臺灣屏東地方法院刑事判決 108年度易字第315號公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 何峻瑋選任辯護人 江雍正律師
陶德斌律師被 告 張二仁上列被告等因侵占案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵續字第29號），本院判決如下：
主 文甲○○共同犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾參萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
丙○○共同犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾參萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○、丙○○前在屏東縣新園鄉共同經營鯛魚養殖，於民國103 年5 月前之同年某日某時許，經友人丁○○介紹後結識乙○○，乃邀約乙○○共同合夥經營，約定由乙○○負責出資及業務推廣，甲○○負責養殖場及資金管理，丙○○則負責技術及規畫投資計畫，甲○○及丙○○均為從事業務之人。甲○○及丙○○於103 年5 月間某日，提出「初步投資飼養台灣黃金鯛之步驟與預算」予乙○○審閱，向乙○○表示所交付之投資款將用於購買飼料、僱請工人協助養殖等合夥事業，嗣乙○○於103 年7 月30日起至104 年7 月27日止，在甲○○位於屏東縣○○鄉○○路○○○ ○○ 號住處，陸續交付如附表所示之投資款共新臺幣（下同）230 萬元予甲○○及丙○○，並由甲○○保管持有之，以供從事上開合夥事業之用。詎甲○○及丙○○收受投資款後，明知合夥股東出資之合夥股款，為合夥股東全體公同共有，非依合夥契約之約定，不得任意處分，且在合夥未經清算、解散或利益之分配未經於年度終結算前，自難逕認合夥財產之部分為合夥股東中任一人所獨有，竟共同意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之接續犯意聯絡，未經乙○○同意，於103 年8 月間，在甲○○上開住處，擅自挪用上開投資款中之7 萬元清償先前2 人所積欠之債務，復承前犯意聯絡，於乙○○陸續交付投資款後某日某時許，在甲○○上開住處，接續將其中10
0 萬元平分，各取用50萬元挪為己用而侵占入己。後因甲○○及丙○○所飼養之魚群遲無法達可供對外銷售之量，亦未提供帳目予乙○○查核，經乙○○詢問甲○○後，始悉上情。
二、案經乙○○委由黃振銘律師訴由臺灣高雄地方檢察署呈請臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長令轉臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人即告訴人乙○○、證人戊○○於檢察事務官詢問時之證述及告訴人提供之「甲○○與丙○○等人涉向乙○○詐欺、背信侵占財物經過」之文件，對被告甲○○、丙○○而言均係屬審判外陳述，被告甲○○及其辯護人均否認上開證據之證據能力（本院卷第295 頁），本院審酌上開證人即告訴人、證人戊○○於檢察事務官詢問時之證述及告訴人提供之「甲○○與丙○○等人涉向乙○○詐欺、背信侵占財物經過」之文件，係審判外之陳述，尚非證明犯罪事實存否所必要，且無同法第159 條之1 至之5 例外規定之適用，依上開規定，自無證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決其餘所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告甲○○及其辯護人、被告丙○○均同意有證據能力（本院卷第295 頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告甲○○、丙○○固均不否認有與告訴人共同合夥經營鯛魚養殖，約定由告訴人負責出資及業務推廣，被告甲○○負責養殖場及資金管理，被告丙○○負責技術及規畫投資計畫，告訴人於103 年7 月30日起至104 年7 月27日止，在被告甲○○住處，陸續交付如附表所示之投資款共230 萬元予被告甲○○及丙○○，並由被告甲○○保管持有之，被告甲○○、丙○○於103 年8 月間，在被告甲○○住處，以上開投資款中之7 萬元清償先前2 人所積欠之債務，並各取用50萬元挪為己用等情，惟均矢口否認有何業務侵占之犯行，被告甲○○辯稱：我們在告訴人出資前有告知告訴人我們有資金需求，會平分私用投資款，我與被告丙○○各取用50萬元權利金，有自50萬元中取7 萬元清償先前債務，並未侵占云云；被告丙○○則辯以：我們在告訴人出資前有口頭告知會取權利金及清償債務，並未侵占云云（本院卷第75、251頁）。經查：
㈠被告甲○○、丙○○前在屏東縣新園鄉共同經營鯛魚養殖，
於103 年5 月前某日某時許，經證人丁○○介紹後結識告訴人，乃邀約告訴人共同合夥經營，約定由告訴人負責出資及業務推廣，被告甲○○負責養殖場及資金管理，被告丙○○則負責技術及規畫投資計畫。嗣告訴人於103 年7 月30日起至104 年7 月27日止，在被告甲○○住處，陸續交付如附表所示之投資款共230 萬元予被告甲○○及丙○○，並由被告甲○○保管持有之，以供從事上開合夥事業之用。被告甲○○、丙○○收受投資款後，於103 年8 月間，在被告甲○○住處，以上開投資款中之7 萬元清償先前2 人所積欠之債務，並各取用50萬元挪為己用等情，業據被告甲○○、丙○○供承在卷（本院卷第75、79、251 、254 頁），核與證人即告訴人於本院審理中證述之情節相符（本院卷第296 至313頁），且有收據影本在卷足憑（他卷第104 至107 頁）。基上，足見被告甲○○、丙○○與告訴人經營鯛魚養殖，係由被告甲○○、丙○○出資人力、技術，告訴人出資款項、負責銷售之營運模式，準此，應可認定被告甲○○、丙○○與告訴人經營鯛魚養殖係合夥關係甚明。其次，被告甲○○、丙○○於告訴人交付款項前，有交付「初步合作生產台灣黃金鯛之目標與預算」、「初步投資飼養台灣黃金鯛之步驟與預算」予告訴人審閱等情，為被告甲○○、丙○○自承於卷（本院卷第209 、251 頁），核與證人即告訴人於本院審理中證述情節一致（本院卷第297 至313 頁），並有「初步合作生產台灣黃金鯛之目標與預算」、「初步投資飼養台灣黃金鯛之步驟與預算」影本附卷可徵（他卷第103 頁反面至10
4 頁、108 至109 頁）。此部分事實，均堪先認定㈡又被告甲○○依約應負責執行鯛魚養殖之資金管理，則被告
甲○○以此身分負責保管合夥股款即投資款，屬因業務而持有投資款之人，被告甲○○就此投資款之收支提領使用，亦屬執行業務之範圍。被告丙○○依約則負責鯛魚養殖之技術及規畫投資計畫，亦屬合夥關係中從事業務之人無訛。
㈢被告甲○○、丙○○於告訴人出資前，與告訴人商議合作內
容之過程，業據被告甲○○、丙○○，及證人分別供、證述如下：
1.被告甲○○於107 年8 月16日偵查中供述：被告丙○○有交予告訴人「初步投資飼養台灣黃金鯛之步驟與預算」，告訴人始同意投資，證人戊○○、告訴人、我及被告丙○○均知悉上開預算書等語（偵續卷第28至36頁）。
2.被告丙○○於本院準備程序中供述：本案所有計畫書均由我製作，告訴人出資前，我們有讓告訴人看「初步投資飼養台灣黃金鯛之步驟與預算」，投資款運用情形均載於其上等語（本院卷第251頁）。
3.證人即告訴人於本院審理中證述：證人丁○○於103 年間找我、訴外人朱證龍共同投資黃金鯛，我、訴外人朱證龍各出
250 萬元，訴外人朱證龍其後不欲投資，證人丁○○即給我看先前訴外人林振祿與被告2 人之合作協議書（他65卷第10
1 頁），表示林振祿原欲與被告2 人合作，但未談成，該合作協議書僅係予我參考，非基準，嗣因印尼林文英有興趣，我始決定自己投資，我與被告2 人口頭商議合作模式，被告丙○○提196 萬1,000 元之投資計畫，我們無簽書面協議書，我交付款項前，被告2 人先提出「初步生產臺灣黃金鯛之計劃與預算」（他65卷第103 頁反面）予我看，內有提及投資款僅用於飼料費、僱請工人，被告丙○○復於103 年5 月，在被告甲○○住處，交付「初步投資飼養台灣黃金鯛之步驟與預算」（他65卷第108 頁反面）予我，被告2 人均在場，他們希望我投資196 萬元，有約定投資款僅用於飼料、養魚所需，該「初步投資飼養台灣黃金鯛之步驟與預算」記載各階段支出項目及費用，我投資款係欲用於該等項目及費用，被告無說要各50萬元權利金並要先清償債務，亦未提支薪乙事，依我們之約定，我投資款無欲予被告2 人各50萬元權利金，亦無欲清償被告2 人先前積欠之債務，我們亦無談及合作契約金之模式，證人戊○○於我與被告2 人商議時大都在場，我看完上開2 份書面文件始去付款，我去被告甲○○住處交付現金，投資款均係被告甲○○收受，被告2 人均在場，執行計畫後，被告甲○○說要220 萬元才夠，我後來給
230 萬元，我給被告2 人錢是出資讓被告2 人養魚，被告2人出資為人力、技術，營利部分我一半，被告2 人一半，我們是合夥法律關係，被告2 人不應領薪，因被告2 人係出資技術，我係於審理時始知有權利金，「初步投資飼養台灣黃金鯛之步驟與預算」上載明「實際支出乃憑據實報實銷」，被告2 人均無交單據予我，「初步投資飼養台灣黃金鯛之步驟與預算」上所載「g 工作人員薪資」係額外聘請工作人員等語（本院卷第296 至313 頁）。
4.證人戊○○於本院審理中證述：我是告訴人之員工，有參與本案，我於103 年5 、6 月間，駕車載告訴人前往被告甲○○住處，他們商議合作內容，我幫忙作行政工作，告訴人及被告2 人會提供談妥之細節予我，告訴人請我幫他作文字紀錄，他給我初步方向，細項由我與被告2 人確認，被告2 人會提供如何養殖及所需花費予我，被告2 人交付「初步投資飼養台灣黃金鯛之步驟與預算」予告訴人，告訴人再交予我，無聽到要給權利金，我會與被告丙○○聯絡詢問「初步投資飼養台灣黃金鯛之步驟與預算」不明瞭之處，被告丙○○表示「g 工作人員薪資」是現場要請1 人作養殖工作，要支付薪資，他未說過清償債務、權利金之事等語（本院卷第314至320頁）。
5.證人丁○○於本院審理中證述：訴外人林振祿與被告2 人之合作協議書（他65卷第101 頁反面）是我介紹見證，嗣後我介紹告訴人投資被告2 人，告訴人及被告2 人初始商議合作細項時，我有在場，無談及權利金等語（本院卷第320 至32
4 頁）。
6.綜上，被告甲○○於107 年8 月16日偵查中供述告訴人係於被告丙○○交予告訴人「初步投資飼養台灣黃金鯛之步驟與預算」，始同意投資，其與證人戊○○均知悉上開預算書等情，核與被告丙○○於本院準備程序中供述其等於告訴人出資前，有讓告訴人看計畫書，就投資款如何運用均載於計畫書上，及證人即告訴人證述其與被告2 人口頭商議合作模式，其投資款係欲用於「初步合作生產台灣黃金鯛之目標與預算」、「初步投資飼養台灣黃金鯛之步驟與預算」上所載項目及費用等情互核相符。衡情，告訴人與被告2 人商議合作模式，雖僅口頭約定而未書立書面契約，惟被告2 人既欲告訴人出資投資，自應詳為告知投資款如何運用，裨告訴人知悉投資款運用去向，並據以決定是否投資及所需金額，故被告2 人既提出「初步合作生產台灣黃金鯛之目標與預算」、「初步投資飼養台灣黃金鯛之步驟與預算」予告訴人，目的無非係向告訴人表示投資款運用項目、去向，故證人即告訴人證述其投資款僅用於「初步合作生產台灣黃金鯛之目標與預算」、「初步投資飼養台灣黃金鯛之步驟與預算」內所載之項目，合於情理，足以採信。其次，證人即告訴人證述其投資款無欲予被告2 人權利金及清償債務等情，核與證人戊○○於本院審理中證述告訴人與被告2 人商議過程無提及權利金、清償債務，及證人丁○○於本院審理中所證商議過程無提及權利金等情相符。復觀之「初步合作生產台灣黃金鯛之計劃與預算」（他卷第103 頁反面至104 頁）及「初步投資飼養台灣黃金鯛之步驟與預算」（他卷第108 頁反面至10
9 頁），其上均僅載有「飼料、電費、池子租金、工作人員薪資、雜支（設備維修、臨時工、整地等），預算乃大約值，所有實際支出，乃憑據實銷實報」，足見被告2 人向告訴人表示投資款係用於飼料、電費、池子租金、工作人員薪資、雜支項目，且需憑據實報實銷，其內無隻字片語提及權利金、清償債務之情。況被告2 人若確有告知告訴人將以投資款清償債務並取用權利金，則被告2 人既已明知債務及權利金之具體金額，且金額非小之情形下，為免日後引發爭議，自應明列於上開書面文件上；復參以上開書面文件內就魚飼料僅僅3 萬元，即需列明單包價格及數量之計算式，然就其等債務7 萬元及權利金高達100 萬元，金額顯均遠高於飼料費，且合計金額占告訴人所交付整體投資額幾近一半，舉輕以明重，更應明列於上，以明權責，要無僅以口頭告知之理。至上開書面文件上固均有列明「工作人員薪資」，惟依證人即告訴人、證人戊○○於本院審理中所證，「工作人員薪資」係指漁塭現場另僱佣1 工作人員所需支付之薪資，並非指被告2 人支領之薪資，況薪資與權利金間亦名目不符，自不得據為被告2 人領受權利金之依據。故被告甲○○辯稱：
有告知權利金；被告丙○○辯以：有告知權利金、清償債務云云，均不足採。
㈣被告甲○○、丙○○雖以前詞置辯，然其等供述亦有互為矛盾之處，析述如下：
1.被告甲○○歷次供述如下：①於106 年2 月14日偵查中供述：我收受告訴人投資款230 萬
元後，支出共168 萬1,164 元，中間差額是權利金，我們先前投資有虧損，告訴人投資就需幫我們分擔虧損，我們事前未提及此，亦未經告訴人同意等語（他65卷第38至40頁）。
②於106 年10月17日偵查中供述：當初我們是向告訴人表示要
200 萬元資金，包括權利金、現場資金運作，但未談及權利金具體金額，被告丙○○取用50萬元投資款，我與被告丙○○1 年餘未支薪，故我們從200 萬元中取用部分權利金等語（他65卷第134 至135 頁）。
③於107 年8 月16日偵查中供述：投資款230 萬元與支出額1
68萬1,164 元之差額，一開始我與被告丙○○各取用50萬元權利金，我們於告訴人付款前有告知告訴人我們要權利金，因我們讓與一半魚權利股份予他，未講到具體金額及比例，他有同意，始給我們錢，無記載於書面，告訴人陸續付款，我於告訴人投資前有欠飼料等費用，我與被告丙○○討論若告訴人交付款項，要以之清償債務，我於告訴人交付款項後
1 月內即以投資款清償債務，告訴人不知亦未問此事，所有預算書版本均未提及權利金、清償債務之事等語（偵續卷第28至36頁）。
④於107 年10月4 日偵查中供述：我取用50萬元權利金及被告
丙○○交予我之20萬元，我全拿去養魚，投資款與我整理之支出明細有40萬元差額，這部分是被告丙○○取用之權利金，權利金是從該期款項內扣除養魚支出，所餘始為權利金，我將取得之權利金作我生活費，嗣後養魚錢不夠，我再籌錢來貼等語（偵續卷第52至55頁）。
⑤於本院準備程序中供述：我們邀告訴人合夥出資，告訴人出
資前，我們無向告訴人說要償債，有向他告知我與被告丙○○個人有資金需求，會平分私用投資款，因技術、池子、種魚是我們所有，我與被告丙○○各取用50萬元權利金，因我們養魚有資金需求，我不知被告丙○○手寫之「初步投資飼養台灣黃金鯛之步驟與預算」為何無權利金，我們以50萬元償7 萬元債務，7 萬元是從100 萬元中取出等語（本院卷第74至75頁）。
2.被告丙○○歷次供述如下：①於106 年12月29日偵查中供述：我、被告甲○○、告訴人當
初共同討論告訴人可擁有一半之魚權利，我與被告甲○○應各有50萬元權利金，所餘資金始作為飼魚之用，就被告甲○○供述無談及權利金具體金額乙情我無法回答，當初我們3人亦不知整體投資具體金額等語（他65卷第139 至141 頁）。
②於107 年8 月16日偵查中供述：證人丁○○介紹告訴人來投
資，我與被告甲○○、告訴人談，權利金是我們給予告訴人一半股份之對價，告訴人同意我和被告甲○○各50萬元權利金，我不知為何被告甲○○記不清，被告甲○○所述大多屬實，所有預算書版本均無提及權利金、清償債務之事，我於清償債務前有告知告訴人我們有欠一些讓我們無法營運之債等語（偵續卷第28至36頁）。
③於107 年10月4 日偵查中供述：我們各取用50萬元權利金，
其中30萬元作為我生活費使用，我另20萬元交予被告甲○○，因被告甲○○說告訴人之資金無進來，魚快死掉，投資額與被告甲○○整理之支出明細有40萬元差額，這部分是我取走之權利金，權利金是從該期款項內扣除養魚支出，所餘始為權利金等語（偵續卷第52至55頁）。
④於本院準備程序中供述：我、被告甲○○與告訴人商談合作
過程中，我們告知告訴人需200 萬元，我與被告甲○○有告知告訴人投資款會先清償先前債務7 萬元，我有告知告訴人權利金我與被告甲○○各50萬元，因我研發6 年，無任何收入，需用錢，需要權利金解決生活問題，我們是口頭告知並經告訴人同意我們清償7 萬元債務及給付權利金，口頭告知後，我才寫計劃書，告訴人陸續拿230 萬元，我與被告甲○○亦係陸續取走權利金等語（本院卷第251 頁）。
3.綜上，茲就上開供述析述如下：①被告甲○○於106 年2 月14日偵查中供述其等收受告訴人投
資款230 萬元與其整理之支出額共168 萬1,164 元，中間差額係權利金，則權利金應係61萬8,836 元（230 萬元－168萬1,164 元＝61萬8,836 元），此金額與被告甲○○、丙○○嗣後供稱權利金共100 萬元之情不符。
②被告甲○○於偵訊迄本院審理中均供述未告知告訴人將以投
資款清償債務；被告丙○○則始終均供述有告知告訴人將以投資款清償債務，彼此就其等是否告知告訴人將以投資款清償債務乙節，所供大相逕庭。
③被告甲○○於偵查中先供述其與被告丙○○於告訴人投資前
已有虧損，告訴人投資即需共同分擔此虧損，此即其與被告丙○○應得之權利金；嗣改稱因其與被告丙○○於與告訴人合夥過程中，1 年餘均未支薪，故其與被告丙○○會自投資款中取用部分之權利金；再改稱其與被告丙○○讓與一半之魚權利股份予告訴人，故其與被告丙○○需取用權利金；於本院中則稱因技術、池子、種魚係其與被告丙○○所有，其與被告丙○○有資金需求，故需取用權利金，被告甲○○前後就其與被告丙○○取用權利金之原因、性質為何，所供不一。
④被告甲○○、丙○○於偵查中均供述權利金係自投資款先扣
除該期養魚支出後，所餘始為權利金；被告丙○○於106 年12月29日偵查中供述其等一開始不知整體投資額為何，則因其與被告甲○○就養魚之支出，本有固定之水、電、飼料、工人薪資等支出，告訴人之全部投資額既尚未知，則就權利金金額應亦未知，惟被告丙○○於偵查中另供述其等商議合作模式時，有告知告訴人其與被告甲○○應各有50萬元權利金，所餘投資款始係飼魚之用，被告丙○○何能一開始即告知其與被告甲○○將各取用50萬元權利金？足見被告甲○○、丙○○就權利金金額係如何決定，及權利金與養魚支出間之先備位關係為何，彼此供述不一，被告丙○○所供更係前後矛盾。
⑤被告甲○○於106 年2 月14日偵查中先供述其等先前未向告
訴人提及權利金之事，亦未經告訴人同意；嗣後則均改稱告訴人交付投資款前，有告知告訴人其與被告丙○○會取用權利金，前後就是否告知告訴人將取用權利金乙事，所供不一。又被告甲○○於偵查中供述其與被告丙○○有告知告訴人將取用權利金，惟未談及具體比例及金額；被告丙○○於偵查迄本院審理中均供述被告甲○○所供其等討論過程屬實，有告知權利金之具體金額係50萬元，被告甲○○與丙○○就其等是否有告知權利金之具體金額，彼此供述不一，另被告丙○○既供述被告甲○○所供其等討論過程屬實，惟稽諸被告甲○○上開供述，其係供述未告知告訴人權利金之具體金額，被告丙○○則供述有告知權利金之具體金額，則被告丙○○所供亦自相矛盾。
⑥綜上，被告甲○○、丙○○就各自取用50萬元權利金及清償
7 萬元債務部分，既有前開前後供述自相矛盾或彼此扞格之處，自難認就各自取用50萬元權利金及清償7 萬元債務部分有明確告知告訴人。
㈤關於被告甲○○、丙○○辯解之判斷：
1.被告甲○○辯稱：清償7 萬元債務部分係自100 萬元款項內取出，而非獨立於100 萬元外云云。然稽之被告甲○○於10
7 年8 月16日偵查中係供述其與被告丙○○係一開始即各取用50萬元權利金，其與被告丙○○再討論以投資款清償債務之事，依此而言，100 萬元款項與7 萬元債務係各自獨立；另徵之被告丙○○於本院準備程序中供述告訴人之投資款係先用以清償債務，因告訴人陸續出資，其與被告甲○○各陸續取用50萬元權利金，依此，被告甲○○、丙○○清償債務與各自取用50萬元款項部分係各自獨立，則被告甲○○嗣於本院準備程序中所辯其與被告丙○○係自100 萬元款項內取
7 萬元清償債務云云，自屬事後飾卸之詞，不足採信。
2.被告甲○○、丙○○雖辯稱：因黃金鯛係被告丙○○先前投入大量時間、金錢、心血研發出之特殊魚種，非一般市面上之品種，本案之權利金係作為被告2 人讓與一半股權予告訴人之對價，亦係被告2 人於與告訴人合作1 年餘未支薪之代價云云。惟本案告訴人與被告2 人之合作關係係由告訴人負責出資及業務推廣，被告甲○○負責養殖場及資金管理，被告丙○○則負責技術及規劃投資計畫，即由被告2 人出資人力、技術，告訴人出資款項而係合夥關係，業如前述。是被告2 人於合夥關係中本應出資人力、技術，縱被告2 人先前研發投入相當時間、金錢、心血，及於合作期間投入時間、勞力養殖，均係被告2 人本於合夥關係所應投入，蓋被告2人既未出資任何款項，依約即應出資人力、技術，自不得再就此額外要求支薪或權利金。退萬步言，被告2 人若自認應領用權利金，亦應事前明確告知告訴人，裨告訴人決定是否投資，而非事後未徵得告訴人同意自行挪用。故被告甲○○、丙○○此部分辯解，不足採信。
3.被告甲○○之辯護人次為被告甲○○辯護稱：印尼之訴外人林文英同意給付被告2 人權利金，告訴人與被告2 人合作自應給付權利金云云。然稽之證人即告訴人於本院審理中證述：訴外人林文英希被告2 人前往印尼養魚，同意給付權利金予我們團隊，給付對象非被告2 人，是買被告2 人之技術，是先前投資之回饋，被告2 人不得再為他人養魚，亦不出售技術予他人等語（本院卷第303 、313 頁）。證人即告訴人所證情節，核與證人丁○○於本院審理中證述：我有在104年1 月間與告訴人、被告2 人及訴外人林文英商議合作事宜，被告2 人有提及前往印尼養殖要收養殖費、權利金等語相符（本院卷第320 至324 頁）。另就本案投資模式亦據證人戊○○於本院審理中證述：本案告訴人投資被告2 人養殖，國內銷貨地係養成成魚銷售，國外係把魚苗拿去國外養殖成成魚銷售等語（本院卷第318 至319 頁）。足見訴外人林文英投資被告2 人之模式係要求被告2 人前往印尼養魚，並買斷被告2 人之技術，因此而給付權利金，與本案告訴人與被告2 人合作模式係各自出資資金、人力、技術而為合夥關係，且需另覓漁獲銷售通路，告訴人並非最終買主迥異，自不得相提並論並比附援引，據為本案權利金之合法依據。況訴外人林文英係同意給付權利金予團隊，對象並非被告2 人，亦與本案被告2 人領用權利金之情況相異。辯護人此揭所辯，尚非有理。
4.被告甲○○之辯護人又為被告甲○○辯護稱：被告2 人與訴外人林振祿之合作協議書（他卷第101 頁）內有合作契約金之類似權利金模式，本案告訴人與被告2 人之合作模式既係參考該合作協議書，則被告2 人與告訴人間應亦有口頭約定權利金情事云云。然證人即告訴人於本院審理中證述：該合作協議書僅係證人丁○○提供予其參考，其與被告2 人之合作模式與訴外人林振祿及被告2 人之合作模式不同等語（本院卷第305 至306 頁）。故告訴人與被告2 人之合作模式既與訴外人林振祿之合作模式相異，自難以該合作協議書上約定之合作契約金據為本案權利金之依據。退萬步言，縱認被告2 人應領用權利金，然依該合作協議書所示，係明確記載其項目為合作契約金及具體金額，被告2 人若確有約定權利金乙事，亦應明確形之於文。故辯護人此揭所辯，亦屬無據。
5.被告甲○○之辯護人復為被告甲○○辯護稱：被告甲○○清償先前債務，係清償合夥人債務，本不需告訴人同意云云。查告訴人與被告2 人間合作關係固為合夥關係無誤，然就被告2 人於合夥關係成立前之債務應係被告2 人之個人債務，而非合夥債務，被告2 人欲清償先前債務，自應明確告知告訴人，徵得告訴人同意始得清償。故辯護人此揭所辯，亦不足採。
6.被告甲○○之辯護人另為被告甲○○辯護稱：被告甲○○取用權利金係用於合夥事業，為合夥人如何運用合夥財產問題，非侵占云云。惟稽之被告甲○○於107 年10月4 日偵查中供述：我將取得之權利金作我生活費等語。被告丙○○於10
7 年10月4 日偵查中供述：權利金作為我生活費使用等語。足見被告甲○○、丙○○取用之權利金係作為一己生活費使用，與合夥事業無涉。況若取用之權利金係用於養殖之合夥事業上，則僅需依「初步合作生產台灣黃金鯛之計劃與預算」及「初步投資飼養台灣黃金鯛之步驟與預算」上所載之項目使用投資款即可，何需畫蛇添足而另立一未見於書面之名目，再以之用於養殖之合夥事業上？故辯護人此揭所辯，自屬無憑。
㈥綜上，被告甲○○、丙○○顯係於103 年7 月30日告訴人開
始交付投資款，迄104 年7 月27日告訴人末次交付投資款之與告訴人共同合夥經營鯛魚養殖之期間，被告甲○○利用其負責管理告訴人交付投資款相關收支之事務時，明知各合夥人之出資為合夥人全體公同共有，不得任意處分於非合夥業務之上，被告甲○○、丙○○竟利用未經其他合夥人即告訴人之審核、監督之便，恣意將被告甲○○所持有之告訴人陸續交付投資款共230 萬元中之107 萬元挪供他用，而未用於合夥事業，而被告甲○○、丙○○就此金錢在法律上並不具有合法權利而得以享有所有人地位之利益，被告甲○○、丙○○對此亦當有所認識，卻將之盡納為己用，顯係意圖為自己不法所有，而為上開業務侵占之行為，甚為明確而堪認定。本案事證明確，被告甲○○、丙○○所為前開辯解，均屬脫罪之詞，洵無足採，被告甲○○、丙○○業務侵占犯行，均堪認定，悉應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告甲○○、丙○○行為後，刑法第336 條已於108 年12月
25日修正公布，0月00日生效施行，修正後之規定均僅係依刑法施行法第1 條之1 第2 項本文規定，將罰金數額修正提高30倍，以增加法律明確性，並使刑法分則各罪罰金數額具內在邏輯一致性，與修正前之適用結果相同，對於被告甲○○、丙○○而言並不發生有利或不利之問題，並非法律變更刑度之條文，自無須新舊法比較，應逕行適用修正後之規定。
㈡按執行合夥業務之代表人所持有之合夥財產為公同共有物，
如代表人將合夥財產變持有為己有，仍應負侵占罪責（最高法院85年度台上字第4482號判決、88年度台非字第312 號判決意旨可參）。查被告甲○○、丙○○與告訴人係合夥經營鯛魚養殖，被告甲○○、丙○○係合夥股東，被告甲○○負責養殖場及資金管理等帳款收支合夥事務，為從事業務之人，竟於合夥期間將其持有之告訴人投資款，與被告丙○○清債先前債務7 萬元，又各自取用50萬元，挪為己用，是核被告甲○○之所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。
被告丙○○則負責技術及規畫投資計畫，亦係從事業務之人，惟並未保管告訴人之投資款，雖不具持有關係之構成要件行為主體身分，然其與有身分之人被告甲○○共犯該罪，依刑法第31條第1 項規定，亦成立業務侵占罪。其次，於刑法刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪（最高法院101 年度台上字第481 號刑事判決意旨可資參照）。
經查，被告甲○○、丙○○自103 年7 月30日起至104 年7月27日止，以前述事實欄一所示之方式為業務侵占犯行，具有反覆、延續實行之特徵，且被害人均為告訴人，復佐以被告甲○○、丙○○於本院審理中供述：告訴人同意投資時，我們即打算以其投資款清償債務及取走權利金等語（本院卷第336 頁）。足見其等主觀上均係基於1 行為決意，而以告訴人之投資款清償債務及各自取用權利金，而非另行起意，是自其等行為之概念以觀，均應評價為包括一罪之接續犯。公訴人認應予分論併罰，尚有未洽。被告甲○○、丙○○就如事實欄一所示之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告丙○○並依刑法第31條第1 項但書規定減輕其刑。
㈢爰審酌被告甲○○、丙○○本應尊重他人財產權，而以被告
甲○○、丙○○正值壯年時期而具勞動力，竟利用與告訴人合夥經營鯛魚養殖期間，未經告訴人同意，擅以告訴人之投資款清償先前債務7 萬元，並各取用50萬元挪為己用，而侵占合夥財產，造成告訴人損失不貲，其等犯罪動機、手段、目的均屬可議。另審酌被告甲○○、丙○○於偵查迄本院審理中均否認犯行，迄今未與告訴人達成和解或賠償其損害，全未修復其等犯罪造成之損害，犯後態度均難認良好；兼衡被告甲○○、丙○○前無經論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，是其等品行尚可；末衡以被告甲○○自陳高職畢業之智識程度，現從事養殖業，月入4 、5 萬元，已婚，育有3 名未成年子女；被告丙○○自陳高職畢業之智識程度，現無業，經濟來源為家人提供，未婚，無子女之家庭生活經濟狀況（本院卷第336 至337 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資警惕。
三、沒收部分：被告甲○○、丙○○實施行為後，刑法關於沒收之規定業於
104 年12月30日修正公佈，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用尚無新舊法比較之問題，於新法施行後應一律適用新法之相關規定。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後刑法第38條之1 第1 項前段定有明文。未扣案之被告甲○○、丙○○侵占所得為107 萬元，均未據扣案或實際發還被害人，是應認屬於被告甲○○、丙○○之犯罪所得，又其等係清償先前共同積欠之債務7 萬元，參以被告甲○○、丙○○於本院審理中供述：告訴人投資前，其等係合夥經營養殖場，獲利係各半等語（本院卷第335 頁）。依此，則其等共同債務亦係平均分擔；其等另各取用50萬元挪為己用，是其等各自之犯罪所得應為53萬5,000 元（計算式：7 萬元÷2 ＝3 萬5,00
0 元，50萬元+3萬5,000 元＝53萬5,000 元）。為避免被告甲○○、丙○○因犯罪而坐享犯罪所得，揆諸前揭說明，自均應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於其等各自罪刑下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告丙○○於偵查中固供稱其有交付50萬元中之20萬元予被告甲○○使用，然此係其取得犯罪所得後之事後自行處分行為，與其犯罪所得無涉，併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
2 項、第28條、第336 條第2 項、第31條第1 項、第38條之1 第
1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳于文提起公訴，檢察官黃彥凱到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 17 日
刑事第六庭 審判長 法 官 程士傑
法 官 施君蓉法 官 蕭筠蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 6 月 18 日
書記官 林依靜附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第336 條第2 項對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科9 萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬────┐│編號│付款日期 │交付款項│├──┼───────┼────┤│1 │103年7月30日 │50萬元 │├──┼───────┼────┤│2 │103年10月1日 │50萬元 │├──┼───────┼────┤│3 │103年10月20日 │50萬元 │├──┼───────┼────┤│4 │103年12月12日 │30萬元 │├──┼───────┼────┤│5 │103年12月12日 │20萬元 │├──┼───────┼────┤│6 │104年2月18日 │20萬元 │├──┼───────┼────┤│7 │104年7月27日 │10萬元 │├──┼───────┼────┤│ │合計 │230 萬元│└──┴───────┴────┘