臺灣屏東地方法院刑事判決 108年度訴緝字第11號公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 黃慈賢指定辯護人 本院公設辯護人 謝弘章上列被告因強盜案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵緝字第22
6 號）本院判決如下：
主 文丙○○成年人與少年共同犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第三款之情形，共貳罪，各處有期徒刑柒年陸月；應執行有期徒刑捌年拾月。
未扣案之犯罪所得新台幣壹仟肆佰元沒收，如全部或一部不能執行沒收時，追徵之。
事 實
一、丙○○為成年人，與少年朱○朕（民國00年生，行為時尚未滿18歲，所涉犯行業由本院少年法庭判刑確定）基於為自己不法所有之犯意聯絡，（一）先於97年10月22日凌晨某時許，一同前往友人即少年黃○昇住處商借衣褲、安全帽、球鞋換穿，以掩人耳目，並拿取另名友人鍾○傑所有寄放在黃○昇處之客觀上可作為兇器使用之武士刀1 把（未扣案，亦無法證明該武士刀為管制刀械）為犯案工具，再分騎2 部以口罩遮蓋車牌之機車外出尋找犯案目標，而於97年10月22日凌晨2 時50分許，2 人行經屏東縣○○鄉○○村○○路○○號「統一精工加油站」時，因認該處人車稀少，有機可乘，遂進入站內佯裝加油，待加油站員工甲○○加滿油轉身欲開立發票之際，由丙○○自朱○朕騎乘之機車踏板上取出上開武士刀抵住甲○○胸口，並稱「不要亂動，我不會傷害你」等語脅迫甲○○，致其不敢抵抗後，伸手至甲○○腰包內取走現金新臺幣（下同）1300元及信用卡簽單2 張，朱○朕則在一旁把風，待得手後一同騎乘機車逃逸。（二）又於97年10月27日凌晨2 時55分許，朱○朕騎乘機車搭載丙○○前往屏東縣○○市○○○路○段○○○ 號「統一精工速邁樂加油站」，由丙○○下車持上開武士刀抵住該加油站員工乙○○腰部，喝令其勿亂動，並脅迫其將錢交出，致乙○○不敢抗拒，而將所持有之現金1500元交予丙○○，丙○○得手後，即坐上在旁接應之朱○朕所騎乘機車而逃逸，丙○○並就強盜所得分得現金之半數即1400元。嗣經甲○○報警處理，警循線於97年12月16日在朱○朕家中扣得其犯案時穿著之球鞋1 雙及藍綠色安全帽1 頂，另在黃○昇家中扣得丙○○犯案時所穿著之黑白球鞋1 雙及白色安全帽1 頂而查獲。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前
4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本條之立法意旨在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第15
9 條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本件判決所引用被告丙○○以外之人於審判外所為陳述，雖均屬傳聞證據，然本件當事人及辯護人對於本判決下列所引用之供述證據其證據能力，於本院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院卷第80頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、前開事實業據被告丙○○坦承不諱，核與證人黃佳昇、乙○○、鍾憶傑及甲○○等人於警詢中所證，及證人即共犯朱○朕於偵訊中所證之情節相符，並有照片17幀、扣押筆錄、扣押物品目錄表、車籍查詢基本資料在卷可稽及白色安全帽1頂、藍綠色安全帽1 頂、黑白休閒鞋、球鞋各1 雙等物扣案供憑，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪：
（一）按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院著有79年台上字第5253號判例可資參照。該把被告持以強盜之武士刀雖未扣案，然該刀為金屬材質，顯然質地堅硬，且所有權人鍾憶傑於警詢中陳明，該刀是其預備與人鬥毆時使用等語（警卷第18頁背面），足見若持以揮砍他人可使他人成傷，當屬兇器無誤。
（二）故核被告持刀抵住被害人身體，強取或強迫他人交付財物之行為，均係犯刑法第330 條第1 項之攜帶兇器強盜罪。
其所犯上開兩罪，犯意各別，時間、地點不同，應分論併罰。被告就上開兩次強盜犯行與少年朱○朕有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
（三）按關於兒童及少年福利法第70條第1 項前段（100 年11月30日修正公布為兒童及少年福利與權益保障法，原第70條移列為第112 條）所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」雖係以年齡作為加重刑罰之要件，但不以行為人明知有其年齡要件為必要，其若具有不確定故意，仍有適用（最高法院101 年度台上字第3805號判決意旨參照）。被告供承於行為時其無法確知少年朱○朕之實際年齡（本院卷第79頁），而朱○朕為00年出生，此有其警詢偵訊筆錄所載年籍資料可憑，於行為時未滿18歲，被告於行為時則為已滿20歲之成年人，被告行為後，兒童及少年福利法已修正並更名為兒童及少年福利與權益保障法，並經總統於100 年11月30日以華總一義字第0000000000
0 號公布，原兒童及少年福利法第70條第1 項前段規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」，修正後已移列至兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，條文內容並未改變，故本案尚無法律變更、新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時之兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定，論以成年人與少年共同攜帶兇器強盜罪，並加重其刑。
三、量刑：爰審酌被告於犯本案前除於89年間曾因贓物案件經法院判處拘役50日外，未曾另受刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，素行非劣、犯罪動機係因缺乏生活所需費用（本院卷第96頁答辯狀），然其於犯案時年僅20餘歲，正值壯年，並非無謀生能力、以持可對人身造成重大傷害之武士刀強盜，雖未持以傷害被害人，然已足對被害人之心理造成恐懼與危害、被害人所損失之財物各為1300元及1500元，金額非巨，且身體均未受傷，所受損害尚非嚴重、被告犯後均坦承犯行，但前於100 年間經本院對其進行本案之準備程序後，即行逃匿而遭通緝至今，難認有面對並承擔責任之誠意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
四、犯罪所得之沒收：
（一）按：
1.刑法關於犯罪所得之沒收及追徵等事項，修正及增訂刑法第38條至第38條之3 等條文，於104 年12月30日修正公佈，並於10
5 年7 月1 日施行。而沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文，故此部分無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法律。
2.「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。
3.「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，刑法第38條之2第2項定有明文。
4.共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬，故共同犯罪，所得之物之沒收，應就各人分得之數為之，亦即沒收或追徵應就各人所實際分得者為之（最高法院104 年第13次及第14次刑庭會議決議意旨參照）。
準此，對於共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，自應就共犯各人實際所得之數為沒收或追徵之諭知。
（二）被告就本案犯罪所得，各與共犯朱○朕對半朋分，合計為1400元，業經其當庭供承明確（本院卷第78頁），依上開說明，僅得對該部分所得宣告沒收，而該等款項雖未扣案，依法仍應宣告沒收，且於全部或一部不能沒收時，追徵之（因此項應沒收之物為新台幣，無不宜沒收之情形，且無價額可言）。
（三）另被告雖有強盜取得信用卡簽帳單2 紙，然該項犯罪所得顯欠缺刑法上之重要性且價值低微，爰不宣告沒收，附此說明。
五、犯罪所用之物：
（一）按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之」、「前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之」，刑法第38條第2 、3 項定有明文。
（二）被告犯上開強盜罪所用之武士刀為鍾憶傑所有，並將之寄放於證人黃佳昇處，嗣由被告向黃佳昇借用等情，業經證人鍾憶傑於警詢中證述（警卷第19頁背面）及被告於本案前於100 年10月13日準備程序中供陳明確（100 年度訴字第1132號卷第15頁背面），可見該武士刀並非被告或共犯朱○朕所有，且所有權人鍾憶傑並不知情而未提供被告犯罪之用，依上開說明，自不得沒收該把刀械。
（三）另扣案球鞋2 雙、藍綠色安全帽1 頂及白色安全帽1 頂雖為被告與共犯朱○朕犯罪時用以掩飾身分之工具，惟因該等物品均係黃佳昇所有並出借予被告等人使用，業據證人黃佳昇警詢中陳明，該等物品均非被告或共犯朱○朕所有，復無證據證明黃佳昇無正當理由而提供，故不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第28條、第330 條第
1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官楊境碩提起公訴，檢察官潘國威到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡光昌
法 官 陳茂亭法 官 莊鎮遠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
書記官 黃依玲附錄論罪科刑法條：
刑法第330 條第1項（加重強盜罪）犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。