均係在同日發生，前後相距約2 、30分鐘等語（見偵卷第13頁），嗣於本院審理時結稱：被告於105 年12月24日前日約我出遊，之後被告於105 年12月24日就帶我去他家，後來我跟被告在2樓房間內，被告有對我性交2 次，前後2 次約間隔半小時至
1 小時，此2 次被告均有用手撫摸我的外陰部並以陰莖插入我的陰道。第1 次被告插入時沒有戴保險套且有射精，第2次被告插入時則有戴保險套，我沒有感覺到被告有射精等語（見本院卷一第225 至227 頁、第229 、230 頁），並有告訴人乙○手繪位置圖2 紙、現場勘查採證照片2 幀、105 年政府行政機關辦公日曆表1 紙在卷可稽（分見警卷第35、37、49頁，本院卷一第21頁）。對照證人乙○前揭證述，尚無明顯歧異矛盾，是證人乙○所證前詞，不無可信。再參之被告於警詢時供稱：我認識乙○，雙方感情很好，沒有糾紛，亦無冤仇等語（見本院卷一第115 頁），可知被告與證人乙○之並無深仇宿怨，則證人乙○理無誣陷被告之動機，且依證人甲○於警詢時證稱：我係被告與乙○發生性行為後，乙○因病住院，剛好護士問我乙○月經事宜，經我詢問乙○，乙○才向我坦承她曾與被告發生性行為等語（見警卷第28頁），足信證人乙○原無意主動向其母透露其與被告性交之事，此與事先杜撰情節誣陷他人之情形要不相同，益徵證人乙○要非預謀誣指被告。況查被告初於警詢時供稱：我第2 次與乙○發生性行為是於106 年1 月初某日夜間11時許。當時我與乙○在我上址住處2 樓房間內互相撫摸、親吻後，我用陰莖插入乙○陰道。我第3 次與乙○發生性行為則是於106年1 月1 月18日夜間6 時許。當時我與乙○同在我上址住處
2 樓房間內發生性行為，情形略與前次相同，就是我們相擁且互相親吻、撫摸，之後我們一起洗澡。洗完之後我們又相擁且互相親吻、撫摸，然後我們躺在床上後，我就用陰莖插入乙○陰道等語（見本院卷一第129 、135 至143 頁），嗣經警方據以詢問證人乙○，其證稱：我未曾於106 年1 月3日或4 日夜間11時許、106 年1 月18日夜間6 時許，在被告上址住處2 樓房間內，與被告發生性行為等語（見警卷第24、25頁），顯然證人乙○並未因被告自承曾於另日對於其為性交即隨聲附和，益彰證人乙○應係就其經歷如實證述。綜此，證人乙○前揭證述，當可採信。
㈡被告於警詢時供稱：我是在網路聊天室結識甲○，再透過甲
○認識乙○。我於105 年12月24日平安夜當日中午，曾在我上址住處2 樓房間內，與乙○發生性行為。當時我與乙○相擁躺在床上互相親吻、撫摸，我有摸乙○外陰部，之後我們就自然地發生性行為，我有用陰莖插入乙○陰道等語（見本院卷一第115 頁反面、第116 頁、第121 頁反面、第122 至
128 頁），嗣於本院準備程序時供承：我承認我有跟乙○發生關係等語（見本院卷一第142 頁反面），可見被告確曾於
105 年12月24日對於告訴人乙○為性交，此事經核與證人乙○前揭證述經過相吻合，自足佐證證人乙○前揭證述關於其與被告性交經過，真實不假。再者，參之被告因未遵期到庭，經拘提到案後，於本院訊問時自承：我坦承2 次犯行等語（見本院卷一第183 頁反面），衡以常人避罪心理，應無虛詞陷己於罪之情，苟無其事，被告豈會任意自承犯罪，而自白其確曾對於告訴人乙○為性交2 次等語，而酌以被告此前於本院準備程序時供稱：我於105 年12月24日與乙○相約見面後，便前往屏東縣內某學校接乙○返回我上址住處，並在該處等我父親，我們要一起外出用餐，我當天並未與乙○發生性行為等語（見本院卷一第70、71頁），或稱：我與乙○僅有性交1 次等語（見本院卷一第203 頁反面），足見被告對於本案之主要爭點即為其有無對於告訴人乙○為性交及性交之次數，清楚明白，則被告於本院前揭訊問時坦言確曾對於告訴人為性交2 次等語，要無誤會或誤解，由此當可佐證證人乙○證述被告係對於其為性交2 次之證述，確有其事。
㈢告訴人乙○於106 年1 月21日前往屏基醫療財團法人屏東基
督教醫院（下稱屏東基督教醫院）驗傷，經該院醫師檢查，其結果認乙○陰部處女膜在4 點鐘、6 點鐘方向有舊裂傷等情，有乙○之性侵害案件驗證同意書、屏東基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各1 份附卷可證（見本院不公開卷第7 至10頁），當堪佐證證人乙○證稱被告有以陰莖插入其陰道等語，信而有徵。次者，依被告於本院準備程序時供稱：我的陰莖有入珠等語（見本院卷一第71頁），而據證人乙○於警詢時證稱：被告陰莖在龜頭處左、右各裝有1 顆珠子等語（見警卷第20頁），倘非被告曾在告訴人乙○面前祼露其陰莖，告訴人乙○焉會知悉被告此隱蔽之身體特徵，同堪佐證證人乙○證稱被告對於其為性交之情節，要非虛言。㈣被害人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院仍得
本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信，尤其關於行為手段、事件經過細節等方面，被害人難免因記憶欠明確或認知不同，以致前後未盡相符，果其基本事實之陳述若與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。辯護人雖稱證人乙○就前後2 次性交之間隔時間長短證述有異，且就細節部分之證述亦非一致云云。惟查，證人乙○就被告前後2 次對於其為性交之間隔，故有謂2 、30分鐘或1 小時之出入，然此僅為證人乙○就時間長短之感受，並非精確之時間觀測，自不能因此謂證人乙○證述有何不實，而證人乙○就被告以手撫摸其下體、以陰莖插入其陰道、性交之次數，始終一致，自難僅因證人乙○就被告係於何時洗澡、或於性交間隔期間之行為等與被害經過較無關之細節性事項，未能詳予記憶、陳述，即遽謂證人乙○所述全非可採，辯護人所辯前情，尚非有理。
㈤公訴意旨雖認被告明知告訴人乙○係就讀國中之未滿14歲女
子，仍基於對於未滿14歲女子為性交之犯意，而對於告訴人乙○為性交；蒞庭公訴人則謂被告縱未確實知悉告訴人乙○年齡，亦有不確定故意等語。惟按刑法第227 條第1 項至第
4 項之對於未滿14歲之男女，或對於14歲以上未滿16歲之男女為性交或猥褻罪，固不以行為人明知被害人為未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人為必要，但仍須證明該行為人於行為時對上情具有不確定故意，亦即行為人雖不知被害人係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，但其主觀上已預見被害人可能係未滿14歲，或係14歲以上未滿16歲之人，竟仍執意與被害人為性交或猥褻行為，而不違背其本意者，始足當之（最高法院107 年台上字第3046號判決參照）。經查，告訴人乙○係00年0 月0生等情，有個人戶籍資料1 紙存卷可考（見本院不公開卷第23頁），是被告對於告訴人乙○為性交之際，告訴人乙○仍為未滿14歲之女子，固無疑義。然查證人乙○於警詢時證稱：我是透過甲○認識被告，當時被告打電話給甲○，甲○正在開車便要我接聽電話，然後被告要我自我介紹，我就說我叫「王○○」，我今年14歲，我沒有用真實姓名，因為我跟陌生人都是講我是「王○○」等語（見警卷第14、15頁），嗣於本院審理時結稱：被告原本是甲○友人，後來於105 年間我透過甲○認識被告，我認識被告時，便已告知被告我是國中生，我的年齡為14歲等語（見本院卷一第224 頁反面、第225 頁），核與證人甲○於警詢時證稱：被告曾於電話中要乙○自我介紹，我有聽到乙○說我叫「王○○」，我國中2 年級，14歲等語相符（見警卷第29頁），佐以被告於警詢時供稱：乙○確實曾向我自我介紹等語（見本院卷一第119 頁反面），足信證人乙○、甲○前揭證述非虛，則被告曾經告訴人乙○告知年齡為14歲且為國中在學學生乙節，即堪認定。據此，被告對於告訴人乙○為性交之際，其主觀上當係認知告訴人乙○係14歲之國中在學學生。而考量被告對於告訴人乙○為性交時距告訴人乙○年滿14歲之日，不足1 個月，酌以人之生長發育情形，於1 個月內應不致於有太大之變化，則被告能否自告訴人乙○外表判斷告訴人乙○係未滿14歲之女子，即非無疑，且被告既經告訴人乙○向其言明年齡為14歲，於此情況下，自難期被告主觀上能預見乙○尚未滿14歲，是以尚難認被告主觀上有對未滿14歲之女子為性交之直接或間接故意。惟被告既知乙○係國中在學學生，且依我國學制，國中入學年齡為12足歲（以入學年度之9 月1 日計算滿12歲），以此計算，國中在學學生，其年齡應介於12至15歲之間，則被告依告訴人乙○之就學情形，主觀上應已認知告訴人乙○係未滿16歲之女子，復稽之被告於本院準備時序時承稱：我承認有跟14歲以上未滿16歲女子為性交。我不爭執乙○之年齡，我知道乙○可能14歲左右等語（見本院卷一第152 頁反面、第203 頁反面），堪認被告主觀上應係認知告訴人乙○係14歲以上未滿16歲之女子，是以被告本此認知，仍執意對於告訴人乙○為性交，其主觀上當有對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，至為灼然。至被告於偵訊時供稱：我不知道乙○就讀何學校，乙○可能是就讀高中云云（見偵卷第9 、10頁），繼於本院準備程序時供稱：我不知道乙○未滿14歲，我以為乙○係高中生，大約16、17歲云云（見本院卷一第71頁），嗣於本院審理時供稱：我不知道乙○就讀何國中云云（見本院卷一第233 頁反面、第234 頁）。然查被告於警詢時即已供承：
我曾前往乙○就讀之國中搭載乙○等語（見本院卷一第138頁），顯見被告早已知悉告訴人乙○係國中在學學生，其前揭供稱誤認告訴人乙○為高中生云云，顯為事後卸責辯詞，要非可信。
㈥綜上所述，被告上開辯解，為事後圖卸刑責之詞，不足採信
。本件被告前揭犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。至辯護人聲請調查告訴人乙○在校成績及告訴人乙○、甲○有無其他提出告訴之紀錄等節（見本院卷一第78頁），概與本案被告前揭犯罪事實均無重關係，核無調查之必要，其聲請應予駁回，附予指明。
三、論罪科刑：㈠刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其
發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3 項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有不同之他罪，揆之前揭「所犯重於犯人所知或相等，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處（最高法院92年度台上字第1263號判決意旨參照）。被告於105 年12月24日對於告訴人為性交之時，告訴人乙○實際上雖未滿14歲，然被告主觀上係認知告訴人乙○係14歲以上未滿16歲之女子，業如前述，則被告基於對於14歲以上未滿16歲之女子為性交犯意，對於實際上未滿14歲之告訴人乙○為性交，所犯重於所知，揆諸前揭說明，應依被告主觀上所認識之罪論處，是核被告前揭所為，均係犯刑法第227 條第3 項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。又被告各次撫摸告訴人乙○外陰部之猥褻行為，係其性交目的之階段行為，各該次猥褻之低度行為均為性交之高度行為所吸收，俱不另論罪。再刑法第227 條第3 項之罪係就被害人為14歲以上未滿16歲之少年所設之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項但書之規定，被告前揭犯行，無同條項前段規定加重其刑規定之適用，附予說明。
㈡公訴意旨認被告係犯刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之
女子為性交罪，容有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，並經本院告知變更法條之旨（見本院卷一第223 頁反面），自無礙於被告及其辯護人防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第30
0 條規定，變更起訴法條。㈢妨害性自主罪所保護之法益係個人之性自主權及身體控制權
，通常以行為人對個別被害人性交或猥褻完畢，作為犯罪次數之計算；而性交，通常以男性射精或發洩性慾完畢，作為認定性交次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於刑法評價上即無以視為數行為接續作為，合為包括之一行為之必要。經查，被告初次對於告訴人為性交直至其射精等情，業經證人乙○證述明確如前，當認被告此次性交已完畢，則被告於此次性交完畢後，其原有犯意之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪之構成要件行為已經完成，是被告再次對於告訴人為性交，自應認係另行起意為之。準此，被告前後對於告訴人為性交2 次，應認被告各次性交行為，均係個別出於滿足其性慾之犯意，應予分論並罰，辯護人認應依接續犯之規定論以一罪云云（見本院卷第204 頁），容有未洽。
㈣被告所犯前揭各罪之科刑，爰以被告之責任為基礎，並審酌
被告於本案前僅曾於98年間因恐嚇取財等案件，經判處有期徒刑3 月確定，並經入監執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見本院卷一第9 至17頁），素行非惡；又衡被告案發時年方26歲，血氣方剛，其時與告訴人乙○交往中，因2 人同處一室，始生本案，惡性尚非重大，惟被告年長告訴人乙○甚多，本應呵護告訴人乙○，卻未能自我克制，逞其性欲，未思量告訴人乙○身心發育未臻健全，所為影響勢將影響告訴人乙○將來身心發展，犯罪所生損害非微，實非可取；再酌被告自承其學歷為高中肄業，從事殯葬業。又其父、母已離異，其父親現在監執行，母親則未曾聯絡，其入監前係與祖父、母同住且需負擔家計，現請託友人代為照顧其祖父、母，另其已離婚，其未成年子女亦委由他人代為照顧等語（見本院卷一第235 頁反面），智識程度及生活狀況尚可；復考量被告就其所為迄未對告訴人乙○、甲○表示歉意，亦未與告訴人乙○、甲○達成和解，適度填補其等所受損害，且於偵查中及本院審理初期，猶狡飾辯詞，未見悔意，嗣亦僅坦承曾與告訴人乙○性交1 次，犯罪後之態度難謂良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。復本於罪責相當性之要求，在外部性及內部性界限範圍內，考量被告本案犯罪係於同一日以相類手段對同一被害人為之，就被告各次犯罪所侵害之法益同質性、數罪對法益侵害之加重效應及為達矯治教化目的之所需等項予以綜合評價，依刑法第51條第5 款規定，就被告所犯前揭各罪之宣告刑，併定如主文所示之應執行刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第227 條第3 項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官程彥凱提起公訴，檢察官何克昌到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 18 日
刑事第一庭 審判長法 官 林家聖
法 官 林敬超法 官 黃柏霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 4 月 18 日
書記官 張巧筠附錄本案論罪科刑法條：刑法第227 條第3 項。
中華民國刑法第227 條第3 項對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。