臺灣屏東地方法院刑事裁定 107年度聲字第2019號聲 請 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官受 刑 人 林延東上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（107年度執聲字第1558號），本院裁定如下：
主 文林延東犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人林延東因違反政府採購法等罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5 款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請裁定等語。
二、比較新舊法：
㈠、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條分別定有明文。又刑法於民國94年2 月2 日修正，並自95年7 月1 日施行，修正後刑法第2 條第1 項規定：
「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，而裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，依刑法第51條定應執行刑時，亦應為新舊法比較，依修正後刑法第2 條第
1 項規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，本件受刑人所犯如附表編號1 所示之罪，係在刑法95年7 月1 日修正施行前所犯，即應為新舊法比較，茲比較如下：
1.關於定應執行刑部分：按修正前刑法第51條第5 款規定「數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5 款則規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，故經比較新舊法結果，認修正後刑法並無較有利於受刑人，應適用修正前刑法第51條第5 款規定。
2.關於易科罰金之折算標準部分：修正前刑法第41條第1 項前段係規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以
1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」而斯時易科罰金之折算標準，依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條（該條規定現已刪除）規定，係就其原定數額提高為100 倍折算1日，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條折算為新臺幣，則適用舊法之結果，易科罰金之折算標準應以銀元100 元至300 元即新臺幣300 元至900 元折算1 日；惟修正後刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。」顯已將易科罰金之標準提高，適用新法對受刑人並非較為有利，故應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前刑法第41條第1 項之規定。
㈡、又按司法院釋字第662 號解釋：「中華民國94年2 月2 日修正公布之現行刑法第41條第2 項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6 個月者，排除適用同條第1 項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366 號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」故對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過6 個月之案件，依司法院釋字第366 號、第662 號解釋意旨，仍得易科罰金。嗣於98年12月30日修正公佈刑法第41條第8 項規定：第1 項至第4 項及第7 項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之。並於98年12月30日修正公佈之刑法施行法第3 條之3 規定，刑法第41條及第42條之1之規定，於中華民國98年12月15日刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦適用之。
三、查受刑人為如附表所示之行為後，刑法第50條關於合併處罰之規定業經修正，並經總統於民國102 年1 月23日以總統華總一義字第10200012451 號令公布，於同年1 月25日施行，修正前刑法第50條之規定為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後則改為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。
四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，經比較新舊法，修正後條文並未更動本文部分，僅加入但書及第2 項規定，且修正後但書之規定，乃針對得易科罰金、易服社會勞動之罪與不得易科罰金、易服社會勞動之罪，可否合併處罰之情形加以修正。本件受刑人如附表所示之罪雖係於上開條文公布施行前所犯，然其所犯各罪刑均係得易科罰金之罪，尚無上開但書規定之適用，因之適用新舊法之結果，並無有利或不利之情形，依上開最高法院見解，自毋庸為新舊法之比較，合先敘明。
四、再按數罪併罰，有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾20年，刑法第50條第1 項、修正前刑法第51條第
5 款、第53條定有明文。是同一被告所犯數罪倘均為最早判決確定日前所犯者，即合乎定應執行刑之要件，與各罪是否已執行完畢無關，縱其中一罪已先執行完畢，亦不影響檢察官得就各罪聲請合併定其應執行刑（最高法院104 年度台抗字第471 號、104 年度台抗字第406 號裁定意旨參照）。又按，定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院依法裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回。至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉（最高法院86年度台抗字第472號裁判要旨參照）。
五、經查，受刑人因犯如附表所示各罪，經本院先後判處如附表所示之宣告刑，有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。另附表編號1 所示之罪，雖已執行完畢，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，惟與附表編號2 所示之罪合於數罪併罰之要件，即受刑人所犯如附表編號2 是所示之罪之犯罪時間，係於附表編號1 所示之罪判決確定日之
103 年11月19日前所犯，揆諸前揭說明，其數罪併罰所定應執行之刑，尚未執行完畢，仍應就附表數罪，就編號1 至2所示之刑，合併定應執行刑。又受刑人所犯附表編號1 所示犯罪之行為時，係於95年7 月1 日刑法修正施行前，比較新舊法結果，應依修正前刑法第51條第5 款規定定其應執行之刑，並依修正前刑法第41條第1 項規定，諭知有期徒刑如易科罰金之折算標準。而附表編號2 所示之罪，原確定判決宣告之刑期未逾有期徒刑6 月，揆諸上揭說明，均仍得易科罰金。本件受刑人所犯如附表所示各罪均為得易科罰金之罪，茲檢察官聲請定其應執行刑，本院審核認聲請為正當，並審酌受刑人各犯罪情節，及受刑人所犯之罪，爰定本件應執行刑為有期徒刑7 月，並諭知易科罰金之折算標準；至受刑人所犯附表編號1 之政府採購法案件所判處之有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月，雖執行完畢，惟依上開說明，仍應先定其應執行刑，再於執行時扣除已執行之部分，不致於影響權益，附此敘明。
六、依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第53條，第41條第8 項、修正前刑法第51條第5 款、第41條第
1 項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 21 日
刑事第四庭 法 官 陳嘉瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於裁定送達後五日內向本院提出抗告書狀敘述抗告之理由抗告於臺灣高等法院高雄分院。
中 華 民 國 108 年 1 月 21 日
書記官 李勝群