臺灣屏東地方法院刑事判決 108年度原訴更一字第1號公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 彭佑宗指定辯護人 本院公設辯護人張宏惠上列被告因違反野生動物保育法案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第8864號），前經本院以106 年度原訴字第45號判決罪刑確定後，經最高檢察署檢察總長提起非常上訴，由最高法院以
107 年度台非字第153 號判決將原確定判決關於被告部分撤銷，由本院依判決前之程序更為審判，本院判決如下：
主 文甲○○無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告甲○○為排灣族原住民，其與杜吉明（涉犯違反野生動物保育法部分，業經本院以106 年度原訴字第45號判決確定）於民國106 年9 月3 日上午6 時30分許，各自騎乘一部機車出發前往屏東縣○○鄉○○○○道23公里處，並在該處下方約500 公尺之山坡處採野菜。詎其等明知穿山甲（學名Manis pentadactyla）係中央主管機關行政院農業委員會所公告之珍貴稀有保育類野生動物，而族群量並未逾越環境容許量，不得獵捕、宰殺，亦非基於其等原住民傳統文化、祭儀之必要，竟共同基於非法獵捕、宰殺保育類野生動物之犯意，於同日上午8 時30分許，由杜吉明在上開非屬野生動物保護區之地點，持其所有之鋼索1 條設置陷阱，迨杜吉明、甲○○於同日下午3 時許採畢野菜後，其等見
1 隻穿山甲遭鋼索套住身體，甲○○遂持其所有之番刀將穿山甲之鱗片割下、肉體切分為兩份，由杜吉明取得一半之穿山甲肉體，甲○○取得另一半之穿山甲肉體與全部鱗片，其等以上開禁止之方式，獵捕、宰殺穿山甲1 隻得手。嗣於同日晚間6 時42分許，其等騎乘機車行經大漢山林道路段（座標定位X220682 、Y0000000）時，因形跡可疑，為巡邏員警查獲，並當場扣得上開穿山甲屍體1 具、穿山甲鱗片1 包、鋼索1 條、番刀1 支，因而查悉上情。因認被告涉犯野生動物保育法第41條第1 項第1 款之非法獵捕、宰殺保育類野生動物罪嫌等語。
貳、程序事項：刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明(最高法院100年度臺上字第2980 號判決參照)。是本案既為無罪判決，依上揭說明，爰不就傳聞證據是否例外具有證據能力等程序事項，再於理由中逐一論述，先予敘明。
參、實體事項：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎(最高法院29 年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986 號判例意旨參照)。
又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(最高法院92 年臺上字第128號判例意旨參照)。
二、本案檢察官認被告涉犯非法獵捕、宰殺保育類野生動物罪嫌，無非係以：1 、被告於警詢及偵訊時之供述；2 、證人即同案被告杜吉明於警詢及偵訊中之證述；3 、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、蒐證及扣案物品照片共12張；4 、國立屏東科技大學研究發展處野生動物保育服務中心物種鑑定書、行政院農業委員會特有生物研究保育中心106 年9 月27日農特動字第1063605102號函各1 份；5 、扣案之穿山甲屍體1 具、穿山甲鱗片1 包、鋼索1 條、番刀1 支等，為其主要論據。
三、訊據被告固坦承有上開公訴意旨所述之獵捕、宰殺穿山甲行為，然辯稱：我抓穿山甲是為了要自己食用，把穿山甲的鱗片當作裝飾等語（見本院原訴更一卷第52頁）；辯護人為被告辯護稱：案發地點屏東縣春日鄉為原住民族地區，被告係為供家人食用，並將鱗片作為傳統服飾裝飾才宰殺穿山甲，被告係以自用之非營利行為，在原住民族地區獵捕野生動物，乃原住民族基本法第19條所明文容許之行為，應排除野生動物保育法第18條之適用。被告從事以自用為目的之非營利獵捕野生動物行為係基於原住民族傳統文化，亦應適用野生動物保育法第21條之1 不受同法第18條之限制。且依最高法院106 年度第2 次刑庭會議決議內容，上開規定之「野生動物」亦包含保育類野生動物，本案被告基於自用在傳統領域狩獵權，符合上開規定，應為被告無罪之諭知等語（見本院原訴更一卷第59至61、92頁）。
四、經查：
㈠、被告於上揭時地，設陷阱獵捕、宰殺保育類野生動物穿山甲
1 隻，嗣將該穿山甲死體載運下山時，為警查獲等情，迭據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（見警卷第10至13頁，偵卷第12至14頁，本院原訴更一卷第52、85、90至91頁），核與杜吉明於警詢、偵訊、本案發回前之本院準備程序及審理中所述宰殺該穿山甲過程等語相符（見警卷第2 至5 頁，偵卷第12至14頁，本院原訴卷第62頁反面）；並有穿山甲屍體1 具、穿山甲鱗片1 包、鋼索1 條、番刀
1 支扣案可證，此外，復有警製偵查報告、內政部警政署保安警察第七總隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、國立屏東科技大學研究發展處野生動物保育服務中心物種鑑定書及所附鑑定照片、行政院農業委員會特有生物研究保育中心106 年9月27日農特動字第1063605102號函及所附鑑定結果、現場蒐證及扣案物照片等件在卷可參（見警卷第1 、18至22、24至34頁）；是此部分事實，首堪認定。
㈡、又被告於警詢及偵訊中均自陳：我知道穿山甲是保育動物，但不知道幾級等語（見警卷第12至13頁，偵卷第13頁），足見被告於宰殺上開穿山甲時，已具有非法宰殺保育類野生動物之犯意，灼然至明。
㈢、被告上揭非法獵捕、宰殺保育類野生動物行為，侵害國家「為保育野生動物，維護物種多樣性及維持自然生態平衡」之法益，該當於野生動物保育法第41條第1 項第1 款之非法獵捕、宰殺保育類野生動物罪之構成要件。然按「依法令之行為，不罰。」刑法第21條第1 項定有明文；係指該項行為在外觀上雖然具備犯罪之形態，然其係依據法律或命令所應為之行為，在刑法之評價上，不認其具有違法性與可罰性，故特以明文規定阻卻其違法而不予處罰而言( 最高法院102 年度臺上字第3895號、95年度臺上字第6338號判決參照) ；而所謂依法令之行為，係指屬於現行法令所規定之應為或容許之行為而言（最高法院99年度臺上字第6709號判決參照）。
查：
⒈ 86年7 月18日憲法增修條文增訂第10條第11項規定：「國家
肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化」、同條第12項規定：「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展」，確認保障原住民族之傳統文化以促進文化多元之價值，並賦予憲法位階之優越地位。嗣94年2 月5 日公布施行之「原住民族基本法」，乃為落實保障原住民族基本權，促進原住民族生存發展，建立共存共榮之族群關係（第1 條），並就原住民族、原住民族地區等用詞定義（第2 條），其中第19條復明定：
「原住民得在原住民族地區『依法』從事下列非營利行為：
一、獵捕野生動物。…前項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限。」而第20條第1 項除明白揭櫫：「政府承認原住民族土地及自然資源權利。」外，於第3 項並規定：「原住民族或原住民所有、使用之土地、海域，其回復、取得、處分、計畫、管理及利用等事項，另以法律定之。」復於第34條第
1 項規定：「主管機關應於本法施行後三年內，依本法之原則修正、制定或廢止相關法令。」再為保育野生動物，維護物種多樣性，並維持自然生態之平衡，特定制定野生動物保育法（第1 條），除將野生動物區分為由中央主管機關指定公告之保育類及一般類外，並就野生動物之保育（保育類野生動物原則上不得騷擾、虐待、獵捕、宰殺、買賣、陳列、展示、持有、輸入、輸出或飼養、繁殖等，但於法令另有規定者，不在此限【第16、18、19條】，獵捕一般類野生動物，應在地方主管機關劃定之區域內且須取得許可等【第17條】）、野生動物之輸出入、管理及罰則等逐一規定。由上開規定以觀，立法者就所宣示之原住民族傳統文化之保存價值、生活慣俗需要，與國家為保育野生動物，維護物種多樣性及維持自然生態平衡，兩相權衡後，作出前揭界線畫分之立法，揭明原住民族基本法第19條第1 項所謂之「依法」之定義。
⒉ 野生動物保育法於93年2 月4 日公布施行增訂第21條之1 第
1 項規定：「台灣原住民族基於其傳統文化、祭儀，而有獵捕、宰殺或利用野生動物之必要者，不受第十七條第一項、第十八條第一項及第十九條第一項各款規定之限制。」即原住民基於「傳統文化」、「祭儀」而獵捕、宰殺或利用野生動物之必要性，不受同法第18條第1 項之在野生動物族群量未逾越環境容許量、非基於學術研究或教育目的及未經中央主管機關許可，而騷擾、虐待、獵捕、宰殺或為其他利用保育類野生動物等禁止規定之限制，而為同法第41條第1 項第
1 款及第2 款之非法獵捕保育類野生動物罪之阻卻違法事由，應無疑義。惟94年2 月5 日制定公布之原住民族基本法第19條第2 項則對於原住民在原住民族地區基於非營利行為之獵捕野生動物，係限於「傳統文化」、「祭儀」或「自用」，與上開野生動物保育法第21條之1 第1 項規定，增加「自用」，則有關原住民在原住民族地區基於非營利行為之「自用」而獵捕野生動物，究係如何「依法」。查：
⑴ 上開原住民族基本法已揭櫫國家承認原住民族之土地及自然
資源之集體權利，民族成員依各該民族傳統文化、生活慣俗需要所享有之土地與自然資源之個人權利，自應在保障之列，立法及行政機關對此等土地及自然資源權利行使所為之細部規範，基於憲法上之比例原則，均不能過度影響上開原住民族基本法所保障原住民族各成員之權利，更不能予以剝奪，法理當然；又野生動物保育法於第18條第1 項已規定禁止騷擾、虐待、獵捕、宰殺或為其他利用保育類野生動物，同法於93年2 月4 日公布施行增訂第21條之1 第1 項之阻卻違法事由，已如前述。然原住民族基本法於94年2 月5 日公布後，立法機關迄今均未就野生動物保育法第21條之1 規定檢討及修正，就原住民基於非營利行為之「自用」而有獵捕、宰殺或利用野生動物之必要者，是否仍在野生動物保育法所許可之範圍，與原住民族基本法第19條規定，已有不同，但依上開野生動物保育法、原住民族基本法立法經過，應係野生動物保育法第21條之1 公布在前，原住民族基本法第19條施行在後所致，為貫澈原住民族基本法第1條揭示之立法目的，及依原住民族基本法於104 年12月16日增訂第34條第2項規定「前項法令制（訂）定、修定或廢止，由中央原住民族主管機關會同中央目的事業主管機關，依本法之原則解釋、適用之。」，於此情形，自應依原住民族基本法第19條規定，認非屬違法之行為，而不能論以野生動物保育法第41條第1項第1款之罪。而上開2 法（原住民族基本法及野生動物保育法）主管機關之原住民族委員會及行政院農業委員會，亦於106年6月8日以原民經字第10600235541號令及農林務字第0000000000號令，會銜發布，載明「野生動物保育法第21-1條有關『台灣原住民族基於其傳統文化、祭儀，而有獵捕、宰殺或利用野生動物之必要者』，包括原住民在原住民族地區基於自用之非營利目的而獵捕、宰殺或利用野生動物等行為，所謂自用係指非藉此獲取利益，僅供本人、親屬或依傳統文化供分享之用」。綜前所述，有關野生動物保護法第21條之1 第1 項所定之阻卻違法事由，自應包含原住民族基本法第19條規定之「原住民族成員在原住民族地區基於非營利行為之自用而獵捕野生動物行為」情形。
⑵ 又原住民族各成員所享有之土地與自然資源之個人權利，立
法或行政機關以法令限制原住民族成員此項權利時，基於憲法上之比例原則，均不能過度影響原住民族基本法上開所保障原住民族各成員之權利，已如前述，司法機關亦應本此原則，不能就此項權利為過度限縮之解釋，俾免侵害原住民族此項權利之核心；再原住民族自古即與自然共存共榮，採之取之於山林，用之於山林，此由被告於本院審理時陳稱：當日我們是去採野菜，穿山甲是要帶回去給家裡人煮來吃等語（見本院原訴更一卷第90至91頁），徵顯排灣族成員就上開所享有之土地與自然資源權利之內涵，非僅止於基於傳統文化、祭儀，「自用」亦當然為主要核心，是原住民族基本法第19條第2 項所規定原住民在原住民族地區依法從事獵捕野生動物之非營利行為，須以「傳統文化」、「祭儀」或「自用」為限，依法條文義解釋及前述說明，「自用」當獨立於「傳統文化」、「祭儀」，不必依附而解釋。
⒊ 又野生動物保育法第21條之1 第1 項條文未載明臺灣原住民
族得基於其傳統文化、祭儀，而獵捕、宰殺或利用之野生動物是否限於「一般類野生動物」，或兼及「保育類野生動物」，過去對我國司法實務者適用法律時造成莫大困擾。惟94年2 月5 日公布施行之原住民族基本法，其立法目的為落實保障原住民族基本權，促進原住民族生存發展，建立共存共榮之族群關係，其中第19條第1 項第2 款、第2 項明定原住民基於傳統文化、祭儀得在原住民族地區依法從事獵捕「野生動物」之非營利行為，並未將保育類野生動物排除在外。又野生動物保育法第21條之1 第1 項於93年2 月4 日自第21條第5 款移列而單獨立法，亦明定臺灣原住民族基於其傳統文化、祭儀，而有獵捕「野生動物」之「必要者」，不受同法第17條第1 項、第18條第1 項及第19條第1 項各款規定之限制，用以特別保護原住民族之傳統獵捕文化。是原住民族於其傳統文化、祭儀期間，若供各該傳統文化、祭儀之用，且符合依野生動物保育法第21條之1 第2 項授權規定而訂頒之「原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法」第6 條及其附表之各項規定，僅事先未經向主管機關申請核准，持自製獵槍獵捕屬上開辦法第6 條第2 項附表所列准許獵捕之保育類野生動物，不能因野生動物保育法第51條之1 僅規定對於未經許可獵捕、宰殺或利用「一般類野生動物」科以行政罰，即認同法第21條之1 第1 項所謂野生動物僅指一般類野生動物而不包括保育類野生動物（最高法院106 年度第2 次刑事庭會議決議參照）。換言之，原住民依上開野生動物保育法第21條之1 規定，若原住民所獵捕「野生動物」已合於上開免責之要件，則不論所獵捕「野生動物」為一般類野生動物或保育類野生動物，均不受刑罰所處罰。
⒋ 又所謂「原住民族地區」，係指原住民傳統居住，具有原住
民族歷史淵源及文化特色，經中央原住民族主管機關報請行政院核定之地區，原住民族基本法第2 條第3 款定有明文。
其立法理由謂：「『原住民地區』之定義依據原住民族工作權保障法第5 條第4 項規定，係指『原住民族傳統居住，具有原住民族歷史淵源及文化特色，經中央原住民族主管機關報請本院核定之地區。』本法從之，另本院（註：係指行政院）已核定上開地區包括30個山地鄉及25個平地原住民鄉（鎮、市），共55個鄉（鎮、市）。」，而屏東縣春日鄉核屬「原住民族基本法」所定義之「原住民族地區」此節，亦有原住民族委員會108 年6 月28日原民經字第1080040455號函文附卷可參（見本院原訴更一卷第43至44頁），則被告所稱獵捕位置確實位在屏東縣春日鄉境內之原住民族地區，自無疑問。
⒌ 依前揭說明，原住民在原住民族地區基於非營利行為之「傳
統文化」、「祭儀」目的而獵捕保育類野生動物行為，依野生動物保育法第21條之1 規定，不認其具有違法性與可罰性，而基於「自用」目的者，依原住民族基本法第19條規定，不認其具有違法性與可罰性，而均為現行法令所規定之容許行為。經查：
⑴ 被告為山地原住民、屬於排灣族，有其個人戶籍資料查詢結
果1 紙在卷可稽（見警卷第15頁) ，亦據其供承在卷( 見本院原訴更一卷第91頁) ，核與杜吉明於偵訊時之陳述相符(見偵卷第12頁) ，而排灣族為原住民族基本法第2 條第1 項第1 款所規定之原住民族，是被告自係原住民，當無疑義。
又屏東縣春日鄉屬原住民族基本法第2 條第1 項第3 款所稱之「原住民族地區」乙情，業如前述，堪認被告上開獵捕、宰殺穿山甲之地點確屬「原住民族地區」。另被告上開獵捕、宰殺穿山甲行為，核屬原住民族基本法第19條第1 項第1款及野生動物保育法第21條之1 第1 項所規定之獵捕、宰殺野生動物，自不待言。
⑵ 被告於警詢、偵訊及本院準備程序中均供稱：其狩獵、宰殺
穿山甲之目的係要食用、穿山甲的鱗片用來當裝飾等語（見警卷第12頁，偵卷第14頁，本院原訴更一卷第52頁），核與杜吉明於警詢及偵訊中均證稱：其與被告上山狩獵之目的係為要自己食用、被告要拿鱗片當裝飾等語（見警卷第4 頁，偵卷第14頁) ，大致相符，佐以被告與杜吉明上山原本係要採集野菜、順便設陷阱捕抓動物，2 人各自騎乘機車前往獵捕地點，該地點確實屬於原住民族地區，且僅獵捕穿山甲1隻等情，而檢察官復未舉證證明被告獵捕穿山甲係為營利之用，是被告獵捕穿山甲係為供自己及家人食用為目的，堪以認定。
⑶ 再所謂傳統文化，係指存在於原住民族社會已久，並藉由世
代相傳而延續至今之價值、規範、宗教、藝術、倫理、制度、語言、符號及其他一切生活內容之總稱。又按「原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法」第六條附表固明確將原住民族別、區域、傳統文化及祭儀名稱、傳統文化及祭儀之獵捕期間、獵捕方式、獵捕動物及其他限制( 例如：特定鄉鎮、部落、參與人員之年齡、性別等) 均詳細列表，而屏東縣春日鄉排灣族之生命禮俗、感恩祭、播種季為獵捕活動前5 日申請、豐年祭為每年6 至9 月、五年祭為每年10至12月，獵捕方式為傳統弓箭、獵槍、陷阱、傳統獵捕器、弓箭等，獵捕動物種類為山羌、臺灣野山羊、臺灣水鹿、臺灣獼猴、山豬、飛鼠、野鼠、山老鼠、熊鷹及魚、蝦等野溪動物等，有原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管辦法第六條附表在卷可參（見本院原訴卷第39至40頁) ，雖被告於偵訊中供稱：9 月份並無原住民慶典儀式等語（見偵卷第14頁），然原住民狩獵非必然純因「祭典」，則此種將「狩獵」與「祭典」結合，而要求原住民限於上開時節始能獵捕上開動物，已然過度狹隘原住民狩獵所展現之精神及價值，復與原住民族基本法第19條、野生動物保育法第21條之1 尚有規定之「傳統文化」不符；再依一般原住民族傳統，狩獵為原住民族精神最重要之一部分，除可養活自己及子嗣外，亦為傳統上成年男子必備之技能，顯見狩獵在原住民族中確有「與自然共存」、「識別族群」、「展現勇氣及膽識」之價值，若謂因時代變遷而有更易其內涵，則狩獵所展現之上開價值將難以續存，前述憲法增修條文、兩公約、原住民族基本法所肯認之尊重原住民族多元文化觀念，將難以實踐。
⑷ 本案被告係為供自己及家人食用之目的而為上開獵捕、宰殺
保育類野生動物之行為，實已展現原住民族「與自然共存」、「識別族群」、「展現勇氣及膽識」之價值，並依習慣將獵物視為食物來源，雖與前揭行政機關將「狩獵」與「祭典」結合而訂頒之規定不符，然仍屬原住民族之傳統文化，合於野生動物保育法第21條之1 第1 項所規定之「傳統文化」，亦合於原住民族基本法第19條第2 項所規定之「非營利行為之自用」。
㈣、綜上所述，被告於上揭時、地獵捕、宰殺保育類野生動物穿山甲之行為，侵害國家「為保育野生動物，維護物種多樣性及維持自然生態平衡」之法益，該當於野生動物保育法第41條第1 項第1 款之非法獵捕、宰殺保育類野生動物罪之構成要件，然所為合於野生動物保育法第21條之1 第1 項及原住民族基本法第19條之規定，而屬刑法第21條第1 項所規定之依法令行為，自屬不罰，依首揭規定及說明，自應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官陳君瑜、黃彥凱到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 鍾佩真
法 官 楊子龍法 官 張瑞德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
書記官 房柏均