臺灣屏東地方法院刑事簡易判決
108年度簡字第788號公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 潘泰允選任辯護人 陳世明律師上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第4775號），經被告自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑（本院受理案號：107 年度訴字第723 號），爰不經通常審理程序，裁定逕以簡易判決處刑如下：
主 文甲○○犯水土保持法第三十二條第四項之非法開發致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣拾萬元及應接受陸小時之法治教育課程。緩刑期間付保護管束。
事實及理由
一、本院認定被告甲○○之犯罪事實及證據，與檢察官起訴書之記載相同，茲引用之（如附件）。
二、論罪科刑㈠水土保持法第32條雖於民國105 年11月30日增訂第5 項，惟
與本案論罪相關之同條第1 項、第4 項俱未修正，毋庸為新舊法之比較，合先敘明。
㈡山坡地保育利用條例第34條第1 項及水土保持法第32條第1
項前段規定之構成要件相同，末者另規定在公有山坡地內擅自墾殖致生水土流失之特別要件，按水土保持法係於83年5月27日制定公布，同年10月21日修正公布第32條等條文，相較於山坡地保育利用條例係於65年4 月29日制定公布，並於87年1 月7 日修正公布第34條等條文，是山坡地保育利用條例因最近一次修正，相對於水土保持法係屬後法，水土保持法則屬前法，但水土保持法第1 條第2 項之規定「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，因之就水土保持法之立法體制而言，係立於特別法之地位，且適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，因之基於「新普通法不能變更舊特別法」之原則，於上述特別法及刑法竊盜、竊佔罪之普通法法規競合，而未生水土流失之結果時，俱應適用水土保持法第32條第4 項、第1 項前段規定處斷（最高法院96年度台上字第1498號判決意旨參照）。本案被告所為開發本案土地之行為，尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，揆諸前開說明意旨，本案被告犯行應屬未遂。
㈢被告行為態樣為「未經同意擅自從事搭建鐵皮棚架、圍籬、
鋼筋，埋設沙包、水泥柱，鋪設水泥路面，挖掘溝渠」，而水土保持法第32條第1 項列舉之行為態樣，依序為非法「墾殖」「占用」「第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營、使用」，而其行為態樣為五種「墾殖、占用、開發、經營、使用」而擇一使用，被告在本案土地為鋪設水泥路面及挖掘溝渠之行為，早非單純之「非法使用」可資比擬，而應論以最符合法條結構與文義之「非法開發」。是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項之非法開發致水土流失未遂罪。公訴意旨認被告所犯應論以非法占用致水土流失未遂罪嫌，容有未合，因被告行為已屬開發本案土地而非占用，業已論認如前，再刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，而水土保持法第32條第1 項之「開發」或「占用」，僅為不同之違反水土保持之行為態樣，被告同時基於同一犯意所為之違反水土保持法行為，應屬單純一罪，縱然行為態樣不同，仍適用同一法條，非罪名有異，毋庸變更起訴法條，附此敘明。又被告於104 年間某日起至10
7 年1 月間止，開發本案土地之行為，其於主觀上以單一犯罪目的，且在同一之土地上為之，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，然各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，故在刑法評價上，應視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價，較為合理，從而被告上開於本案土地開發之犯罪行為，屬接續犯。被告已著手為有害水土保持之行為，惟未生水土流失之結果，犯罪尚屬未遂，茲依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。爰審酌被告擅自開發本案土地，已生水土流失之危險，所為實有不該，惟其於本院審理時均已坦承犯行，犯後態度良好，且已繳納104 年6 月至107 年1 月之使用補償金乙情，有被告提出之繳款收據影本、財政部國有財產署南區分署屏東辦事處107 年11月2 日台財產南屏三字第10707102240 號函在卷可稽，暨其犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之標準。
㈣被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表在卷可參。其雖因法治觀念欠缺，一時失慮，致觸犯刑章，然其於本院審理時業已坦認犯行，則被告經此偵、審程序及科刑之教訓，當知所警惕戒慎，依其犯罪情節及犯後態度，應無再犯之虞，本院因而認對被告所宣告之刑均以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑2 年，又為使被告有正確之法治觀念及能從中深切記取教訓、隨時警惕，避免其再度犯罪，茲再依刑法第74條第2 項第4 款、第8 款之規定，命被告向公庫支付新臺幣（下同）10萬元及接受6 小時之法治教育課程，且依刑法第93條第1 項第2 款之規定，諭知緩刑期間付保護管束，以啟自新。倘被告未遵循本院所諭知如主文所示之緩刑期間之負擔，而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476 條、刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，聲請撤銷前開緩刑之宣告，併此指明。
三、沒收部分：㈠刑法沒收相關規定於104 年12月30日修正公布，依刑法施行
法第10條之3 第1 項規定，自105 年7 月1 日施行生效，而刑法第2 條第2 項修正後明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，又依刑法施行法第10條之
3 第2 項規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」，是刑法關於沒收之規定既已全盤修正，除特別法有另對刑法修正後之沒收規定特別規範外，均應回歸刑法一體適用。按水土保持法第32條第5 項規定於105 年11月15日修正，於同年月30日公布，於0年00月0 日生效，其修正理由以：「考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的。爰修正擴大沒收範圍，將第5 項修正為『犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。』，以為刑法第38條第2 項之特別規定。」，足見修正後水土保持法第32條第5 項為刑法沒收專章之特別規定，自應優先適用，至其餘之沒收事項，仍回歸刑法沒收之相關規定。次按刑法第38條之2 第2 項規定，「宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，該立法理由說明：「為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法第73C 條及德國刑事訴訟法第430 條第1 項之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由法院依個案情形不予宣告或酌減之，以保障人權」，是依上開「保障人權、避免過苛」之立法目的，本條項於其他法律之義務沒收亦應有適用。
㈡查被告已於本院審理中給付予財政部國有財產署南區分署屏
東辦事處13,454元之使用補償金，及將其非法占用之土地恢復原狀等情，有前揭繳款收據影本、屏東辦事處函文及行政院農業委員會林務局屏東林區管理處108 年1 月18日屏恆字第1076103892號函暨所附資料在卷可參，是本件被告既已給付使用補償金，且本件地上物若經被告騰空後即已滅失，倘再予宣告沒收實屬過苛，又欠缺刑法上之重要性，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第454 條第2 項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
本案經檢察官陳盈辰提起公訴，檢察官許家彰到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 9 日
簡易庭 法 官 蕭筠蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，得於判決書送達之日起10日內，以書狀敘述理由，向本庭提出上訴。
中 華 民 國 108 年 5 月 9 日
書記官 林依靜附錄本判決論罪科刑法條水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
【附件】臺灣屏東地方檢察署檢察官起訴書
107年度偵字第4775號被 告 甲○○上列被告因違反水土保持法案件，業經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、甲○○明知坐落於屏東縣○○鎮○○○段○○段00地號土地、鵝鑾鼻段7 、8 、14、18、18-1、20、21、23、27、35、
35 -1 、42-1、42-2、42-6、42-7、42-9、42-18 、42-19、42-8、1790、1024、1571、42-3、42-4地號土地分別為曾國展、吳亮慶、林宋招妹、潘放告、潘清正、王棋榮、王秀月、王秀美、王人正、蕭惟敏、台灣糖業股份有限公司或為行政院農業委員會林務局、墾丁國家公園管理處、財政部國有財產署之國有土地，業經中央主管機關行政院農業委員會（下稱農委會）公告為水土保持法、山坡地保育利用條例所稱之山坡地，未經同意不得擅自墾殖、占用，竟未經主管機關同意核准且未擬具水土保持計畫，基於非法開發遊憩用地、占用之單一犯意，於民國104 年間某日起，為經營供遊客騎乘沙灘車遊憩之「悅馬企業社」，擅自於鵝鑾鼻段二段17號地號土地搭建鐵皮棚架、圍籬、鋼筋，以作為沙灘車停放區域，並於鵝鑾鼻段1790號等地號土地之道路中央埋設沙包數餘袋、水泥柱十餘根，並鋪設水泥路面，以作為沙灘車遊憩路線使用，並挖掘溝渠，避免路面積水，以利沙灘車行駛，以此方式非法開發遊憩用地、占用前揭土地，惟尚未致生水土流失之結果而未遂。
二、案經法務部調查局屏東縣調查站移送偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單暨待證事實┌──┬────────────┬───────────┐│編號│證 據 名 稱 │待 證 事 實 │├──┼────────────┼───────────┤│ │被告甲○○於警詢及偵查中│被告為「悅馬企業社」之││ │之供述 │實際負責人，自104年起 ││ │ │，在前揭土地，架設圍欄││ │ │、埋射沙包、水泥柱、水││ │ │泥路面及挖角溝渠，以經││ │ │營沙灘車遊憩事業。 │├──┼────────────┼───────────┤│ │前揭土地之土地登記公務用│被告占用之前揭土地為他││ │謄本25份、行政院農業委員│人或國有地，且均為山坡││ │會水土保持局山坡地環境資│地之事實。 ││ │料查詢結果2份 │ │├──┼────────────┼───────────┤│ │財政部稅務入口網公示資料│被告為「悅馬企業社」之││ │查詢服務1份 │負責人 │├──┼────────────┼───────────┤│ │竊佔國有地、水土保持、山│被告未經主管機關使用同││ │坡地保育案件會勘紀錄、現│意，亦未擬具水土保持計││ │場暨蒐證照片、屏東縣恆春│畫書送請主管機關核定，││ │地政事務所土地複丈成果圖│即將前揭土地，作為沙灘││ │各1份 │車行駛路線，且於部分路││ │ │面埋填沙包、挖掘溝渠，││ │ │並於鵝鑾鼻二小段17地號││ │ │設置鐵皮棚架、圍籬、鋼││ │ │筋等物，作為沙灘車停放││ │ │區域。 │└──┴────────────┴───────────┘
二、所犯法條㈠按被告行為後，水土保持法第32條固於105 年11月30日修正
公布，於105 年12月2 日施行，然修正前與修正後條文，僅係就沒收部分修正，其餘罪嫌之構成要件、刑度均無變更，自毋庸比較新舊法，被告之行為，應適用起訴時之水土保持法第32條之規定，合先敘明。
㈡按山坡地保育利用條例於65年4 月29日公布，同年5 月1 日
施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第三條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，乃於83年5 月27日制定公布水土保持法，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範圍，於第8 條第1 項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之5 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣；是水土保持法應屬山坡地保育利用條例有關水土保持部分之特別法，且水土保持法就有關未經他人同意占用他人山坡地部分，則為刑法第320 條第2 項竊佔罪之特別法。行為人所為倘合於上揭三法律之犯罪構成要件，即應依法規競合，特別法優於普通法之法理，優先適用水土保持法之規定。再按水土保持法第32條第1 項規定「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施…」，其中未經同意擅自墾殖、占用部分，係對無使用權人所設處罰規定；至於從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，則係對有使用權人所生水土流失所設處罰規定。經查，本件土地係屬山坡地，屬中華民國所有，由財政部國有財產署管理，故被告未經所有權人或管理者之同意，即占用他人土地，惟未致生水土流失，核其所為，係犯水土保持法第32條第4 項、第1 項前段之非法占用致生水土流失未遂罪嫌。被告先後多次擅自墾殖、占用之行為，係於密切接近時間及同地實施，侵害同一法益，各舉動之獨立性即為薄弱，且主觀上係出於單一之墾殖、占用目的而為之，依一般社會健全觀念，於時間差距上，難以強行分離，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。被告已著手於犯罪行為之施行，然尚未致生水土流失之結果，為未遂犯，請依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此 致臺灣屏東地方法院中 華 民 國 107 年 7 月 18 日
檢 察 官 陳 盈 辰本件正本證明與原本無異中 華 民 國 107 年 7 月 29 日
書 記 官 徐 壽 延